Uitspraken

Laten we op korte termijn een webinar/video call plannen om ook uitleg te geven bij de slides en hierover samen te brainstormen.

Met vriendelijke groet,

[appellant] ”

 OTE (On Target Earnings): € 240.000 per year.

 Split in fixed and commission part:

• My proposal is to split this in 50% fixed / 50% commission

• Fixed part consists of:

 Base Salary € 8.000,--

 Company Car (or preferred reimbursement)

 Pension (preferred ….)

 Daily sales allowance??

• Reimbursements off cost for business travel

• Commission Plan:

• Target OTE is € 3 million turnover: 20% commission over gross margin.

 Example: € 3 million Turnover with average 20% gross margin: € 0,6 million * 20% = € 120K Commission

• Above OTE the commission is: 30% over gross margin.

[verweerster] heeft voornoemd voorstel van [appellant] afgewezen.

In zijn email van 27 augustus 2021 aan [verweerster] bericht [appellant] na verkregen feedback van zijn adviseur dat hij niet in aanmerking komt voor de 30% regeling (een fiscale vrijstelling van 30% van het salaris voor buitenlandse werknemers) en gaat hij in op “de verlaging van het vaste salaris met 25%”, hetgeen neerkomt op € 6.000,-- per maand. Deze verlaging leidt, volgens hem, tot een nieuwe verhouding van 40% vast en 60% variabel zodat “we ongeveer gelijk blijven in het totaal (ik had al aangegeven dat de netto uitkomst van een salaris van € 6.000,-- net kostendekkend zijn voor mijn vaste lasten)”. Het voorstel kent als aanvulling op het oude:

• New on top of Gross salary: Monthly net allowance of € 600,--

• Commission payments based on invoice.

• Payments can behold till directly after employee contract

Tevens staat in dat voorstel het volgende:

• Employment Contract for 1 year

• Evaluation cooperation after 6 and 12 months

• It is my intention of becoming a shareholder after the first year of employment resulting in a management fee and shareholders contract. Start these discussions in time with the existing shareholders. (…)

Vanaf 1 september 2021 is [appellant] fulltime aanwezig geweest op het kantoor van [verweerster] in [vestigingsplaats] .

Op 21 oktober 2021 heeft [appellant] een email aan [verweerster] gestuurd met voor zover van belang de volgende inhoud:

“Ik heb de e-mail die ik vlak voor 1 september had verzonden opgezocht en ik denk dat het goed is dat we zo spoedig mogelijk tot overeenstemming komen.

[betrokkene 1] stelde vandaag voor om vanuit mijn kant nu facturen te gaan sturen maar dan is het wel handig om te weten wat ik ga factureren. Dus in plaats van loondienst nu al te starten als ondernemer met een factuur relatie. Dit is voor mij prima en dan verandert er in het bijgevoegde voorstel alleen dat loondienst wordt omgezet naar factuur relatie (bijlage). Rest blijft hetzelfde.

Laten we vooropstellen dat ik het erg naar mijn zin heb en dat ik volgens mij heel veel waarde kan toevoegen aan [verweerster] ! Ik wil graag met jullie samenwerken als ondernemer en dus in het belang van jullie en in het belang van [verweerster] handelen. Dat kan betekenen (ook gezien de gesprekken die ik met [betrokkene 1] heb gehad) dat ik vanaf dag 1 ook aan het investeren ben. Dat is prima zolang we daar maar goede afspraken over maken.

Tot nu toe heb ik de kar getrokken om deze samenwerking te formaliseren en heb ik mijzelf erg flexibel opgesteld dus ik ben benieuwd waar jullie mee komen.”

[appellant] heeft zijn email onderschreven met zijn naam, waaronder staat “Partner” met daaronder “ [naam 1] / [naam 2] ” en het logo van [bedrijf] .

Dit document dient om de verdere uitgangspunten van deze samenwerking vorm te geven. Bij wederzijdse overeenstemming zullen deze afspraken verder in een overeenkomst worden vastgelegd en ondertekend.

(…)

Het samenwerkingsverband zal grofweg uit twee delen bestaan:

• 1e jaar, 1 sep 2021 — 31 dec 2022: Dit jaar staat vooral in het teken van elkaar leren kennen. [appellant] zal het bedrijf, de mensen, het product en de markt moeten leren kennen om hier in de daaropvolgende jaren ook effectief iets in te kunnen betekenen. Daarnaast zal hij zijn plan verder vormgeven en hierin ook al de eerste stappen zetten. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zullen in dit jaar [appellant] leren kennen en zijn kwaliteiten beoordelen. Voor alle partijen geldt dat verdere samenwerking alleen zinvol is en succesvol kan zijn als dit jaar door beide partijen als positief wordt beoordeelt. Hiervoor zullen in februari / maart 2022 en september / oktober 2022 evaluatie gesprekken worden gehouden. De samenwerking zal formeel worden vastgelegd in een managementovereenkomst met intentieverklaring.

