Uitspraken

Bij de aanbesteding is uitgegaan van een zogenoemd Best Value Procurement (BVP). In de inschrijvingsleidraad is in hoofdstuk 2 ('Procedure') een toelichting gegeven op deze methodiek: "De Aanbesteder heeft ervoor gekozen om het onderscheidend vermogen van Inschrijvers aan te spreken door accent op kwaliteit te leggen. Aanbesteder maakt bij deze aanbesteding gebruik van het gedachtengoed van Best Value Procurement (BVP)."

Dit houdt kort gezegd in dat in de aanbesteding om een risicodossier, een kansendossier en een prestatie-onderbouwing wordt gevraagd die ieder twee A4'tjes beslaan. Daaruit moet een gekozen oplossing in simpele, niet-technische en gemakkelijk aan derden over te brengen bewoordingen blijken ('dominante informatie'). Het gaat de aanbesteder dus om informatie die een overtuigend verschil tussen de verschillende aanbieders laat zien, stevig onderbouwd met meetbare resultaten. Als de verschillen niet 'dominant' zijn, krijgen de gegadigden een zelfde waardering.

De hoofddoelstelling van de opdracht is blijkens paragraaf 1.5.1 van de inschrijvingsleidraad ('Opdrachtomschrijving'): "Het implementeren van de 'Visie en Roadmap stedelijke verlichting Eindhoven 2030' (kortweg aangeduid als Roadmap), op basis waarvan de openbare verlichtingsinstallaties dienen te worden doorontwikkeld tot een geïntegreerd 'Slim Lichtgrid', met daarop geënte bestaande en nieuw te ontwikkelen en exploiteren diensten die de 'Kwaliteit van leven' in de stad verhogen."

Vervolgens zijn op basis van de inhoud van de Roadmap vijf afgeleide doelen geformuleerd, met een randvoorwaardelijk karakter (aldus paragraaf 1.5.1 van de inschrijvingsleidraad):

"1. Het ontwikkelen van de nieuwe diensten in co-creatie met burgers, bedrijven/organisaties en kennisinstellingen (Quadruple Helix/QH)

Voorts is in paragraaf 1.5.1 van de inschrijvingsleidraad bepaald dat de opdracht naar inhoud is ingedeeld naar twee contractperioden: een periode van vijf jaar (van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2020) en een periode van tien jaar (van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2030).

Paragraaf 1.5.2 van de inschrijvingsleidraad ('Inhoud van de Opdracht') bepaalt: "Wanneer overeenstemming wordt bereikt over het Plan van Aanpak 2e Termijn wordt de Opdracht na de eerste 5-jaarsperiode omgezet naar een Overeenkomst voor de daaropvolgende 10-jaarsperiode. De voorwaarden waarvan deze verlenging afhankelijk wordt gesteld worden overeengekomen in de pre-award-fase."

Voor de eerste vijf jaar moeten de inschrijvers 'proefgebieden' binnen de gemeente Eindhoven kiezen, waarvoor de opdrachtnemer verantwoordelijk wordt voor onder meer het beheer en onderhoud van de openbare verlichtingsinstallaties. In de tweede periode vervalt de begrenzing van de proefgebieden en omvat de opdracht de gehele gemeente Eindhoven .

Onder 2.6 van de inschrijvingsleidraad ('Beoordeling') is ter zake van de beoordeling het navolgende bepaald:

" 2.6.1 Algemeen

De opdracht wordt gegund aan de Inschrijver:

De beoordeling van de documenten

De beoordeling van de Inschrijvingen vindt plaats door twee onafhankelijk van elkaar functionerende commissies, te weten de:

(…)

De beoordelingscommissie beoordeelt de EMVI-criteria (zie met name hoofdstuk 6 van deze Inschrijvingsleidraad) op basis van de door de Inschrijvers ingediende documenten. De beoordeling geschiedt getrapt, te weten:

Op 10 september 2015 is de Nota van Inlichtingen nr. 8 (hierna te noemen: NvI) door de Gemeente aan de inschrijvers verzonden (productie 5 bij inleidende dagvaarding). Vraag 118 van de Combinatie ('het Consortium') luidt als volgt:

"Het Consortium wenst om in de volgende gevallen het recht te hebben om de Overeenkomst na vijf jaar te beëindigen:

Het antwoord van de Gemeente daarop is:

"Wij vinden dit op hoofdlijnen een werkbare regeling, met dien verstande dat de gemeente ook de mogelijkheid moet hebben om de overeenkomst te beëindigen in geval van gewijzigde wet- of regelgeving of beleid (waaronder begrepen maar niet beperkt tot beleid ten aanzien van Data)."

