Uitspraken

Binnen het concern van Connexxion wordt ter bevordering van (sociale) veiligheid, gezondheid en welzijn van mensen en middelen die vallen onder de zorg van Connexxion en aan haar gelieerde ondernemingen, gebruik gemaakt van cameratoezicht in zowel voertuigen als op bus-/tram-/en treinstations, halteplaatsen en rondom en in gebouwen waar activiteiten van Connexxion zijn gehuisvest. Daarnaast kan als afgeleide cameratoezicht worden gebruikt voor ongevallenanalyse en interne verzekeringsdoeleinden. De in dit verband opgestelde ‘Regeling Cameratoezicht Connexxion en al haar dochterondernemingen’ (hierna: Regeling Cameratoezicht, productie 4 inleidend verzoekschrift) is door Connexxion voorgelegd aan de COR die met de regeling heeft ingestemd.

In deze Regeling Cameratoezicht staat op pagina 2 onder meer het volgende opgenomen:

“(...) De camerabewaking is uitdrukkelijk niet bedoeld om het gedrag van medewerkers te observeren, tenzij sprake is van een redelijk vermoeden van een misdrijf of betrokkenheid daarbij. Beelden kunnen alleen tegen medewerkers worden gebruikt als onderdeel van een formele aangifte van een misdrijf of betrokkenheid daarbij en/of politie/justitie de beelden heeft opgevraagd (zie ook onder ‘inzage gegevens’).

Overigens kunnen beelden op nadrukkelijk en schriftelijk verzoek van de medewerker eveneens worden ingezien (...)”

De zaak in hoger beroep betreft - kort gezegd - de vraag of Hermes in strijd met de Wet op de Ondernemingsraden (hierna: WOR) handelt ten aanzien van het gebruik van het cameratoezicht en ten aanzien van de inzet van Mystery Guests. Meer specifiek gaat het daarbij om de vraag of het door de OR gestelde wijzigingsbesluit met betrekking tot het cameratoezicht en het door de OR gestelde besluit van Hermes met betrekking tot de inzet van Mystery Guests, instemmingsplichtig zijn op grond artikel 27 lid 1 WOR.

Middels in het bijzonder grief 3 is voorts feitelijk aan de orde of Hermes de geldende Regeling Cameratoezicht correct heeft nageleefd.

Artikel 27 lid 1 WOR houdt - voor zover in deze zaak in hoger beroep nog van belang - het volgende in:

“1. De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van:

(...)

(...)

een en ander voor zover betrekking hebbende op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen.”

Cameratoezicht

Hermes heeft in hoger beroep aangevoerd slechts in één individueel geval zonder voorafgaande toestemming van de chauffeur, toen deze bepaalde gedragingen ontkende althans aangaf niet meer te weten wat er gebeurd was tijdens de rit, beelden te hebben bekeken in het kader van waarheidsvinding en tevens deze beelden tegen de chauffeur te hebben gebruikt in een ontslagprocedure (uit de beelden bleek dat de chauffeur tijdens het rijden met maar één hand aan het stuur aan het bellen was). Ter zitting van dit hof heeft Hermes het hof uitdrukkelijk gevraagd op te nemen dat de verklaring van [algemeen directeur] in het proces-verbaal in eerste aanleg op dit punt (pagina 3 onderaan: “Ik hoor u vragen of camerabeelden worden gebruikt bij het roken van een sigaret of het gebruik van een mobiele telefoon door een chauffeur. Als er een klacht wordt ingediend, wordt eerst navraag gedaan bij de chauffeur. Indien deze de verweten gedraging ontkent worden de beelden geraadpleegd.”) te ongenuanceerd is weergegeven. Niet in alle gevallen dat een chauffeur ontkent, wordt er door Hermes gekeken. Slecht in één geval is het zo gegaan en dat was in het kader van de veiligheid (en ‘waarheidsvinding’), aldus [algemeen directeur].

De OR heeft niet, althans onvoldoende, (nader) weersproken dat er sprake is geweest van slechts één incident waarin de beelden tegen de chauffeur zijn gebruikt. Het standpunt van de OR dat door Hermes regelmatig camerabeelden zouden worden gebruikt tegen de bij haar werkzame buschauffeurs indien er volgens Hermes sprake is van een laakbare gedraging van de betreffende chauffeur (bijvoorbeeld het roken van een sigaret, de gebruikmaking van een mobiele telefoon of de bejegening van een reiziger) heeft de OR niet nader onderbouwd.

