3.1.
In het bestreden vonnis zijn een aantal feiten vastgesteld. Met inachtneming van de stellingen in hoger beroep zal het hof uitgaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Op 30 september 2006 heeft [de vennootschap 1] ( [de vennootschap 1] ) met de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] een dienstverleningsovereenkomst (DVO) en daarvan deel uitmakende service level agreements (SLA) gesloten met betrekking tot de exploitatie van een winkel en restaurant op de locatie [locatie] , het [winkel en restaurant] genaamd. Sedert 1 december 2006 was [appellante] voor [de vennootschap 1] als locatiemanager werkzaam in het [winkel en restaurant] .
3.1.2.
Bij brief van 13 december 2012 deelde [de vennootschap 1] aan [appellante] mee dat [geïntimeerde] de cateringactiviteiten in eigen beheer neemt, dat [de vennootschap 1] om die reden de arbeidsovereenkomst met [appellante] beëindigt met ingang van 31 december 2012, dat sprake is van overgang van onderneming en dat [appellante] met behoud van arbeidsvoorwaarden van rechtswege in dienst treedt bij [geïntimeerde] . Dat [appellante] per 1 januari 2013 in dienst komt bij [geïntimeerde] schrijft [de vennootschap 1] nogmaals in een brief van 28 december 2012 aan [appellante] .
3.1.3.
In december 2012 en januari 2013 hebben gesprekken tussen [appellante] en [geïntimeerde] plaatsgevonden. Daarbij is aan [appellante] meegedeeld dat de functie locatiemanager die zij bij [de vennootschap 1] vervulde bij [geïntimeerde] niet bestaat en is haar de functie van medewerker [winkel en restaurant] aangeboden, overeenkomstig de bij [geïntimeerde] geldende arbeidsvoorwaarden. Daarnaast is, in verband met de inkomensteruggang, een afbouwregeling aangeboden. [appellante] heeft hier niet mee ingestemd.
3.1.4.
Na 1 januari 2013 blijft [appellante] feitelijk dezelfde werkzaamheden verrichten.
3.2.1.
In de onderhavige procedure heeft [appellante] in eerste aanleg in conventie gevorderd:
een verklaring voor recht en te bepalen:
- primair dat [appellante] per 1 januari 2013 van rechtswege in dienst is getreden bij [geïntimeerde] op grond van de artikelen 7:662 e.v. BW en [geïntimeerde] gehouden is [appellante] vanaf 1 januari 2013 dienovereenkomstig te belonen;
- subsidiair dat [geïntimeerde] [appellante] in dienst heeft genomen met behoud van haar op 31 december 2012 bestaande rechten en verplichtingen, omdat zij daar contractueel toe was gehouden jegens [de vennootschap 1] en gehouden is [appellante] vanaf 1 januari 2013 dienovereenkomstig te belonen;
- meer subsidiair dat [geïntimeerde] [appellante] met behoud van haar op 31 december 2012 bestaande rechten en plichten uit hoofde van de arbeidsovereenkomst met [de vennootschap 1] in dienst heeft genomen en gehouden is [appellante] vanaf 1 januari 2013 dienovereenkomstig te belonen.
Zowel primair als subsidiair en meer subsidiair vordert [appellante] de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 14.187,69 bruto aan achterstallig loon en vakantietoeslag, € 5.788,33 netto wegens achterstallige (onkosten)vergoedingen, de wettelijke verhoging van 50% over de beide voornoemde bedragen, de op € 981,06 exclusief BTW te stellen buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke rente over de voornoemde posten alsmede het vanaf 1 juni 2014 geïndexeerde CAO Contractcatering-loon en emolumenten met daarover de wettelijke verhoging en wettelijke rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft in conventie verweer gevoerd en in reconventie gevorderd [appellante] te veroordelen aan [geïntimeerde] te voldoen hetgeen [geïntimeerde] aan [appellante] heeft betaald uitstijgend boven het salaris bepaald naar de indeling in FWG-20 en de daarop toegepaste verhogingen, vermeerderd met de wettelijke rente;
en voorts voorwaardelijk gevorderd, voor het geval in rechte van overgang van onderneming mocht worden uitgegaan en het beroep van [geïntimeerde] op de redelijkheid van de toegepaste afbouwregeling mocht worden gepasseerd, op de voet van artikel 6:258 BW de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst te wijzigen aldus, dat aan [appellante] met ingang van 1 januari 2013 bij [geïntimeerde] een salaris toekomt van € 2.084,16, vermeerderd met de in de brief van 11 maart 2013 verworden suppletiebedragen, en overigens overeenkomstig de CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg (CAO VVT).
