Uitspraken

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 4 oktober 2018, in de strafzaak met parketnummer 82-156044-18 tegen:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1971,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte door de politierechter ter zake van opzettelijk de belasting welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen niet of gedeeltelijk niet betalen, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, waarvan 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte ter zake van het tenlastegelegde zal veroordelen tot een taakstraf van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, waarvan 60 uren, subsidiair 30 dagen, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

De verdediging heeft bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het tenlastegelegde, althans - subsidiair - in elk geval van het deel van de tenlastelegging dat betrekking heeft op de periode vanaf februari 2017.

Daarnaast is betoogd dat aan de verdachte in het geval van een bewezenverklaring met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel zal worden opgelegd. Ook is in het kader van een eventuele straftoemeting aandacht gevraagd voor de omstandigheid dat in hoger beroep het recht van verdachte op berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is geschonden.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en daarmee de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - tenlastegelegd dat:

hij, handelend onder de naam ‘ [onderneming] ’, op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2016 tot en met 30 april 2018, in de gemeente(n) Tilburg en/of Apeldoorn, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk de belasting welke op aangifte moest worden voldaan of afgedragen, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten de belasting met betrekking tot de aangifte(n) omzetbelasting ten name van [onderneming] over het/de aangiftetijdvak(ken)

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Context van de strafvervolging

De onderhavige zaak maakt deel uit van het zogenoemde ‘paperclip-project’ van de belastingdienst. Dit betreft een aanpak, waarbij op thematische wijze in aanvulling op het protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen (protocol AAFD)1 en op basis van het Handhavingsarrangement 2016-2019 Belastingdienst-Openbaar Ministerie kleinere (omzetbelasting)fraude strafrechtelijk wordt aangepakt.

De keuze voor de zaken vindt plaats door overleg tussen de belastingdienst, de belastingdienst/FIOD en het functioneel parket van het openbaar ministerie. De onderhavige zaak is op 11 juli 2018 geaccepteerd door de officier van justitie.

De ontvankelijkheid

Zoals ter gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde is gekomen, is op dossierpagina 5 van het in deze strafzaak door de FIOD opgemaakte overzichtsproces-verbaal het volgende vermeld:

‘Verdachte [verdachte] exploiteert een administratiekantoor in [gemeente] onder de naam [onderneming] . [verdachte] doet kwartaalaangiften OB, maar betaalt al jaren niet op aangifte. Hij betaalt ook de daar opvolgende naheffingsaanslagen met verzuimboeten niet.’

Op dossierpagina 12 van genoemd proces-verbaal is onder het ‘schuldoverzicht OB Belastingdienst’ vermeld dat in het overzicht verzuimboetes zijn inbegrepen. Uit dat schuldoverzicht in combinatie met het overzicht op dossierpagina 14 van het overzichtsproces-verbaal blijkt het navolgende:

Genoemde verschillen van € 522, € 151 en € 222 zijn telkens 3% van het bedrag aan te betalen omzetbelasting en daarmee gelijk aan de zogeheten betalingsverzuimboete aangiftebelasting zoals geregeld in artikel 67c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en zoals genoemd in § 23, derde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (BBBB).

Op grond van het bovenstaande - dat ook ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde is gekomen - stelt het hof vast dat aan de verdachte voor het niet voldoen van de aangegeven omzetbelasting over de in de tenlastelegging vermelde kwartalen door de belastingdienst verzuimboetes zijn opgelegd. Gelet daarop dient het hof na te gaan of door de onderhavige strafrechtelijke vervolging van de verdachte het una via-beginsel is geschonden2.

Het una via-beginsel is gecodificeerd in artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 243 van het Wetboek van Strafvordering. Artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd.

Artikel 243, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat indien ter zake van het feit aan de verdachte een bestuurlijke boete is opgelegd, dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging.

De opgelegde verzuimboetes op grond van artikel 67c van de AWR zijn boetes voor het niet (tijdig) voldoen van belasting, die op aangifte moet worden voldaan. Deze verzuimboetes betreffen zonder enige twijfel hetzelfde feit als het feit waarvoor de verdachte nu wordt vervolgd op grond van artikel 69a van de AWR, te weten het opzettelijk niet (tijdig) voldoen van belasting, die op aangifte moet worden voldaan.

