Uitspraken

[Dierenkliniek] heeft in hoger beroep onder het aanvoeren van negen grieven gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende bij arrest, voor over mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen;

B. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de appelprocedure en de procedure in eerste aanleg, met uitdrukkelijke bepaling dat zij de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd als zij deze niet binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest zal hebben betaald.

[geïntimeerde] voert verweer.

[geïntimeerde] vordert in incidenteel hoger beroep en na wijziging van eis vernietiging van het beroepen vonnis voor wat betreft de daarbij toegekende vergoeding ten titel van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, onder instandhouding van de overige veroordelingen, en, opnieuw rechtdoende, veroordeling van [Dierenkliniek] aan [geïntimeerde] een vergoeding ten laste van [Dierenkliniek] toe te kennen van € 124.257,87 bruto ten titel van materiële schadevergoeding en € 10.000,- netto ten titel van immateriële schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, althans zodanige bedragen als het hof in goede justitie vermeent te bepalen.

[Dierenkliniek] voert verweer.

Het hof zal eerst de stelling van [geïntimeerde] beoordelen of sprake is van een voorgewende of valse reden in de zin van art. 7:681, lid 2 aanhef en sub a BW. Hierbij is een voorgewende reden een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is. Een valse reden is een niet bestaande reden.

[Dierenkliniek] heeft aan haar verzoek aan het UWV ten grondslag gelegd dat door de geleidelijke werkvermindering het bedrijfseconomisch noodzakelijk is geworden om het personeelsbestand in te krimpen. [Dierenkliniek] heeft vervolgens de beleidsbeslissing genomen om in een andere constellatie te gaan werken door het laten vervallen van de functie van dierenartsassistente. De betreffende afdeling wordt opgeheven en nog resterende handelingen kunnen en moeten door de dierenartsen zelf worden overgenomen. Het UWV heeft geconcludeerd dat de omzetdaling van de onderneming structureel is, dat het bedrijfsresultaat over 2013 weliswaar positief is, maar dat de maten van dit resultaat moeten leven en dat de ontslagaanvraag in het kader van pro-actief beleid voorstelbaar is. Vervolgens is op grond van bedrijfseconomische redenen toestemming verleend om de arbeidsverhouding op te zeggen.

Allereerst verdient opmerking dat [Dierenkliniek] in de ontslagaanvraag niet heeft opgegeven dat de werkzaamheden van dierenartsassistente niet meer worden verricht. Zij heeft vermeld dat, kort gezegd, zij op grond van economische omstandigheden heeft beslist om die functie te laten vervallen en dat eventueel nog resterende handelingen kunnen en moeten worden overgenomen door de dierenartsen zelf. Dat dit ook is gebeurd heeft [Dierenkliniek] onderbouwd met verklaringen van haar maat [maat] en de bij haar op basis van arbeidsovereenkomst werkzame dierenarts [dierenarts] (zie het schema op pag. 4 van productie 2 inleidende dagvaarding). Zo houdt de schriftelijke verklaring van [maat] (productie 6 conclusie van antwoord) in, voor zover relevant:

“Bij deze verklaar ik, dat om onze praktijk voor een faillissement te behoeden, allerlei maatregelen heb genomen: (…)

Sinds 1 oktober 2013 doe ik, net als mijn collega dierenarts, naast mijn werk als dierenarts het werk van een assistente: poetsen, bestellingen, balie en telefoon aannemen. Sinds 1 oktober 2013 hebben wij ontelbare telefoontjes gehad, waarbij de hoorn meteen op de haak werk gegooid, als [dierenarts] ( [dierenarts] , collega dierenarts) of ik de telefoon aannamen. (…)”.

De door [Dierenkliniek] overgelegde schriftelijke verklaring van [dierenarts] (ook productie 6 conclusie van antwoord) houdt in, voor zover relevant:

“Bij deze verklaar ik, (…) dat ik sinds 1 oktober 2013, naast mijn werkzaamheden als dierenarts in dierenkliniek [Dierenkliniek] ook werkzaamheden heb verricht die door dierenartsassistentes worden verricht, zoals telefoon aannemen, klanten aan de balie helpen, poetsen en collega assisteren bij operaties en handelingen tijdens consulten.”