Voor het hof staat derhalve vast dat het om één enkel op zichzelf staand geval gaat waarin Hermes camerabeelden tegen een chauffeur heeft gebruikt in een ontslagprocedure, zodat van een wijzigingsbesluit, in de zin dat meer dan incidenteel - dus met enige bestendigheid - wordt afgeweken van de Regeling Cameratoezicht, geen sprake is. De conclusie van het hof is dan ook dat er geen sprake is van een instemmingsplichtig (wijzigings)besluit dat betrekking heeft op alle of een groep van de in de onderneming van Hermes werkzame personen, als bedoeld in artikel 27 WOR. Nu de rechtsgrond voor het door de OR verzochte verbod op basis van de WOR ontbreekt (zie ook hierna), dient het door de kantonrechter opgelegde verbod reeds hierom te worden vernietigd. De eerste grief van Hermes slaagt en de overige twee grieven behoeven in beginsel geen nadere bespreking.

3.5.4.1. De tweede grief van Hermes slaagt niet. Het door Hermes binnen haar eigen onderneming uitgevoerde gebruik van camerabeelden tegen één van haar chauffeurs, acht het hof, indien sprake zou zijn van een bestendige(r) gedragslijn (hetgeen niet het geval blijkt, zie hiervoor) van alleen binnen Hermes, wel degelijk een aangelegenheid van de OR van Hermes. Aldus acht het hof de OR van Hermes het juiste orgaan om alsdan Hermes op dit punt in rechte te betrekken. Nu ook voorts is gesteld noch gebleken dat een dergelijk (incidenteel) gebruik van het cameratoezicht binnen andere ondernemingen van het Connexxion-concern is uitgevoerd, zal het hof dan ook niet voldoen aan het - ter zitting van dit hof gedane - verzoek van Hermes om de daarmee verband houdende overwegingen van de kantonrechter onder 3.14 (laatste twee zinnen) in de bestreden beschikking te vernietigen.

3.5.4.2. Ook de derde grief van Hermes slaagt niet. Het hof is van oordeel dat het gebruik van de beelden zoals in het voorgaande incidentele geval, waarin de beelden zijn gebruikt in een ontslagprocedure, gebaseerd is op een onjuiste interpretatie van de Regeling Cameratoezicht. De OR heeft - onweersproken - aangevoerd dat de initiators van de Regeling Cameratoezicht, Connexxion en de COR, het er destijds zonder enige terughoudendheid over eens waren dat het doel van de installatie van de camera’s niet is gelegen in het (kunnen) volgen van de medewerkers en dat dit gezamenlijke uitgangspunt daarom expliciet op pagina twee van de Regeling is opgenomen: “(...) De camerabewaking is uitdrukkelijk niet bedoeld om het gedrag van medewerkers te observeren, tenzij sprake is van een redelijk vermoeden van een misdrijf of betrokkenheid daarbij. Beelden kunnen alleen tegen medewerkers worden gebruikt als onderdeel van een formele aangifte van een misdrijf of betrokkenheid daarbij en/of politie/justitie de beelden heeft opgevraagd (zie ook onder ‘inzage gegevens’).

Overigens kunnen beelden op nadrukkelijk en schriftelijk verzoek van de medewerker eveneens worden ingezien (...)”

Wat er ook zij van de door Hermes aangevoerde (sub)doelen van de Regeling Cameratoezicht (kort samengevat: het bevorderen van sociale veiligheid, gezondheid en welzijn van de mensen en middelen onder de hoede van Connexxion en aan haar gelieerde ondernemingen), het hof is in ieder geval met de OR van oordeel dat voornoemde tekst van de Regeling Cameratoezicht geen ruimte biedt om buiten de in deze tekst opgesomde uitzonderlijke situaties camerabeelden tegen de werknemers van Hermes te gebruiken.
Nu Hermes in het hierboven besproken geval camerabeelden tegen de chauffeur heeft gebruikt terwijl er geen sprake was van vermoedens van een misdrijf of van een vordering van het openbaar ministerie, is de conclusie van het hof dat Hermes in dit concrete geval de Regeling Cameratoezicht te ruim heeft uitgelegd. Dat in de procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen Hermes en de betreffende de medewerker die met één hand reed, de kantonrechter heeft geoordeeld dat het gebruik van de beelden als zodanig in die procedure wel toelaatbaar was, maakt het voorgaande niet anders. Ter zitting van dit hof heeft [algemeen directeur] verklaard dat voor Hermes de veiligheid van chauffeurs en passagiers voorop staat en dat Hermes in dat kader de waarheidsvinding belangrijker acht dan wat er sec in de Regeling staat. Het hof is echter van oordeel dat Hermes buiten de Regeling treedt indien beelden die ten behoeve van de waarheidsvinding (in het kader van de veiligheid) zijn opgenomen tegen de betreffende medewerker worden gebruikt, terwijl er enkel sprake is van (een vermoeden van) een laakbare gedraging, niet zijnde (een redelijk vermoeden van) een misdrijf of betrokkenheid daarbij. De stelling van Hermes dat de camerabeelden niet worden bekeken met het doel rechtspositionele maatregelen te treffen tegen de werknemers van Hermes staat niet in de weg aan het oordeel van het hof dat het vervolgens gebruiken van die bekeken beelden tegen de betreffende medewerker buiten de situatie van vermoeden van misdrijf of betrokkenheid daarbij - Hermes heeft immers de betreffende buschauffeur ontslagen met gebruikmaking van die camerabeelden terwijl geen sprake was van een vermoeden van een misdrijf etc. - een handelen van Hermes in strijd met en in afwijking van de Regeling Cameratoezicht betreft.