Nu sprake is van hetzelfde feit en ter zake daarvan reeds bestuurlijke boetes ex artikel 67c van de AWR zijn opgelegd, hebben die boetes dezelfde rechtsgevolgen als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Door een kennisgeving van niet verdere vervolging eindigt de zaak. De oplegging van de verzuimboetes staat daarmee in beginsel in de weg aan strafrechtelijke vervolging voor het niet (tijdig) voldoen van de in de aangiften aangegeven omzetbelasting over de in de tenlastelegging genoemde kwartalen. Een andersluidend oordeel zou immers impliceren dat het ne bis in idem-beginsel geweld wordt aangedaan. Dit is alleen anders indien, zoals is bepaald in artikel 255 van het Wetboek van Strafvordering, nieuwe bezwaren bekend zijn geworden. Voor zover sprake is van nieuwe bezwaren dient daarnaar een opsporingsonderzoek te worden ingesteld, waartoe blijkens artikel 255, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering, niet wordt overgegaan dan na machtiging door de rechter-commissaris. Door het vorderen van een dergelijke machtiging kan de rechter-commissaris beoordelen of inderdaad sprake is van nieuwe bezwaren in de zin der wet. Dit vereiste strekt ertoe te waarborgen dat de verdachte niet lichtvaardig alsnog zal worden onderworpen aan een opsporingsonderzoek en zal worden gedagvaard.

Daarnaar gevraagd ter terechtzitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal medegedeeld dat in deze zaak geen sprake is van een machtiging van de rechter-commissaris in de zin van artikel 255, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat de verdachte, in strijd met het bepaalde in artikel 255, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, opnieuw voor hetzelfde feit in rechte is betrokken. Dat maakt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde. Het hof zal hierna dienovereenkomstig beslissen.

Ten overvloede overweging: uitstel van betaling

Ten overvloede overweegt het hof voorts nog als volgt. De verdachte heeft zich beroepen op artikel 69a, lid 3 van de AWR:

‘Niet strafbaar is degene die de ontvanger tijdig heeft verzocht uitstel van betaling te verlenen of die onverwijld nadat gebleken is dat het lichaam niet tot betaling in staat is schriftelijk mededeling heeft gedaan aan de ontvanger.’

Op dossierpagina 29-34 van het tweede aanvullend proces-verbaal is door de verbalisanten met betrekking tot het verhoor op 18 september 2018 als getuige van belastingambtenaar [A] gerelateerd:

Ken je dhr. [verdachte] uit [gemeente] , met zijn eenmanszaak [onderneming] , wonende en gevestigd aan (…)?

Zo ja, hoe ben je met [verdachte] in contact gekomen?

Antwoord gehoorde:

“Ja die ken ik. Ik ben naar aanleiding van een aankondiging invordering met [verdachte] in

contact gekomen. Dat was volgens mij in augustus 2015.

(…) De verdachte in ons onderzoek, dhr. [verdachte] is door ons op 9 augustus 2018 gehoord. Hij verklaarde onder andere:

(…)

“Ik heb contact gehad met mevrouw [A] . Die is op 5 augustus 2015 bij mij geweest, ik was toen net 8 maanden gescheiden. Ik had een rechtszaak lopen over mijn scheiding en mijn kinderen. Ik heb toen overleg gehad met haar dat ik niet kon betalen. Ik heb dat dus in 2015 kenbaar gemaakt.”

Vervolgens hebben wij [verdachte] op 13 september 2018 aanvullend gehoord en hem gevraagd of hij kon aantonen dat hij betalingsonmacht had gemeld of uitstel van betaling bij de Belastingdienst had aangevraagd. [verdachte] verklaarde daarop onder andere:

“Ik heb op 10 september 2015 bezoek gehad van mevrouw [A] . Dat was een toezicht medewerker van MKB Breda. Aan haar heb ik mijn financiële positie uitgelegd en persoonlijke omstandigheden. Mevrouw [A] kwam om een belastingschuld voor de btw te bespreken. Ik had ook een te hoge debiteurenlijst. Daardoor wist de Belastingdienst dat ik geen geld had om de belasting, in dit geval de btw te betalen.”

[Dossierpagina 33 van het tweede aanvullend proces-verbaal bevat een e-mail van belastingambtenaar [A] aan verdachte van maandag 31 augustus 2015 13:07:]

“Ik heb bij de afdeling invordering een actuele lijst gevraagd van uw schulden bij de Belastingdienst. Deze wordt u per post toegestuurd.

Wij zullen die op 10 september bespreken.”

Wat is je reactie op deze e-mailcorrespondentie?