[betrokkene] heeft over de inhoud van haar werkzaamheden verklaard (productie 3 conclusie van antwoord), voor zover relevant:

“Bij deze verklaar ik (…) dat ik op 1 oktober 2013 bij dierenkliniek [Dierenkliniek] als trimster in dienst ben gekomen. Mijn werkzaamheden waren trimmen en werkzaamheden om het trimmen mogelijk te maken (opruimen en schoonmaken) en werkzaamheden om klanten voor het trimmen te verwerven (telefoon aannemen en baliewerkzaamheden).”.

De arbeidsovereenkomst van [betrokkene] vermeldt dat zij is aangenomen als trimster. Haar loonstroken (productie 2 memorie van grieven) vermelden als functie ook “Trimster” en verder blijkt uit die loonstroken dat [betrokkene] het minimumloon van € 8,53 bruto per uur verdiende (sub 8 van nr. 26 memorie van grieven). [geïntimeerde] verdiende als paraveterinair dierenartsassistente €16,44 bruto per uur. Verder staat vast [betrokkene] , anders dan [geïntimeerde] , geen gediplomeerd dierenartsassistente paraveterinair is en dat de functies trimster en dierenartsassistente (al dan niet paraveterinair) niet onderling uitwisselbaar zijn. Volgens [Dierenkliniek] houdt de functieomschrijving van (paraveterinair) dierenartsassistente in (sub 5 van nr. 26 memorie van grieven):

Baliewerkzaamheden (telefoon aannemen, afspraken maken, cliënten en dieren ontvangen aan de balie, registreren van gegevens van (nieuwe) cliënten/dieren, verschaffen van dierengeneesmiddelen, verkopen van dierenbenodigdheden, afrekenen van consulten, post verzorgen, enz.), assisteren bij het spreekuur en operaties, assisteren van de dierenarts middels het steriel aangeven van instrumenten, assisteren bij medische handelingen en de bewaking van de toestand van het dier tijdens de operatie, tijdens en na afloop van het consult of operatie zorgen voor de hygiëne en desinfectie van de spreek- en/of operatiekamer en gebruikte materialen, laboratoriumonderzoek, opgenomen dieren verzorgen en het verrichten van diagnostische handelingen en werkzaamheden. [Dierenkliniek] heeft verder gewezen op enige door haar gedane investeringen betrekking hebbende op de trimwerkzaamheden van [betrokkene] (aanschaf van een tondeuse en, zoals blijkt uit productie 4 conclusie van antwoord, het maken van afsprakenkaartjes en een informatiefolder).

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [betrokkene] juist wel werkzaamheden heeft verricht die voldoende specifiek zijn voor een dierenartsassistente, aangevoerd dat [betrokkene] alle assistentenwerkzaamheden verrichtte (nr. 7 conclusie van repliek), maar gelet op de hiervoor in rov. 7.9.3 vermelde functieomschrijving is die opmerking onvoldoende concreet. [geïntimeerde] heeft wel vermeld dat [betrokkene] de telefoon opnam en zich voorstelde als assistente. [geïntimeerde] heeft ook omstandig aangevoerd dat het allemaal niet logisch zou zijn, maar daaruit volgt niet dat [betrokkene] dus werkzaamheden verrichte als dierenartsassistente paraveterinair. In de open sollicitatiebrief van [betrokkene] (productie 7 conclusie van antwoord) valt evenmin te lezen dat zij heeft gesolliciteerd naar de functie van dierenartsassistente. Zij schrijft daarin geïnteresseerd te zijn in een baan als medewerkster, waarbij zij vermeldt een eigen trimsalon te hebben, de opleiding dierenartsassistente te hebben gevolgd evenals de opleiding hondentrimmer, en te willen starten met een thuisstudie dierenartsassistente paraveterinair. Bezien in het licht van de hiervoor vermelde functieomschrijving van dierenartsassistente paraveterinair hebben de twee bij memorie van antwoord overgelegde verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] te weinig inhoud om uit af te leiden dat [geïntimeerde] wel feitelijk die werkzaamheden heeft verricht die een dierenartsassistente verricht. Bezien in het licht van al hetgeen in rov. 7.9.3 is vermeld heeft [geïntimeerde] al met al niet voldoende onderbouwd gesteld dat [Dierenkliniek] met de indienstneming van [betrokkene] de wederindiensttredingsvoorwaarde heeft overtreden. Het hof weegt hierbij mee dat [geïntimeerde] geen verklaring van bijvoorbeeld een andere dierenkliniek heeft overgelegd waaruit blijkt dat het niet gebruikelijk of niet goed mogelijk is om een dierenkliniek als de onderhavige te hebben zonder dierenartsassistente. Het hof acht het geen feit van algemene bekendheid dat zo’n kliniek niet goed voorstelbaar is zonder dierenartsassistente. Voor zover [geïntimeerde] dan ook al voldoende feitelijk bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat [betrokkene] zodanige werkzaamheden verricht dat daarmee de wederindiensttredingsvoorwaarde door [Dierenkliniek] is overtreden, accepteert het hof dat aanbod niet.