• 5 jarenplan, 1 jan 2023 — 31 dec 2027: Dit is de langere termijn samenwerking waarin er ook daadwerkelijk een groeiresultaat bereikt zal moeten worden. Voor deze fase worden ieder jaar doelen opgesteld die de basis vormen voor de verdere beoordeling en commissies. Tevens zal er een beoordeling worden opgesteld voor de resultaten die over deze gehele periode worden behaald. De samenwerking zal formeel worden vastgelegd in een managementovereenkomst.

(…)

Onderstaande punten vormen de leidraad voor de op te stellen managementovereenkomst en intentieverklaring:

1e fase (1 sep 2021 31 dec 2022)

• De samenwerking wordt vastgelegd in een managementovereenkomst, duur tot 31 december 2022, met intentieverklaring voor fase 2. Opzegtermijn is 1 maand.

• Er geldt een vaste managementvergoeding van € 7.500,- per maand.

• Er geldt een flexibele salesbonus van 15% over het netto gerealiseerde resultaat van de order. Afrekening vindt plaats per kwartaal in de vorm van extra managementvergoeding. (projectresultaten worden bepaald na SAT afname door de klant bij afsluiting van het project)

• Er vinden evaluaties plaats in februari / maart 2022 en september / oktober 2022. Na de tweede evaluatie zal worden besloten of de samenwerking wordt voortgezet in fase 2. Bij positief besluit zullen de gesprekken starten over de exacte invulling van deze 2 fase.

• [verweerster] neemt de hotelkosten gedurende dit jaar voor haar rekening.

• Laptop en mobiele telefoon worden geleverd door [verweerster] BV .

• Salesinspanningen dienen te voldoen aan de door [verweerster] gestelde doelen.

• Verkoopcalculaties dienen te worden goedgekeurd door [betrokkene 1] en / of [betrokkene 2] .

• Er kan vrij gebruik worden gemaakt van de bedrijfsauto (BMW), indien deze om de een of andere reden niet beschikbaar is zal er ander vervoer worden geregeld.

• Bij vroegtijdige beëindiging van de samenwerking door een van de partijen zal er een afrekening plaatsvinden van de tot dat moment behaalde resultaten en zijn er geen verdere verplichtingen.”

• Zoals ook in de gesprekken aangegeven is het doel om [verweerster] succesvol te maken en bij een verkoop mee te cashen met de aandeelhouders (…)

• Mijn kennis en ervaring te gebruiken om [verweerster] succesvol te maken en het bedrijf te transformeren om meer aandeelhouders waarde te creëren (o.a. door business model transformatie)

• Op basis van mondelinge overeenkomst met ondernemers risico aan de slag te gaan

(…)

• De opzet van het voorstel samenwerking is niet zoals verwacht en zoals in de intenties voor aanvang 1 september 2021 zijn gecommuniceerd:

• (…)

• “It is my intention of becoming a shareholder after the first year of employment resulting in a management fee and shareholders contract. Start these discussions in time with the existing shareholders”

(…)

• Vanaf het begin vol enthousiasme aan dit avontuur begonnen

(…)

• [appellant] is bereid vanaf dag 1 te investeren (…)

• Bereid geweest op basis van ‘gentlemen agreement’ aan de slag te gaan

• Mijn intenties waren vanaf het begin duidelijk

(…)

Op 3 december 2021 heeft [appellant] op briefpapier van [BV] BV aan [verweerster] te kennen gegeven graag informatie over haar onderneming te ontvangen. “In dit kader wensen wij met u besprekingen aan te gaan, wellicht gevolgd door onderhandelingen, over (gedeeltelijke) overname (hierna te noemen: “Transactie”) van de aangeboden onderneming.(…)”

Op 4 december 2021 heeft [appellant] per email het volgende aan [verweerster] geschreven:

Zoals we vorige week hebben afgesproken zou ik met een voorstel komen over hoe ik de samenwerking zou willen vormgeven en daarin heb ik aangeven medeaandeelhouder te willen worden. Hiervoor heb ik deze week overleg gehad met een adviseur en hij adviseerde om eerst informatie te ontvangen van [verweerster] voordat ik met een voorstel kan komen.