Het hof zal dan ook niet voldoen aan het - ter zitting van dit hof gedane - verzoek van Hermes om de hiermee verband houdende overwegingen van de kantonrechter onder 3.13, 3.17 en 3.18 in de bestreden beschikking te vernietigen.
Indien Hermes wenst dat de Regeling Cameratoezicht ook voor de door haar omschreven situaties rond gedrag van medewerkers zal gelden zal daartoe de ‘koninklijke’ weg, namelijk via een voorstel tot aanpassing van de Regeling Cameratoezicht door Hermes met inachtneming van artikel 27 WOR dienen te worden gevolgd.
Overigens ziet het hof in artikel 36 lid 5 WOR - anders dan door de OR bepleit - geen ruimte om Hermes vanwege de onjuiste uitleg een verbod of gebod op te leggen, nu uit artikel 35 leden 1 en 2 WOR blijkt dat het dan moet gaan om naleving van specifieke onderdelen van de WOR (lid 1) dan wel om hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald (lid 2) (zie in dit verband Verburg, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Kluwer 2013, p. 523-524 en p. 531), terwijl het hier gaat om uitleg door Hermes van de met inachtneming van de WOR tot stand gekomen Regeling Cameratoezicht.

Mystery Guest

De OR is (primair) van mening dat de inzet van Mystery Guests sinds 2010 kwalificeert als een regeling in de zin van artikel 27 lid 1 onder g WOR: een regeling op het gebied van de personeelsbeoordeling. Het hof deelt deze mening, op grond van het volgende. De Mystery Guest beoordeelt de buschauffeur van Hermes op 51 punten op het gebied van gedrag, houding en rijvaardigheid (met de kwalificaties van respectievelijk “boven norm”, “norm”, “onder norm” of “slecht”). De uitkomsten van deze - naar het oordeel van het hof - integrale beoordeling, komen voorts in het personeelsdossier terecht. Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg is op dit punt door [algemeen directeur] desgevraagd - en in hoger beroep niet betwist - nader verklaard: ” Het is ook bedoeld om in een ontslagprocedure te kunnen laten zien wat we hebben gedaan; dossieropbouw dus”. Alvorens dus (eventueel) tot ontslag te komen worden de bevindingen van de Mystery Guest dus minstens meegewogen.
Naar het oordeel van het hof kan niet anders dan worden geconcludeerd dat er sprake is van een (al dan niet op zichzelf staande) beoordelingsregeling van de werkzaamheden van een buschauffeur door of namens Hermes, waarbij beoordeling immers (mede) het doel en de strekking van de regeling is (vergelijk HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF0155) en niet slechts van - zoals Hermes stelt - een middel dat Hermes sinds 2010 inzet om hulp en begeleiding aan de chauffeurs te bieden.

De Mystery Guest wordt weliswaar volgens Hermes alleen ingezet indien er met betrekking tot een chauffeur meerdere klachten van passagiers zijn ingediend of indien er sprake is van meer dan drie zogenaamde “eigen schuld schades”, maar de inzet van een Mystery Guest is in beginsel op iedere binnen Hermes werkzame chauffeur (herhaaldelijk) toepasbaar, derhalve voor herhaalde toepassing geschikt. Dat Hermes de afgelopen 5 jaar de Mystery Guest slechts 7 keer heeft ingezet (op een populatie van ongeveer 1.335 chauffeurs), maakt dit oordeel niet anders: de inzet van Mystery Guests heeft (potentieel) betrekking op alle (of een groep van) de in de onderneming van Hermes werkzame personen.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de inzet van een Mystery Guest een instemmingsplichtig (wijzigings)besluit is in de zin van artikel 27 lid 1 onder g WOR, dat

- nu van instemming door de OR niet is gebleken - als nietig besluit dient te worden aangemerkt. De beschikking van de kantonrechter zal op dit punt worden vernietigd en het door de OR verzochte verbod op dit punt zal derhalve alsnog worden toegewezen.

De vraag of de inzet van de Mysterie Guest (ook) een wijziging betreft van de reeds (in 2010) bestaande inzet van bekende (niet anonieme) rijinstructeurs, behoeft gelet op bovenstaande geen bespreking (meer).