Uitspraken

De onderhavige zaak betreft een geschil over de eindafrekening na afloop van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, een eerste overeenkomst voor de periode van 3 november 2014 tot en met 2 mei 2015 en een tweede periode vanaf 3 mei 2015 tot en met 2 november 2016. [appellante] was werkzaam als assistent-bedrijfsleider in de onderneming van [geïntimeerde]. De overeengekomen arbeidsduur was 38 uur per week. Het hof verwijst voor de feitenvaststelling, de vorderingen van [appellante] en het oordeel van de kantonrechter, die de vorderingen van [appellante] in conventie heeft afgewezen, naar hetgeen daaromtrent is overwogen in het tussenarrest. Tegen de beslissing van de kantonrechter heeft [appellante] 17 grieven aangevoerd.

In het tussenarrest is al geoordeeld dat grief II niet kan leiden tot een andere beslissing dan in eerste aanleg gegeven (r.o. 6.9). Het betoog dat het bepaalde in artikel 5, lid 2 van de arbeidsovereenkomst toepassing mist omdat daarmee niet uitdrukkelijk wordt afgeweken van de cao Horeca (grieven VI en VII), is verworpen (r.o. 6.6). In r.o. 6.15 is, in reactie op grief I, overwogen dat het onder de gegeven omstandigheden, zou [appellante] een arbeidsinspanning hebben verricht die structureel de overeengekomen arbeidsduur met 25-50% overtrof, naar maatstaven van redelijk en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] met een beroep op artikel 5, lid 2 van de arbeidsovereenkomst betaling van overuren zou kunnen weigeren. Het verweer dat [appellante] in het geheel geen overuren heeft gemaakt, althans dat [geïntimeerde] daar geen weet van heeft gehad, is in r.o. 6.11 tot en met r.o. 6.14 verworpen. Of [appellante] voor vergoeding in aanmerking komende overuren heeft gewerkt en, zo ja, hoeveel daarvan voor vergoeding in aanmerking komen, heeft het hof in het tussenarrest in het midden gelaten. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen op dat punt geen overeenstemming kunnen bereiken.

In r.o. 6.7 van het tussenarrest heeft het hof overwogen wat moet worden verstaan onder de term ‘overuren’. Dit komt erop neer dat het moet gaan om werk dat op verzoek van de werkgever is verricht en waardoor de in een kalenderjaar normale werktijd (1.976 uur bij een arbeidsduur van 38 uur per week, 2.496 uur indien daarbij gemiddeld één of meer aanwezigheidsdiensten per week werden verricht), wordt overschreden.

In r.o. 6.10 van het tussenarrest heeft het hof al overwogen dat [appellante] haar vordering met betrekking tot overuren heeft onderbouwd met een urenregistratie die zij zelf heeft bijgehouden. In r.o. 6.11 heeft het hof vervolgens overwogen dat [geïntimeerde] de juistheid daarvan weliswaar betwist, maar dat de onderbouwing van die betwisting niet, althans niet in voldoende mate wordt weersproken door te verwijzen naar een (puur theoretische) berekening van de verrichte arbeid op basis van een combinatie van een overzicht van werkzaamheden en WhatsApp-berichten. In r.o. 6.12 is overwogen dat [geïntimeerde] diende zorg te dragen voor een deugdelijke urenadministratie, zodat zij haar verweer zou kunnen onderbouwen met een uitdraai van die administratie. Voorts is daar overwogen dat [geïntimeerde] het aan de hand van een dergelijke registratie had kunnen onderkennen wanneer [appellante] teveel uren maakte (of geen uren registreerde), om daar vervolgens op in te grijpen, wat zij niet heeft gedaan. Dat [appellante] nodeloos teveel uren heeft gemaakt, heeft [geïntimeerde] niet, althans niet voldoende onderbouwd (r.o. 6.13). Overigens had [geïntimeerde] ook dat kunnen onderkennen, wanneer zij de door [appellante] gewerkte uren deugdelijk had geregistreerd. Op deze gronden heeft het hof het verweer verworpen dat [appellante] in het geheel geen overuren zou hebben gemaakt (r.o. 6.14).

In haar pleitnota heeft [appellante] aangevoerd dat de door haar bij akte van eiswijziging, tevens vermeerdering van eis van 15 november 2018 genoemde aantallen uren juist zijn. Het hof is in r.o. 6.15 voor 2016 uitgegaan van 46 gewerkte weken. Dienaangaande heeft [appellante] in haar pleitnota aangevoerd dat zij vóór het moment waarop zij ziek uitviel 30 weken heeft gewerkt, wat bij een urengrens van 1.976 per jaar neerkomt op 1.169 uur bij een voltijds dienstverband. Bij 1.413 gewerkte uren in 2016 betekent dat dat zij 244 overuren heeft gewerkt. Het hof zal voor 2016 dat aantal uren in aanmerking nemen, omdat na ziekmelding geen overuren meer (kunnen) zijn gemaakt. Onder verwijzing naar een arrest van het Hof Den Haag van 2 oktober 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:2554) heeft [appellante] aangevoerd dat van haar niet verlangd kan worden dat zij tot op het laatste uur exact aantoont, maar dat het voldoende is wanneer het aantal uren dat is gewerkt schattenderwijs bepaald kan worden, zo lang aannemelijk is dat de werknemer die uren ook heeft gewerkt. Het hof is van oordeel dat in de onderhavige zaak bij gebreke aan voldoende deugdelijk onderbouwde betwisting voldoende aannemelijk is gemaakt dat deze aantallen uren aan overwerk zijn gemaakt.