Wat kun je hierover verklaren?

(…)

Vraag verbalisanten:

Wat kun je verklaren over je bezoek aan [verdachte] op 10 september 2015?

“Ik ben op 10 september 2015 bij [verdachte] geweest. Hij stond me netjes te woord. Hij vertelde mij een heel verhaal over zijn privé leven. Hij zei er bij dat hij (…) tijd nodig had om zijn belastingschuld te betalen. Ik heb enkel tegen [verdachte] gezegd dat ik van mijn bezoek een verslag zou maken en dit bij de afdeling Invordering zou wegleggen. Ik heb dit ook gedaan, maar ik weet even niet meer bij wie ik dit heb gemeld.”

(…)

Heeft [verdachte] bij jou aangegeven dat hij niet in staat was tot betaling van zijn aangiften

omzetbelasting?

Antwoord gehoorde

“Hij heeft verteld dat hij geen financiële mogelijkheden had om belasting te betalen.(…)”’

Uit het vorenstaande volgt, dat verdachte belastingambtenaar [A] verzocht heeft om uitstel van betaling en dat zij dit verzoek heeft weggelegd bij de ontvanger van de belastingdienst. Dat zij ook heeft verklaard dat zij ‘van toezicht is en niet van de invordering’ doet hier niet aan af.3 Aldus was de belastingdienst ten tijde van het opleggen van de verzuimboetes over het derde kwartaal van 2016, het eerste kwartaal van 2017 en het eerste kwartaal van 2018 op de hoogte van het via belastingambtenaar [A] gedane verzoek om uitstel van betaling.

Uit het dossier is voorts op te maken, dat de verdachte al vanaf eind 2014 wel over elk tijdvak telkens aangifte voor de omzetbelasting deed, maar de aangegeven omzetbelasting en de daarop volgende naheffingsaanslagen en (verzuim)boetebeschikkingen niet betaalde.4 Na het bezoek van belastingambtenaar [A] heeft de verdachte tijdens het inleidende gesprek op 16 december 2016 voor een boekenonderzoek aan belastingambtenaar [B] wederom verteld de verschuldigde omzetbelasting niet te betalen, omdat de verdachte dit geld nodig had ‘voor zijn ex-vrouwen en kids en om van te leven’.5 Zoals door de verdediging naar voren is gebracht, was de ontvanger van de belastingdienst na het bezoek in 2015 van belastingambtenaar [A] ervan op de hoogte dat en waarom hij niet betaalde en dat hij eind 2015 een verzoek om uitstel van betaling had gedaan. Omdat de ontvanger na elk tijdvak kon zien dat hij de aangegeven omzetbelasting niet voldeed en de ontvanger de verdachte, al dan niet na ontvangst van een eventuele betaling, niet schriftelijk bij beschikking6 heeft doen weten geen uitstel van betaling (meer) te verlenen behoefde de verdachte niet telkens opnieuw een verzoek om uitstel van betaling te doen.7

Uit het procesdossier kan worden afgeleid dat aan de strafvervolging de gedachte ten grondslag ligt dat een verzoek om uitstel van betaling alleen schriftelijk kon worden gedaan en alleen via op de website van belastingdienst te vinden formulieren en dat de betalingsonmacht had moeten worden gemeld. Alleen voor lichamen kan een melding van betalingsonmacht worden gedaan en dit moet sinds 4 juli 2010 schriftelijk. Zelfs voor deze schriftelijke melding van betalingsonmacht voor lichamen geldt, dat deze niet alleen kan geschieden door gebruik te maken van de door belastingdienst op de website geplaatste formulieren, maar dat het begrip ‘schriftelijk’ overigens ruim kan worden uitgelegd. Het veronderstelt iedere weergave van schrifttekens ongeacht wat de drager van die tekens is.8 Een verzoek om uitstel van betaling voor een éénmanszaak, zoals die van de verdachte, is vormvrij.

Uit hetgeen hiervoor ten overvloede is overwogen volgt, indien het openbaar ministerie wel ontvankelijk zou zijn geweest in de strafvervolging en hetgeen ten laste is gelegd wel bewezen zou kunnen worden verklaard, ontslag van rechtsvervolging had moeten volgen, omdat op grond van artikel 69a, derde lid van de AWR geconstateerd had kunnen worden dat de verdachte om uitstel van betaling had gevraagd (en waarop ten tijde van het onderzoek ter terechtzitting nog steeds niet was beslist).