Om deze informatie te delen is een standaard NDA van hun als bijlage toegevoegd, Ik hoor graag of deze NDA akkoord is en jullie op basis daarvan de informatie willen delen?

Om een voorstel verder uit te werken, ontvangen wij graag de volgende (beperkte) informatie (indien beschikbaar) en hebben we een aantal vragen:

• Jaarrekeningen [verweerster] B.V. van de afgelopen drie jaren (2018 t/m 2020);

• Een break-down van de omzet in de periode 2018 - 2020 gesegmenteerd naar b.v. projecten/service/onderhoud/uren;

• (Interne) cijfers 2021 t/m heden;

• Interne begroting/prognose 2022;

• Huidige projecten en leads: In welke fase bevinden zich de huidige gecontracteerde projecten en wat is de ontwikkeling van de conversie van offerte naar opdracht in de afgelopen jaren?

• Ontwikkeling van de nieuwe generatie DIGI: Welke CAPEX investeringen zijn hier nog voor nodig?”

Ook deze email heeft [appellant] onderschreven met zijn naam, waaronder staat “Partner” met daaronder “ [naam 1] / [naam 2] ” en het logo van [bedrijf] .

Op 13 december 2021 heeft [appellant] nogmaals een voorstel aan [verweerster] gedaan, dat niet veel verschilt van zijn vorige voorstellen en waarin hij tot uitdrukking brengt dat het zijn toekomstplan is om uiteindelijk voldoende te cashen om met pensioen te kunnen gaan.

Ook in de maanden daarna hebben partijen overleg gepleegd maar dit heeft niet tot overeenstemming geleid.

Bij email van 6 mei 2022 heeft [appellant] het volgende aan [verweerster] meegedeeld:

We hebben de afgelopen maanden geprobeerd om tot een andere vorm van samenwerking te komen, dan het initiële loondienstverband, waar we alle drie een goed gevoel bij moeten hebben. De vorm van aandeelhouder/managementovereenkomst waartoe jullie bereid zijn voldoet echter niet aan mijn verwachtingen met betrekking tot een redelijke (prestatie) bonus bij verkoop van de onderneming. Daarover heb ik al vanaf onze eerste gesprekken aangegeven te willen mee cashen bij de verkoop van de onderneming. Daarbij heb ik geprobeerd een voorstel te bespreken dat recht doet aan de inzet van een ieder maar uit de laatste communicatie maak ik op dat jullie daartoe niet bereid zijn.

Wij zijn nu op een punt gekomen dat we moeten vaststellen dat wij, voor wat betreft een andere vorm van samenwerking, niet tot een goede invulling kunnen komen van voor beide partijen bevredigende afspraken. Dat brengt ons weer terug bij de initiële afspraken behorend bij de functie waar ik op heb gesolliciteerd, namelijk die van Global Sales Manager in loondienst. Ik vervolg mijn werkzaamheden in deze functie graag en daarom zullen we nu echt onze afspraken moeten gaan vastleggen in een arbeidscontract.

Ik stel voor om volgende week dinsdag een F2F afspraak op kantoor in te plannen om deze afspraken schriftelijk vast te leggen.”

Deze email vermeldt onderaan de naam van [appellant] met daaronder “Global Sales Manager” en daaronder het logo van [verweerster] .

Zoals gisteren persoonlijk met jou besproken hebben we de afgelopen maanden geprobeerd om tot een voor beide partijen zinvolle en vruchtbare samenwerking te komen met jou in de positie van Global Sales Manager. Na diverse gesprekken en voorstellen van beide kanten moeten wij helaas concluderen dat onze verwachtingen te ver uit elkaar liggen en er geen zicht is op een oplossing.

Op basis hiervan hebben wij dan ook besloten om geen verdere voorstellen meer te doen en de gesprekken over een verdere samenwerking te beëindigen. Beter nu duidelijkheid dan nog langer doorgaan op een pad dat enkel tot frustraties over en weer kan leiden.

De afgelopen maanden hebben we jou middels een onkostenvergoeding gecompenseerd voor de tijd en inspanning die in deze periode is gaan zitten. Aangezien de maand mei al begonnen is, en we dit graag netjes af willen handelen bieden we je dan ook aan om deze onkostenvergoeding nog voor de hele maand mei uit te betalen.

Tevens maak je momenteel nog gebruik van onze poolauto (BMW 1 serie), en hebben wij je aangeboden om deze nog te gebruiken tot uiterlijk vrijdag 13 mei 2022. Graag op deze datum de poolauto met sleutels en papieren inleveren bij [verweerster] BV . Indien er nog vervoer naar een luchthaven nodig is, dan zullen wij dit ook organiseren.

