Uitspraken

Het gaat – kort en zakelijk weergegeven – om het volgende. Gefailleerde behoort tot een conglomeraat van vennootschappen van de familie [belanghebbende] dat zich bezig houdt met melkvee, melkquota, het begeleiden van melkveeboeren bij bedrijfsverhuizingen en dergelijke.

Het faillissement van gefailleerde is uitgesproken bij vonnis van 28 augustus 2012 op verzoek van [appellant 2] en [appellante 3] . In eerste instantie was mr. [voormalig curator] aangesteld als curator. Na diens pensionering is mr. [curator] (hierna: de curator) bij beschikking van 28 november 2017 aangesteld als curator. Ten tijde van de faillietverklaring was de bestuurder tevens enig aandeelhouder [belanghebbende] Beheer B.V. (hierna: de beheer B.V.), een vennootschap van [belanghebbende] waar hij tevens enig aandeelhouder/bestuurder van is. Tot de herstructurering op 1 september 2009 waren er nog drie andere bestuurders.

Ten tijde van het uitspreken van het faillissement waren de jaarrekeningen over de jaren 2006, 2008 en de jaren daarna niet gedeponeerd; alleen over het jaar 2007 is de (laatste) jaarrekening gedeponeerd.

Bij beschikking waarvan beroep is het faillissement opgeheven bij gebrek aan baten. [appellante 1] c.s. kunnen zich hiermee niet verenigen en hebben hiertoe bij beroepschrift – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. [appellante 1] , [appellant 2] en [belanghebbende] zijn alle drie schuldeisers in het faillissement van gefailleerde. Tezamen vertegenwoordigen zij circa € 3.700.000,- aan vorderingen en daarmee de meerderheid qua schulden.

Nu de jaarrekeningen van gefailleerde over 2006, 2008 en de jaren daarna niet tijdig zijn opgemaakt en gedeponeerd, is er sprake van een bewijsvermoeden ex 2:248 lid 2 BW. Daarnaast zijn er sterke aanwijzingen dat er in 2007 en 2008 financiële en liquiditeitsproblemen ontstonden in de Amerikaanse tak van het conglomeraat van de familie [belanghebbende] . De Rabobank wilde de aan de Amerikaanse vennootschappen verstrekte financiering niet verlengen wegens een gebrekkige informatievoorziening aan de bank en geconstateerde (boekhoudkundige) ongeregeldheden. Ook waren er grote milieu- c.q. mestproblemen.

Uit de jaarrekening over het jaar 2007 (productie 11 bij beroepschrift) blijkt dat gefailleerde vorderingen had op zustermaatschappijen voor ruim € 17.000.000,-, terwijl er geen afspraken waren gemaakt ter zake aflossing en zekerheden. Ook verkocht gefailleerde melkquota namens [naam] , waarbij de koopopbrengst niet werd betaald aan [naam] maar naar de Amerikaanse vennootschappen vloeide. In Amerika werden de aldus beschikbaar gestelde gelden als eigen vermogen geboekt, terwijl deze in Nederland als leningen werden geboekt. Ook werden koeien dubbel verpand.

Ten tijde van deze misstanden was [belanghebbende] via zijn beheermaatschappij bestuurder en leidinggevende bij gefailleerde, en dus aansprakelijk voor ontstane financiële schade, aldus [appellante 1] c.s.

De vorige curator, mr. [voormalig curator] , en de huidige curator hebben slechts een beperkt onderzoek verricht naar een eventuele aansprakelijkheidsstelling van voormalige bestuurders ( [belanghebbende] en daarnaast [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] via [belanghebbende] Exploitatiemij B.V.) en eventuele vermogensbestanddelen bij deze personen. [appellante 1] c.s. hebben reden om aan te nemen dat [belanghebbende] mogelijk activa in Amerika en/of Brazilië heeft. Ook is onvoldoende onderzocht wat er met de vorderingen van gefailleerde ad € 17.000.000,- op zustermaatschappijen is gedaan, aldus wederom [appellante 1] c.s.

Ter zitting in hoger beroep is namens [appellante 1] c.s. nog aangegeven dat het enkele feit dat er sprake is geweest van een economische crisis, geen ‘vrijgeleide’ geeft aan de curator om [belanghebbende] en andere bestuurders niet aan te pakken. Mr. [voormalig curator] zelf heeft [belanghebbende] reeds op 12 maart 2013 aansprakelijk gesteld en in de gelegenheid gesteld een andere oorzaak van het faillissement aan te wijzen in verband met het bewijsvermoeden ex art. 2:248 BW. [belanghebbende] heeft de vragen van de curator gedurende drie jaar onbeantwoord gelaten. Ook is onduidelijk waarom de overige bestuurders, die tot de herstructurering van 1 september 2009 in functie waren, niet aansprakelijk zijn gesteld. De werkelijke reden van het faillissement is dat de bestuurders niet in konden grijpen toen de crisis zich voordeed en men doorging met een onverantwoorde uitbreiding. [appellante 1] c.s. hebben in de pleitnota en in producties 18-22 (bijlagen bij de brief van 3 mei 2019) mogelijke activa bij [belanghebbende] als aanwezig in Brazilië genoemd.