3.3.3.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter, samengevat, de vorderingen in conventie afgewezen.
3.4.
[appellante] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd, genummerd I, II, III, IV en VI. [appellante] heeft in hoofdlijn, onder wijziging van haar eis, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en in conventie -opnieuw rechtdoende en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad-
- primair: zal verklaren voor recht dat [appellante] door overgang van onderneming per 1 januari 2013 van rechtswege bij [geïntimeerde] in dienst is getreden zodat de rechten en verplichtingen die toen voor [de vennootschap 1] voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst met [werknemer] van rechtswege op [geïntimeerde] zijn overgegaan en te bepalen dat [geïntimeerde] [appellante] sindsdien dienovereenkomstig moet belonen,
- subsidiair: zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] [appellante] met behoud van haar op 31 december 2012 bestaande rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst met [de vennootschap 1] in dienst heeft genomen omdat zij daar contractueel toe gehouden was jegens [de vennootschap 1] en te bepalen dat [geïntimeerde] [appellante] sindsdien dienovereenkomstig moet belonen,
- meer subsidiair: zal verklaren voor recht dat [geïntimeerde] [appellante] met behoud van haar op 31 december 2012 bestaande rechten en verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst met [de vennootschap 1] in dienst heeft genomen en te bepalen dat [geïntimeerde] [appellante] sindsdien dienovereenkomstig moet belonen, en
in alle gevallen: dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van:
- € 14.187,69 bruto aan achterstallig loon en vakantietoeslag tot 1 juni 2014,
- € 5.788,33 netto aan achterstallige (onkosten)vergoedingen tot 1 juni 2014,
- de wettelijke verhoging van 50% over de beide voornoemde bedragen,
- de op € 981,06 exclusief BTW te stellen buitengerechtelijke incassokosten,
- de wettelijke rente over de voornoemde posten,
- het vanaf 1 juni 2014 geïndexeerde CAO Contractcatering-loon en emolumenten te verminderen met het reeds betaalde loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente, en
- de proceskosten.
3.4.2.
Bij het bestreden vonnis is, samengevat, in reconventie afgewezen de vordering van [geïntimeerde] dat:
- als geen sprake is van overgang van onderneming per 1 januari 2013: dat [appellante] zal worden veroordeeld tot betaling van de bedragen die [geïntimeerde] overeenkomstig de brief van 11 maart 2013 heeft voldaan voor zover dat uitstijgt boven hetgeen haar op grond van de correcte indeling in FWG-20 en de CAO VVT toekomt, te vermeerderen met wettelijke rente,
- als sprake is van overgang van onderneming per 1 januari 2013 en in conventie het beroep van [geïntimeerde] op de redelijkheid van de afbouwregeling wordt gepasseerd: dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens onvoorziene omstandigheden aldus wordt gewijzigd dat [appellante] met ingang van 1 januari 2013 een salaris toekomt van € 2.084,16 met de in de brief van 11 maart 2013 genoemde suppletiebedragen en overigens overeenkomstig de CAO VVT, en
- in beide gevallen: [appellante] zal worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten.
3.4.3.
Het hof overweegt dat voor zover [appellante] in hoger beroep haar (gronden van) eis in conventie wijzigt, [geïntimeerde] daartegen geen bezwaren aanvoert en [geïntimeerde] de gewijzigde (gronden van) eis gewoon weerspreekt. Nu die wijziging ook niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal het hof recht doen op de door [appellante] in conventie gewijzigde (gronden van) eis. Het hof zal daarop hierna beslissen.
3.7.
Deze grief slaagt. Naar het oordeel van het hof is sprake van overgang van onderneming. Het hof overweegt daartoe het volgende.
3.7.1.
Aan de eis van art. 7:662 lid 1 aanhef en onder a BW, dat de overgang het gevolg is van een overeenkomst, een fusie of een splitsing is voldaan door de beëindiging van de overeenkomst tussen [de vennootschap 1] en [geïntimeerde] als gevolg waarvan [geïntimeerde] als nieuwe verantwoordelijke de exploitatie overnam..
3.7.2.
Voorts is vereist dat de overgang van onderneming ziet op een overgang, met het oog op voortzetting van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Onder economische eenheid wordt verstaan een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een economische activiteit.
3.7.3.