Anders dan [geïntimeerde] kennelijk van mening is, is het niet voldoende, zoals zij overwegend heeft gedaan, om aan te voeren wat [Dierenkliniek] wil doen geloven (zie onder meer nr. 14 memorie van antwoord) of wat “volstrekt onaannemelijk” is (nr. 15 memorie van antwoord) of wat [Dierenkliniek] meer voor de hand liggend zou moeten aanvoeren (nr. 29 memorie van antwoord). [geïntimeerde] dient allereerst voldoende onderbouwde feiten te stellen die haar stelling kunnen dragen. Zij heeft echter niet voldoende van dergelijke feiten aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat met de werkzaamheden die door [betrokkene] zijn verricht, de wederindiensttredingsvoorwaarde is overtreden.

Wat dit betreft kan er aan de zijde van [Dierenkliniek] van worden uitgegaan dat zij in 2013 in liquiditeitsproblemen is geraakt door terugloop van werkzaamheden en prijsdruk op tarieven. De omzet in 2013 was € 63.000,- lager dan 2012, het resultaat was € 40.000,- lager en bedroeg € 16.000,-, waarvan de ondernemingsbeloning nog van moest worden afgetrokken. Per saldo was deze beloning te laag om van rond te komen. Het was dus als ondernemer verstandig om anticiperende maatregelen te nemen. Het staat haar wat dit betreft als werkgever vrij om de werkzaamheden anders in te richten, en dus om, zoals in deze zaak, de functie van dierenartsassistente (paraveterinair) op te heffen, maar ook bij een dergelijke opheffing dient het belang van een daardoor getroffen werknemer als [geïntimeerde] te worden betrokken.

Hiertegenover staat de beslissing van [Dierenkliniek] dat zij in het kader van haar praktijk een maat voor rekening van de maatschap wetenschappelijk onderzoek heeft laten doen naar afbreekbare injectienaalden (nr. 8 memorie van antwoord, tevens incidenteel appel). Die maat, levenspartner van de maat mevr. [maat] , leverde aldus geen inkomsten op voor [Dierenkliniek] , maar kostte juist geld. Verder heeft [Dierenkliniek] onvoldoende toegelicht waarom zij, terwijl sprake is van een slechte bedrijfseconomische situatie, de dag nadat het ontslag van [geïntimeerde] in werking is getreden, zonder gebleken nader onderzoek betreffende winstverwachtingen en dergelijke, [betrokkene] als nieuwe werknemer in dienst neemt. Een risicovolle beslissing die kennelijk zonder enig nader (markt)onderzoek op goed geluk door [Dierenkliniek] is genomen, waarbij [Dierenkliniek] heeft nagelaten [geïntimeerde] hiervan in kennis te stellen. Van een goed werkgever die weinig personeel in dienst heeft, mag worden verwacht dat hij vooraf tekst en uitleg geeft indien hij enerzijds personeel ontslaat en anderzijds een dag later nieuw personeel in dienst neemt. Dat heeft niets te maken met wijsheid achteraf, zoals [Dierenkliniek] aanvoert (nr. 33 memorie van grieven). [Dierenkliniek] heeft geen enkele voorziening ten behoeve van [geïntimeerde] getroffen, waarbij het er voor gehouden moet worden dat [geïntimeerde] , gelet op haar leeftijd - op enkele dagen na 54 jaar oud toen zij de ontslagbrief ontving en ruim 54 jaar toen het ontslag inging - een weinig rooskleurige positie had op de arbeidsmarkt. Er waren geen of nauwelijks vooruitzichten voor haar op het vinden van een nieuwe baan. Zij had 22 jaar bij [Dierenkliniek] gewerkt, kennelijk tot volle tevredenheid. Dit alles afwegende is het hof van oordeel dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, zodat [Dierenkliniek] is gehouden tot betaling van schadevergoeding.