De curator heeft niet getracht via de garantieregeling van het ministerie geld te ontvangen om onderzoek te doen naar eventuele baten.

Op expliciete vragen van het hof ter zitting in hoger beroep is namens [appellante 1] c.s. verklaard dat men niet zonder meer bereid is om gelden in de boedel te storten teneinde de curator onderzoek te laten verrichten. Men heeft het plan opgevat om de eigen advocaten onderzoek te laten doen en de resultaten hiervan aan de curator over te leggen waarna de curator de aansprakelijkheidstelling op zich zal (kunnen) nemen. In ruil hiervoor zouden [appellante 1] c.s. een percentage van de eventuele opbrengsten tegemoet willen zien. Ook zouden [appellante 1] c.s. graag beschikken over alle stukken waarover de curator beschikt, met name over de boekhouding van gefailleerde voor zover aanwezig.

Indien naar aanleiding van door [appellante 1] c.s. aangeleverde informatie de curator alsnog stappen jegens [belanghebbende] en/of andere bestuurders zal ondernemen, dan zijn [appellante 1] c.s. eventueel wel bereid om een donatie aan de boedel te doen in verband met nieuw te maken kosten van de curator.

De curator heeft ter zitting in hoger beroep – kort en zakelijk weergegeven – nog het volgende toegevoegd. Op dit moment zit er geen geld meer in de boedel.

Er is in dit faillissement door de bestuurders slechts een beperkte administratie overgelegd. Met [belanghebbende] is met name per e-mail en per Skype informatie uitgewisseld omdat hij in Brazilië woont.

Er is evident sprake van een bewijsvermoeden uit hoofde van artikel 2:248 BW, maar het is lastig om er ‘een vinger achter te krijgen’ of het administratieve wanbeheer het faillissement heeft veroorzaakt of dat dit (voornamelijk) door de financiële crisis komt. Het door [appellante 1] c.s. genoemde doorsluizen van gelden naar Amerika is reeds lang bekend en is geen nieuw gegeven meer.

Op expliciete vragen van het hof heeft de curator aangegeven dat hij niet bereid is de bij hem aanwezige stukken ter beschikking te stellen aan een door de appellanten als schuldeisers te vormen onderzoeksteam (bestaande uit hun advocaten). De curator staat wel open voor onderzoeksresultaten van de schuldeisers, maar de curator wil zelf beoordelen of deze onderzoeksresultaten zouden moeten leiden tot het aansprakelijk stellen van [belanghebbende] en/of andere bestuurders. De door [appellante 1] c.s. voorgestelde constructie acht de curator niet wenselijk, omdat hij degene behoort te zijn die q.q. een procedure voert en de curator niet mee wil werken aan een “U-bochtconstructie”, nu cessie van de vordering ex artikel 2:248 BW immers niet kan. De vorderingen op overige bestuurders zijn overigens inmiddels verjaard.

In het doen van een beroep op de garantieregeling van het ministerie ziet de curator weinig heil, nu in dat kader ook vooruitzichten moeten worden geboden op eventueel verhaal. De curator ziet daartoe nog steeds onvoldoende concrete mogelijkheden.

Namens [belanghebbende] is in diens verweerschrift – kort en bondig weergegeven – het volgende aangegeven. Er is sprake van een termijnoverschrijding die tot niet-ontvankelijkheid van [appellante 1] c.s. zou moeten leiden. Er is daarnaast sprake van een oneigenlijk gebruik van artikel 18 Fw/ ”fishing expedition’ die tot niet-ontvankelijkheid van [appellante 1] c.s. zou moeten leiden.

De wereldwijde economische crisis en de daarop volgende zuivelcrisis (daling melkprijs) hebben er in 2008 voor gezorgd dat veel Amerikaanse veehouders en daarmee ook de Amerikaanse vennootschappen in de financiële problemen kwamen. De banken zetten financieringen stop. Met kunst- en vliegwerk is getracht de bedrijven overeind te houden.

[directeur 1] , voormalig adviseur van de familie [belanghebbende] , lijkt bezig met een persoonlijke afrekening jegens [belanghebbende] .

Er hebben geen incorrecte doorsluisactiviteiten plaatsgevonden. [belanghebbende] kan niet aansprakelijk worden gesteld voor de zeer ernstige gevolgen die de economische crisis heeft gehad voor gefailleerde. [belanghebbende] in privé biedt ook geen verhaal; er is geen vermogen in Brazilië dat aangewend kan worden om schulden te voldoen.

Ter zitting in hoger beroep is namens [belanghebbende] – kort en bondig weergegeven – nog het volgende verklaard. [belanghebbende] leeft in Brazilië van een bedrag van

€ 1.500 à € 1.600,- per maand dat hem door familieleden wordt gegeven. [belanghebbende] is bezig te trachten in Brazilië een bedrijf op te bouwen maar dat levert op dit moment onvoldoende op, aldus mr. Boas.

Positie [belanghebbende]

Het hof zal de beschikking waarvan beroep bekrachtigen.

Namens gefailleerde heeft de curator om een proceskostenveroordeling verzocht. In de aard van deze procedure ex artikel 18 Fw ziet het hof echter aanleiding om geen kostenveroordeling uit te spreken.