Het hof komt op grond van het navolgende allereerst tot het oordeel dat er bij de activiteiten van [de vennootschap 1] sprake was van een functioneel autonome economische eenheid (vergelijk HvJ EU 6 maart 2014, ECLI:EU:2014:124).
3.7.4.
Uit de inhoud van de tussen [de vennootschap 1] en [geïntimeerde] op 30 september 2006 gesloten dienstverleningsovereenkomst exploitatie [locatie] blijkt dat [de vennootschap 1] verantwoordelijk was voor de exploitatie van het restaurant, de maaltijdenservice en de winkelvoorziening van [locatie] . Dat [de vennootschap 1] verantwoordelijk was voor de exploitatie blijkt genoegzaam uit onder meer de volgende passage van die overeenkomst:
“…
IN OVERWEGING NEMENDE DAT:
(…)
[de vennootschap 2] met [de vennootschap 1] de navolgende overeenkomst wenst aan te gaan met betrekking tot de exploitatie van het restaurant en maaltijdenservice in de hierboven genoemde locatie
(…)”
Dit uitgangspunt is uitgewerkt in bepaalde in het Service Level Agreement (SLA), waarnaar in artikel 2.1 van de dienstverleningsovereenkomst wordt verwezen voor de uitgangspunten en het serviceniveau van het door [de vennootschap 1] te leveren dienstenpakket. De SLA omschrijft de werkzaamheden van [de vennootschap 1] als:
“Exploitatie [locatie] , leiding geven aan medewerkers [de vennootschap 2] , operationele uitvoering beleid, ontwikkelen aanvullende concepten”
De omstandigheden dat [de vennootschap 1] volgens de SLA leiding gaf aan de ingeschakelde medewerkers van [geïntimeerde] , en dat de medewerkers van [de vennootschap 1] , anders dan door [geïntimeerde] gesteld, volgens artikel 4.1 van de dienstverleningsovereenkomst werkten onder directe verantwoordelijkheid van [de vennootschap 1] zelf, terwijl de instructies van [geïntimeerde] beperkt waren tot specifieke, gebouwgebonden instructies (artikel 4.3 van de dienstverleningsovereenkomst) bevestigen het uitgangspunt dat de dienstverlening van [de vennootschap 1] de exploitatie betrof, en niet slechts het uitlenen van medewerkers. Daarmee is ook in overeenstemming dat [de vennootschap 1] volgens artikel 5 verantwoordelijkheid droeg voor de inkoop. De tussen [de vennootschap 1] en [geïntimeerde] afgesproken beloningsstructuur voor deze dienstverlening, het feit dat de materiële activa die voor de exploitatie volgens de dienstverleningsovereenkomst door [geïntimeerde] en de overige door [geïntimeerde] op pagina’s 14 en 15 van de memorie van antwoord gerecapituleerde omstandigheden doen aan dat uitgangspunt niet af. Bewijslevering, zoals door [geïntimeerde] aangeboden, is dus niet aan de orde.
Het hof vindt voor zijn overtuiging dat [de vennootschap 1] verantwoordelijk was voor de catering ook steun in de volstrekt duidelijke uitlatingen in diezelfde zin van dhr [directeur verzorgingsthuiszorg bij geïntimeerde] , directeur verzorgingshuiszorg bij [geïntimeerde] in het tijdschrift grootkeuken van februari 2007 (prod. 20 bij memorie van grieven).
3.7.5.
Voorts komt het hof op navolgende gronden tot het oordeel dat de overgedragen economische eenheid haar identiteit heeft behouden.
Bij de vaststelling of daadwerkelijk is voldaan aan die voorwaarde, moet volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals met name de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van overdracht, de vraag of de nieuwe ondernemer vrijwel al het personeel overneemt, de vraag of de klantenkring wordt overgedragen, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren moeten worden beoordeeld in het kader van een volledig onderzoek van de feitelijke omstandigheden en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.
3.7.6.
[appellante] heeft genoegzaam aangetoond dat alle cateringactiviteiten (restaurant,maaltijdvoorziening en winkel) op de locatie [locatie] onder deze exploitatie door [de vennootschap 1] vielen. Nadat [geïntimeerde] de cateringactiviteiten in eigen beheer ging verrichten is de aard van de activiteiten op het gebied van maaltijdvoorziening, restaurant en winkel niet of nauwelijks gewijzigd.
[appellante] heeft aangevoerd dat de werkzaamheden in het kader van deze catering niet of nauwelijks veranderden en dat ook haar werkzaamheden en de werkzaamheden van collega [collega] niet of nauwelijks veranderden. Dit is door [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken.