" Prestatieonderbouwing

(…)

Ad 1: Opwaardering OVL-installaties tot een 'slim lichtgrid'

Bevinding in consensus: goed

Ad 2: Kwaliteit vraagsturing in QH

Bevinding in consensus: neutraal

Ad 3: Kwaliteit Exploitatie

Bevinding in consensus: neutraal

Ad 4: Kwaliteit duurzame oplossingen

Bevinding in consensus: goed

Risicodossier

(…)

Kansendossier

Onderbouwing van de beoordeling, gerelateerd aan de aandachtspunten bij beoordeling zoals benoemd onder 6.3 in de tabel in par 6.1 van de inschrijvingsleidraad.

Bevinding in consensus: matig

De toegevoegde waarde van aangeboden kansen is in het licht van de doelstellingen niet als onderscheidend aangemerkt. 10 van de 19 kansen richten zich op duurzaamheid (doel 5). De toegevoegde waarde van enkele kansen liggen in het verlengde van de basisprestatie (nr. 2 t/m 6, 18). In de portfolio van kansen vallen twee 'zwaartepunten' te onderscheiden, voor wat betreft potentie tot realisatie: subsidiëring en 'business cases'. In beiden worden tekortkomingen geconstateerd. Subsidiemogelijkheden zijn slechts geduid zonder voldoende in te gaan op cofinancieringsbehoeften en -mogelijkheden. De fundamenten per kans om de business case sluitend te maken zijn niet belicht of onderbelicht. De meest pregnante voorbeelden van dit laatste zijn de kansen 2 t/m 6, welke betrekking hebben op andere dan de geselecteerde proefgebieden. Realisatie zou het naar voren halen van (delen van) de basisprestatie in de 2e projectperiode inhouden. Zonder aanvullende financiering is dit onmogelijk.

(…)".

De grief berust op een verkeerde lezing van het vonnis. Naar het hof begrijpt heeft de voorzieningenrechter met de hiervoor geciteerde maatstaf tot uitdrukking gebracht dat bij de rechterlijke toetsing van de beoordeling en waardering van de inschrijvingen door de Gemeente terughoudendheid op haar plaats is. Die maatstaf is juist en daarbij past ook de aansluitende opmerking van de voorzieningenrechter dat dit in casu eens temeer geldt omdat Ziut haar inschrijving niet heeft overgelegd maar slechts gedeeltelijk heeft geciteerd.

Het voorgaande laat onverlet dat aanbestedingen moeten voldoen aan de beginselen van het aanbestedingsrecht, met name die van transparantie en non-discriminatie en dat de voorzieningenrechter gehouden is dit volledig te toetsen. Het is het hof niet gebleken, zoals uit het hiernavolgende zal blijken, dat de voorzieningenrechter de aanbesteding slechts marginaal aan die beginselen heeft getoetst.

Grief 1 kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

Subgunningscriterium 'Opwaardering OVL-installatie tot een slim lichtgrid'

Grief 2 heeft betrekking op het toekennen van (niet meer dan) twaalf punten - "Bevinding in consensus: goed", score 8 - aan Ziut voor het criterium 'Opwaardering OVL-installatie tot een slim lichtgrid'. Blijkens haar besluit tot voorgenomen gunning van 21 oktober 2015 heeft de Gemeente bij deze puntentoekenning in aanmerking genomen dat Ziut bij haar inschrijving voor de tweede contractperiode connectivity via dark wifi afhankelijk heeft gesteld van kostendekking (zie hiervoor rechtsoverweging 3.1.14).

Ziut stelt zich kort gezegd op het standpunt dat het desbetreffende subgunningscriterium slechts betrekking heeft op de eerste contractperiode van vijf jaar en niet op de tweede contractperiode van tien jaar. Volgens Ziut heeft de voorzieningenrechter dit miskend en is de gehele duur van de overeenkomst (vijftien jaar) ten onrechte maatgevend geacht voor de uitleg van dit gunningscriterium. Kostendekking speelt voor de tweede contractperiode geen rol, aldus Ziut.