[appellante] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de overeengekomen arbeidstijd 38 uur per week bedroeg (hetgeen neerkomt op 1.976 uur per jaar) en dat bij optelling van het daadwerkelijk gewerkte aantal uren het aantal overuren uitkomt op 907,5 uren in 2015. Het hof zal op deze uren de uren in mindering brengen waarvan [geïntimeerde] wel concreet heeft betwist dat die door [appellante] zijn gewerkt. Meer in het bijzonder betreft dat de specificatie in productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie. Voor 2015 betekent dat dat het hof over week 44 twee uur in mindering brengt, de overuren van woensdag en donderdag in week 48 buiten beschouwing laat (1,5 en 5,5 uren), net zoals de uren van de dinsdag van week 50 (1 uur) en één uur voor de donderdag. In totaal betekent dat voor 2015 dat het hof over de periode van week 44 tot en met week 52 11 uren buiten beschouwing laat, zodat het in aanmerking te nemen aantal overuren voor 2015 uitkomt op 896,5 en voor 2016 op 244. Voor 2016 betekent dit dat het hof buiten beschouwing laat: 6 uren voor de maandag van week 3, 1 uur voor de zaterdag van week 4, 4,5 uren voor de donderdag van week 9, 1,5 uur voor de donderdag van week 10, 1 uur voor de dinsdag van week 15, 6 uren voor week 26 en voor week 28 de overuren van maandag en dinsdag (1 uur). In totaal laat het hof voor 2016 dan 21 uren buiten beschouwing, zodat het in aanmerking te nemen aantal uren voor 2016 neerkomt op 223.

Het hof komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. In voldoende mate is aannemelijk geworden dat [appellante] overwerk heeft verricht van een omvang die maakt dat een beroep op artikel 5, lid 2 van de arbeidsovereenkomsten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, voor zover het overuren betreft waar [appellante] redelijkerwijs bij het aangaan van de arbeidsovereenkomsten geen rekening mee hoefde te houden. Het deel waar zij wel rekening mee moest houden stelt het hof vast op 10%. Daarvan uitgaande stelt het hof de na te betalen vergoeding voor overuren inclusief vakantietoeslag vast op € 14.364,48 bruto. Hetgeen door [appellante] nog is aangevoerd met betrekking tot de werking van artikel 7:610b BW en ongerechtvaardigde verrijking als grondslagen voor het gevorderde behoeft verder geen bespreking. De onder I. meegevorderde wettelijke rente over het verschuldigde bedrag is toewijsbaar, omdat [geïntimeerde] door het niet tijdig betalen in verzuim is geraakt en verder geen verweer is gevoerd tegen de ingangsdatum van de renteverplichting, 25 december 2016. De hierover gevorderde wettelijke verhoging wordt gematigd tot nihil.

In de genoemde akte heeft [appellante] onder III de storting gevorderd van het werkgeversdeel van de pensioenpremie voor het bedrijfstakpensioenfonds. In de akte is verder niet expliciet onderbouwd op welke wettelijke of contractuele grondslag de afdracht van pensioenpremies berust, maar blijkens artikel 13 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomsten heeft [geïntimeerde] zich verplicht om [appellante] aan te melden bij het verplichte bedrijfstakpensioenfonds voor de Horeca. Dat over de vergoeding voor overuren pensioenpremie verschuldigd is, is door [geïntimeerde] niet weersproken. Gronden om de onder III gevorderde voorziening af te wijzen zijn het hof ook niet gebleken. Het onder III gevorderde zal daarom worden toegewezen.

Ook de onder IV gevorderde afgifte van een deugdelijke loonspecificatie is toewijsbaar. [appellante] heeft voldoende belang bij een mogelijkheid om te controleren of het uiteindelijk betaalde bedrag klopt en of daarbij aan de verplichtingen jegens de belastingdienst en pensioenuitvoerder is voldaan. [geïntimeerde] heeft de verplichting tot het verstrekken van de verlangde specificaties overigens ook niet betwist, net zo min als dat zij verweer heeft gevoerd tegen de verlangde dwangsom. Het hof zal het onder IV gevorderde daarom toewijzen, met dien verstande dat het hof de termijn voor afgifte van de loonspecificatie zal vaststellen op 14 dagen en de dwangsom zal vaststellen op € 250,= per dag met een maximum van € 5.000,=.

Nu het bestreden vonnis in conventie niet in stand kan blijven, dient [geïntimeerde] zowel in eerste instantie als in hoger beroep als de hoofdzakelijk, op het principiële punt van de verschuldigdheid van een vergoeding voor overuren, in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd. Om die reden zal zij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.