3.7.7.
[de vennootschap 1] heeft bij de exploitatie van de catering overwegend gebruik gemaakt van door [geïntimeerde] beschikbaar gestelde materiële activa. [geïntimeerde] heeft nog betwist dat die bedrijfsmiddelen ter beschikking zijn gesteld van [de vennootschap 1] , maar die stelling heeft zij in het licht van de inhoud van de overeenkomst en de uitvoering van de overeenkomst door [de vennootschap 1] van september 2006 tot en met december 2012 onvoldoende gemotiveerd, zodat het hof die stelling van [geïntimeerde] passeert.
[de vennootschap 1] gebruikte verder een eigen kassa en enige eigen attributen. Daarnaast heeft [de vennootschap 1] in het kader van de exploitatie van de catering in 2010 een wandkoeling aangeschaft. De wandkoeling is bij het beëindigen van de overeenkomst overgenomen door [geïntimeerde] tegen een door [de vennootschap 1] en [geïntimeerde] overeengekomen boekwaarde per die datum van € 1.425,62 excl btw.
Door [geïntimeerde] is, nadat de overeenkomst met [de vennootschap 1] is beëindigd en zij de catering in eigen beheer ging exploiteren, gebruik gemaakt van dezelfde materiële activa die voorheen door [de vennootschap 1] werden gebruikt. Dat acht het hof, nu sprake is van ook door het HvJ EU als kapitaalintensief aangeduide cateringwerkzaamheden, een belangrijk gezichtspunt bij de beoordeling of sprake is van overgang van onderneming. Het hof verwijst naar de uitspraak van het HvJ EU van 20 november 2003 (ECLI:EU:C:2003:629).
De stelling van [geïntimeerde] dat geen sprake kan zijn van overgang van onderneming omdat nauwelijks sprake is van overname van activa omdat die activa al eigendom van [geïntimeerde] waren verwerpt het hof.
De omstandigheid dat de materiële activa, die worden gebruikt door de oude en de nieuwe exploitant, niet in eigendom zijn overgedragen, rechtvaardigt niet de conclusie dat geen sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in art. 7:662 BW. Van belang is dat de exploitatie is voortgezet met dezelfde materiële activa (vgl ook r.o. 41 HvJ EU 15 december 2005 (ECLI:EU:C:2005:778).
3.7.8.
Tenslotte is van belang dat het klantenbestand, naar mag worden aangenomen uit de aard van de klandizie, vrijwel hetzelfde is gebleven.
3.7.9.
Het hof komt op grond van de beoordeling van deze gezichtspunten tot de slotsom dat sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in 7:662 BW, zodat op grond van art 7:663 BW de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst tussen [de vennootschap 1] en [appellante] van rechtswege zijn overgegaan op [geïntimeerde] . Grief 1 slaagt derhalve.
3.10.
Daarbij kan van het volgende worden uitgegaan. Partijen zijn het er over eens dat het laatstgenoten maandsalaris van [appellante] voorafgaand aan de overgang van onderneming € 3.172,43 bruto bedroeg, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
3.11.1.
[appellante] voert aan dat zij daarnaast een vestigingstoeslag van € 130,-- bruto per maand ontving alsmede een netto lunchvergoeding van € 50,-- en een netto reiskostenvergoeding van € 165,-- per maand.
[appellante] stelt dat zij op grond van de CAO Contractcatering recht heeft op de daarin opgenomen loonsverhogingen van 1,5% met ingang van 1 april 2013, 1,5% met ingang van 1 juni 2014 en 1% met ingang van 1 januari 2015.
3.11.2.
[geïntimeerde] betwist dat sprake is van een vaste vestigingstoeslag van € 130,-- en een netto reiskostenvergoeding van € 165,--. Voorts voert zij aan dat de lunchvergoeding ad € 50,-- per maand een bruto vergoeding is. Zij betwist de gevorderde loonsverhogingen op grond van de CAO Contractcatering verschuldigd te zijn omdat de geldigheidsduur van die CAO Contractcatering is verstreken op 1 april 2013.
[geïntimeerde] voert aan dat zij valt onder het toepassingsbereik van de algemeen verbindend verklaarde CAO VVT.
3.11.3.
Het hof stelt vast dat in de arbeidsovereenkomst van [appellante] met [de vennootschap 1] is overeengekomen dat de CAO Contractcatering van toepassing is. Deze CAO Contractcatering liep van 1 april 2012 tot 1 april 2013.