Bij de beoordeling van deze klacht neemt het hof tot uitgangspunt dat volgens de beginselen van het aanbestedingsrecht gunningscriteria zodanig moeten zijn geformuleerd dat ieder normaal geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver in staat is die op dezelfde wijze te interpreteren. Bovendien moeten aanbestedende diensten gunningscriteria gedurende de gehele aanbestedingsprocedure op dezelfde wijze uitleggen.

In paragraaf 1.5.2, tweede alinea, van de inschrijvingsleidraad is vermeld dat de opdracht in de eerste contractperiode (onder meer) omvat het opwaarderen van de openbare verlichtingsinstallaties tot een slim lichtgrid (subgunningscriterium b, bedoeld in de vorige rechtsoverweging). In diezelfde paragraaf van de inschrijvingsleidraad, laatste alinea, is vervolgens vermeld dat de inhoud van de opdracht voor de tweede contractperiode inhoudelijk analoog is aan de opdracht voor de eerste contractperiode, met dien verstande dat de begrenzing tot de proefgebieden vervalt en dat ten aanzien van twee andere subgunningscriteria (c en f) een wijziging optreedt. Een inhoudelijk verschil of inhoudelijke wijziging tussen de twee contractperiodes ten aanzien van subgunningscriterium b als door Ziut gesteld valt hierin naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet te lezen.

Hetzelfde geldt voor de paragrafen 1.5.2 en 3.3.1 van de inschrijvingsleidraad. In paragraaf 1.5.3 van de inschrijvingsleiddraad is vermeld: "Het "Slim lichtgrid' dient door de gegunde partij bedrijfseconomisch te worden geëxploiteerd (…). De basis voor een gezonde exploitatie is het verdienmodel dat de exploitant wenst in te zetten en de inkomsten die de gegunde partij daarmee kan genereren". Ook in deze paragraaf valt geen onderscheid te lezen in de twee contractperiodes.

Nu op zichzelf niet in geschil is dat het aspect kostendekking voor de eerste contractperiode een rol speelt moet er dan ook naar het oordeel van het hof voorshands van worden uitgegaan dat dit aspect - voor Ziut kenbaar - ook voor de tweede contractperiode heeft te gelden.

Aan het voorgaande doet niet af dat naar aanleiding van vraag 118 in de Nota van Inlichtingen is opgenomen dat (slechts) in geval van de daarin genoemde wijzigingen van omstandigheden de overeenkomst na de eerste contractperiode kan worden beëindigd. Uitgangpunt blijft dat de concessie voor de gehele contractduur van vijftien jaar geldt. Hoofddoelstelling van de aanbesteding is dan ook om de openbare verlichtingsinstallaties te ontwikkelen tot een slim lichtgrid in de periode tot 2030 (paragraaf 1.3 van de selectieleidraad). Voorts wordt overwogen dat Ziut in haar inschrijving heeft vermeld (geciteerd in punt 4.10 van de appeldagvaarding): "2de contractperiode: Het beschikbaar stellen van dark city Wifi gaat leiden tot vele toepassingen en verdienmodellen hetgeen een investering in dark city Wifi rechtvaardigt. In de 1ste contractperiode onderzoekt het consortium daarom hoe het dark city Wifi kostendekkend in woongebieden in te zetten is zodat het voor de 2e contractperiode duidelijk is of er ook een gezonde bedrijfseconomische toepassing in heel Eindhoven mogelijk is". Naar het oordeel van het hof blijkt uit dit citaat dat ook Ziut in het kader van het desbetreffende subgunningscriterium wel degelijk heeft begrepen dat financiële haalbaarheid / kostendekking voor beide contractperioden relevant waren.

De grief faalt. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de stelling van Ziut dat (zij mocht begrijpen dat) de kostendekking voor de tweede contractperiode niet relevant is, onjuist is.

Met grief 3 voert Ziut aan dat zij in haar inschrijving niet het door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.6. van het bestreden vonnis aangehaalde citaat heeft opgenomen. De voorzieningenrechter overwoog daarin: "Ten eerste stelt Ziut dat dit subgunningscriterium [Opwaardering OVL-installatie tot een 'slim lichtgrid'] geen betrekking heeft op kostendekking. Hierbij dient de opmerking van Ziut in haar inschrijving voor ogen te worden gehouden, dat voor de tweede contractperiode ‘connectivity via "Dark WiFi" intentioneel is, d.w.z. afhankelijk gesteld van kosten(dekking)' (…)".