Met het betalen van deze onkosten voor de maand mei en het inleveren van de poolauto is voor ons deze periode geheel afgesloten. (…)”

De procedure in eerste aanleg

[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het toewijzen van zijn verzoeken die hij bij beroepschrift en bij later ingediende akte heeft gewijzigd. [verweerster] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze wijzigingen. Het hof ziet ook geen aanleiding de wijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde verzoeken inhoudende:

om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking

te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

I. te verklaren voor recht dat er een arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft bestaan vanaf 1 september 2021 tot en met 11 mei 2022;

II. [verweerster] te veroordelen tot betaling binnen 4 dagen na de te dezen te wijzen beschikking van:

- de transitievergoeding ad € 2.025,= netto;

- een billijke vergoeding, althans schadevergoeding van € 283.338,- netto;

- een bedrag van € 23.217,85, althans € 4.805,22 aan kosten rechtsbijstand;

- gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging ad € 7.500,- netto;

- vakantiegeld ad € 5.400,= netto en resterende vakantiedagen ad € 2.606,90 netto;

- vergoeding voor mei 2022 inclusief de wettelijke verhoging € 11.250,- netto;

althans [verweerster] te veroordelen tot betaling binnen 4 dagen na de te dezen te wijzen beschikking van de hiervoor genoemde bedragen bij wijze van schadevergoeding,

danwel te veroordelen tot betaling van de bedragen die het Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

III. [verweerster] te veroordelen tot het opstellen van een correcte en gespecificeerde eindafrekening, waarin de onder II. genoemde vergoedingen zijn opgenomen;

IV. onder veroordeling van [verweerster] in de kosten van beide instanties, het salaris advocaat daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 weken na de te dezen te wijzen beschikking.

De rechtsmacht en toepasselijk recht

De maatstaf waarlangs de beoordeling plaatsvindt, is de volgende.

Art. 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Op 6 november 2020 heeft de HR (ECLI:NL:HR:2020:1746) overwogen dat, indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Anders dan uit het arrest Groen/Schoevers wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.

De hiervoor bedoelde kwalificatie van een overeenkomst moet worden onderscheiden van de - daaraan voorafgaande - vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie), aldus de HR.

Op 24 maart jongsleden heeft de HR in het Deliveroo-arrest (ECLI:NL:HR:2023:443) overwogen dat het afhangt van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien, of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst. Van belang kunnen onder meer zijn de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, de hoogte van deze beloningen, en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht, aldus de HR in het Deliveroo-arrest.

Het hof concludeert dat de grieven niet slagen in die zin dat er tussen partijen nooit sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. Partijen zijn voor de duur van de onderhandelingen een managementovereenkomst aangegaan en uit hoofde van deze overeenkomst zijn rechten en verplichtingen jegens elkaar ontstaan. Het rechtsvermoeden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst is aldus weerlegd.

De verzoeken, zoals geformuleerd in het petitum, zijn allen gebaseerd op het bestaan van een arbeidsovereenkomst en dus terecht afgewezen.

Onder 3.3 van het beroepschrift heeft [appellant] een subsidiaire grondslag aan het verzochte bedrag aan billijke vergoeding en de vergoeding over mei 2022 toegevoegd, namelijk schadevergoeding voor de onregelmatige opzegging van de overeenkomst van opdracht respectievelijk wegens afgebroken onderhandelingen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] deze grondslag onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het is immers [appellant] geweest die in zijn email van 6 mei 2022 de onderhandelingen heeft beëindigd, stellende dat de onderhandelingen niet tot een voor hem gewenst resultaat leiden, aangevende dat hij altijd te kennen heeft gegeven te willen cashen bij de verkoop van de onderneming. [appellant] heeft voorts aangegeven dat hij met terugwerkende kracht het werk in loondienst heeft verricht en dit werk wil voortzetten. Daarmee heeft hij, naar het oordeel van het hof, aangegeven niet bereid te zijn het werk als manager namens [bedrijf] (Ltd.) te willen voortzetten. [verweerster] heeft bij email op 11 mei 2022 bevestigd dat er geen zicht is op een oplossing waarbij zij heeft aangeboden om de hele maand nog uit te betalen. Van een opzegging van de managementovereenkomst door [verweerster] is dan ook geen sprake.

De verzoeken gebaseerd op de genoemde subsidiaire grondslag wijst het hof af.