[geïntimeerde] valt onder het toepassingsbereik van de algemeen verbinden verklaarde CAO VVT.
3.11.4.
Het hof deelt het standpunt van [geïntimeerde] dat zij na afloop van de looptijd van de CAO Contractcatering niet meer gebonden was aan die CAO Contractcatering. Vanaf 1 april 2013 is de algemeen verbindend verklaarde CAO VVT van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] . De gevorderde indexeringen/loonsverhogingen vanaf die datum op basis van de CAO Contractcatering zullen daarom worden afgewezen.
3.11.5.
Ten aanzien van de gevorderde vergoedingen overweegt het hof het volgende. Blijkens de overgelegde arbeidsovereenkomst heeft [appellante] recht op een locatie gebonden toeslag van € 130,-- bruto per maand en een reiskostenvergoeding van € 6,-- per gewerkte dag. Deze vergoedingen zijn toewijsbaar. Nu [geïntimeerde] erkent dat sprake is van een lunchvergoeding van € 50,-- bruto, ligt ook dat deel van de vordering voor toewijzing gereed. Voor zover [appellante] meer vordert, zal dat deel als onvoldoende onderbouwd, worden afgewezen.
3.11.6.
[geïntimeerde] heeft verder in eerste aanleg betoogd en in hoger beroep herhaald dat zij in het licht van de gewijzigde omstandigheden na de overgang van onderneming voldoende aanleiding had om een voorstel tot afbouw van het salaris te doen en dat [appellante] dit redelijk voorstel had moeten accepteren. Gelet op de feitelijk door [appellante] uit te voeren werkzaamheden dient, aldus [geïntimeerde] , in haar functiegebouw aansluiting te worden gezocht bij de indeling in functiegroep FWG-20, te weten de functie van medewerker [winkel en restaurant] . [geïntimeerde] heeft een functiebeschrijvingsformulier van medewerker satellietkeuken, die aldus [geïntimeerde] gelijk is aan medewerker [winkel en restaurant] , overgelegd.
[geïntimeerde] stelt voorts dat zij ter voorkoming van arbeidsonrust gelijke arbeid gelijkelijk dient te belonen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] er nog op gewezen dat de salariëring bij [de vennootschap 1] ver boven de gebruikelijke beloningsstructuur van [geïntimeerde] lag.
3.11.7.
Het hof stelt voorop dat niet is gebleken van enig wijzigingsbeding als bedoeld in art 7:613 BW in de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [de vennootschap 1] .
Alsdan dient voor een wijziging van arbeidsvoorwaarden allereerst sprake te zijn van gewijzigde omstandigheden. Vervolgens moet voldaan zijn aan de eis dat die gewijzigde omstandigheden voldoende aanleiding zijn om een daarmee verbandhoudend redelijk voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te doen. De werknemer mag een dergelijk redelijk voorstel alleen afwijzen indien de aanvaarding daarvan redelijkerwijs niet van hem of haar kan worden gevergd.
3.11.8.
Naar het oordeel van het hof is aan deze eisen niet voldaan. Daarbij acht het hof de volgende feiten doorslaggevend:
- [appellante] heeft voldoende aangetoond dat haar werkzaamheden na 1 januari 2013 niet of nauwelijks zijn veranderd;
- Het voorstel van [geïntimeerde] is bijzonder ingrijpend en vérstrekkend voor [appellante] : het behelst een afbouw van haar salaris naar een functie gewaardeerd op FWG-20 niveau, hetgeen volgens [geïntimeerde] zelf neerkomt op een salarisvermindering van uiteindelijk € 771,30 per maand (circa 25% van het maandsalaris van [appellante] ). Dat [geïntimeerde] een gefaseerde afbouw in ruim twee jaar voorstelt doet daaraan niet af
3.11.9.
Naar het oordeel van het hof is dit geen redelijk voorstel in het licht van de gewijzigde omstandigheden. Bovendien kan van [appellante] niet gevergd worden dat zij een dergelijk voorstel aanvaardt.
3.11.10
Een en ander betekent dat de vordering tot loondoorbetaling van [appellante] toewijsbaar is, met dien verstande dat vanaf 1 april 2013 de CAO VVT op haar arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] van toepassing is. [geïntimeerde] dient de toeslagen als vermeld in rechtsoverweging 3.15 te voldoen. [appellante] zal in de gelegenheid worden gesteld om haar vordering dienovereenkomstig nader te specificeren en berekenen. [geïntimeerde] mag daarop bij antwoordakte reageren
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