Ziut voert aan dat het citaat niet van haar afkomstig is, maar uit het besluit tot voorgenomen gunning komt. Uit hetgeen Ziut wel in haar inschrijving heeft opgenomen (geciteerd in punt 4.10 van de appeldagvaarding), kan, anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen, niet worden afgeleid dat Ziut ervan uitging dat kostendekking een relevant element was voor de tweede contractperiode, aldus Ziut.

Dat de voorzieningenrechter hier een vergissing heeft begaan is juist. Het citaat komt uit het besluit tot voorgenomen gunning van de Gemeente. De grief kan echter niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

Bij de bespreking van grief 2 is reeds overwogen dat en waarom niet aannemelijk is geworden dat ten aanzien van subgunningscriterium b een inhoudelijk verschil bestaat tussen de eerste en de tweede contractperiode voor wat betreft de kostendekking (financiële haalbaarheid) als criterium. Voorts wordt in dit verband overwogen dat het hoofdgunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding (EMVI) is (6.1 van de inschrijvingsleidraad). Weliswaar is daaruit het aspect prijs geëlimineerd door terbeschikkingstelling van vaste budgetten, maar financiële haalbaarheid speelt in de gehele opdracht onmiskenbaar een rol. Dat de voorzieningenrechter een onjuiste passage heeft geciteerd kan derhalve niet leiden tot de conclusie dat (Ziut er gerechtvaardigd van uit kon gaan dat) kostendekking voor de tweede contractperiode geen rol speelt. De grief faalt.

Bij het subgunningscriterium 'Kwaliteit vraagsturing in Quadrupple Helix' gaat het om het ontwikkelen van nieuwe diensten in samenspraak met burgers, bedrijven en organisaties (QH), waartoe een representatieve QH-organisatie moet worden ingericht die vraagsturing geeft aan de op het slim lichtgrid aan te bieden diensten, relevante kennis ontsluit en een structuur biedt voor de weging van de diverse belangen, aldus de paragrafen 1.5.1 en 1.5.2 van de inschrijvingsleidraad.

De Gemeente heeft de inschrijving van Ziut op dit punt onder meer als volgt gewaardeerd: "De in bewering 8 aan de gemeente toegekende verantwoordelijkheid om "(een deel van) het budget toe te kennen" aan de QH is neutraal beoordeeld, omdat onvoldoende is weergegeven of een beroep wordt gedaan op het vrijmaken van extra budget door de gemeente ofwel dat de bijdrage van het bestaande budget afgaat, in welk geval onvoldoende duidelijk is gemaakt op welke wijze de uitvoering van de opdracht is gewaarborgd".

Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de inschrijving van Ziut - die door haar niet in het geding is gebracht - noodzakelijk is om het bezwaar van Ziut tegen de waardering van het desbetreffende subgunningscriterium te kunnen beoordelen.

Ook heeft de Gemeente volgens Ziut niet in redelijkheid kunnen menen dat onduidelijk is of Ziut al dan niet een beroep deed op extra budget voor QH. De voorzieningenrechter heeft het bezwaar van Ziut tegen die opvatting ten onrechte verworpen, aldus Ziut.

Het besluit tot voorgenomen gunning, hiervoor in rechtsoverweging 3.1.14 geciteerd, bevat de motivering van de Gemeente (ad 2, de punten 1 tot en met 7) ten aanzien van de inschrijving van Ziut voor wat betreft het onderhavige subgunningscriterium. Daarin wordt uitgebreid ingegaan op diverse 'beweringen' van Ziut in dit verband. Uit die gehele motivering is door Ziut één aspect gelicht, in de vorige rechtsoverweging geciteerd, waartegen haar bezwaar is gericht. Ziut heeft ter onderbouwing van dat bezwaar slechts één bewering, of zelfs slechts een deel daarvan, in punt 2.15 van de inleidende dagvaarding weergegeven. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat onder deze omstandigheden een goede beoordeling van het desbetreffende bezwaar van Ziut niet mogelijk is, hetgeen voor rekening van Ziut dient te blijven.

Hierbij neemt het hof in aanmerking dat bij de beoordeling van inschrijvingen een aanbesteder een zekere mate van vrijheid heeft en dat bij een rechterlijke toetsing daarom terughoudendheid op haar plaats is. Mede in dit licht bezien is de onderbouwing van het bezwaar van Ziut ontoereikend, nog daar gelaten de vraag of gegrondverklaring van het bezwaar van Ziut tegen dit ene aspect van de beoordeling zou kunnen leiden tot een hogere score voor het subgunningscriterium 'Kwaliteit vraagsturing in Quadrupple Helix'. De grief faalt.

Bewonerspanel

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de aanbestedingstukken voldoende dat het bewonerspanel (slechts) een adviserende rol aan de beoordelingscommissie heeft. De beoordelingscommissie is niet gebonden aan door het bewonerspanel verstrekte adviezen. Beoordeling heeft plaatsgevonden door (de beoordelingscommissie van) de Gemeente en niet door het bewonerspanel. Reeds hierom gaat de vergelijking met het door Ziut in punt 4.23 van de appeldagvaarding genoemde arrest (ECLI:NL:GHDHA:2015:413) mank. In paragraaf 2.3.4 van de Nota van Inlichtingen nr. 8 heeft de Gemeente opgenomen: "De Gemeente zal de vertegenwoordigers [het bewonerspanel] vragen één gezamenlijk beargumenteerd oordeel per inschrijver te geven van de kwaliteit van vraagsturing (…)". In het besluit tot voorgenomen gunning is hieromtrent vermeld: "Het advies van het bewonerspanel was niet eenduidig en verdeeld. De beschrijving wordt weliswaar duidelijk bevonden, maar de verdeeldheid in het bewonerspanel is groot (…)". Uit de omstandigheid dat het bewonerspanel kennelijk niet tot één gezamenlijk beargumenteerd advies ten aanzien van Ziut heeft kunnen komen, volgt naar het voorlopig oordeel van het hof niet dat de beoordelingscommissie haar oordeel niet heeft gevormd op grond van vooraf bekend gemaakte gunningscriteria, noch dat de in de aanbestedingsstukken beschreven procedure zou zijn geschonden.

Voor het overige heeft Ziut naar het oordeel van het hof, mede gezien de paragrafen 2.3.1 tot en met 2.3.3 van de Nota van Inlichtingen nr. 8, onvoldoende onderbouwd in welke opzichten en waarom de rol van het bewonerspanel onvoldoende duidelijk uiteen zou zijn gezet.

Gelet op het voorgaande faalt grief 6. De door de Gemeente en de Combinatie nog opgeworpen stelling dat Ziut eerder had moeten protesteren tegen de - in haar visie - onduidelijkheden of onvolkomenheden van de aanbestedingstukken, kan onbesproken blijven.

Subgunningscriterium 'Kwaliteit Exploitatie'

Ziut heeft in haar inschrijving ten aanzien van het onderhavige subgunningscriterium onder meer vermeld (punt 2.38 inleidende dagvaarding): "Ten aanzien van de 2de contractperiode representeert het beschikbare budget voor partners een gezamenlijke uitdaging".

De Gemeente heeft in haar voorgenomen besluit tot gunning deze zin aldus opgevat dat Ziut een (serieus) voorbehoud maakt ten aanzien van de haalbaarheid van de aangeboden prestatie.

Grief 8 is gericht tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van het bezwaar van Ziut tegen het aldus opvatten van de inschrijving van Ziut. Ziut voert aan dat zij geen voorbehoud heeft gemaakt, laat staan een serieus voorbehoud, en dat de Gemeente de inschrijving op dit punt ook niet als zodanig heeft kunnen begrijpen.

De grief faalt. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de stelling dat het beschikbare budget een gezamenlijke uitdaging vormt, redelijkerwijs aldus kan worden begrepen dat Ziut zich afvraagt of het budget wel toereikend zal zijn. Dat is zeer wel als een voorbehoud aan te merken, of in ieder geval als twijfel aan de financiële haalbaarheid. De interpretatie van de Gemeente is, anders dan Ziut beweert, niet onbegrijpelijk.

In welke zin de Gemeente de desbetreffende zin in de inschrijving volgens Ziut dan wel zou hebben moeten begrijpen, heeft Ziut overigens niet uit de doeken gedaan.

Subgunningscriterium 'Kansendossier'