Uitspraken

Bij gelegenheid van het pleidooi is aan de orde gekomen dat Converse haar merkrechten op 8 mei 2013 heeft overgedragen. Dat roept de vraag op of en in hoeverre zij gerechtigd is tot het instellen van de onderhavige vorderingen, althans daarbij belang heeft. Converse merkte vervolgens op dat zij een procesvolmacht heeft maar kon die niet tonen. Reeds daarom dient de zaak te worden aangehouden teneinde Converse in de gelegenheid te stellen aan te tonen dat zij met toestemming van en/of namens de thans merkgerechtigde deze procedure voortzet.

In eerste aanleg was niet alleen Aspo gedagvaard, maar waren ook nog elf andere rechtspersonen (alle gevestigd op hetzelfde adres als Aspo) gedagvaard.
In het vonnis waarvan beroep constateert de rechtbank onder 1.2 dat Converse haar vorderingen tegen die elf rechtspersonen had ingetrokken.
Desondanks is de appeldagvaarding niet alleen tegen Aspo, maar ook tegen de elf andere rechtspersonen uitgebracht.
De memorie van grieven noemt enkel Aspo als geïntimeerde.
Zekerheidshalve heeft de advocaat van Aspo zich ook voor de andere elf rechtspersonen gesteld.
Desgevraagd heeft Converse bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep verklaard dat zij enkel heeft bedoeld haar appel te richten tegen Aspo. Haar grieven zijn ook enkel tegen Aspo gericht.
Dit betekent dat, nu de appeldagvaarding uitdrukkelijk ook tegen die andere elf rechtspersonen was gericht, Converse in zoverre in haar appel niet kan worden ontvangen zodat zij daarin niet-ontvankelijk zal worden verklaard met haar veroordeling in de kosten van die partijen; die kosten zijn echter te begroten op nihil. Overigens kan die niet-ontvankelijkheid eerst worden uitgesproken - desnoods bij een volgend tussenarrest - nadat de procesvolmacht als hiervoor bedoeld is getoond.

In eerste aanleg was naast Converse als merkhoudster ook Kesbo als licentieneemster opgetreden. De rechtbank achtte Kesbo niet ontvankelijk omdat de licentie niet voldoende zou zijn onderbouwd.
Hiertegen is grief 2 van Converse en Kesbo gericht. Volgens Aspo slaagt de grief en Dieseel refereert zich aan het oordeel van de rechtbank. Converse en Kesbo wijzen erop dat in eerste aanleg Aspo de licentie niet had betwist en Dieseel deze uitdrukkelijk had erkend. Voorts hebben Converse en Kesbo de licentieovereenkomsten overgelegd.

Gelet daarop slaagt de grief. Kesbo is wel ontvankelijk in haar vordering. Het vonnis waarvan beroep, voor zoveer in conventie gewezen, zou in zoverre dienen te worden vernietigd. Dit is echter ook afhankelijk van het eindoordeel op de vraag of er wel van merkinbreuk sprake ìs.

Bij conclusie van antwoord in conventie, tevens voorwaardelijke eis in reconventie van 7 oktober 2009 heeft Aspo voor het geval in conventie ten nadele van Converse zou worden beslist een vordering ingesteld tot het vergoeden van schade welke zij leed door de alsdan onrechtmatige aantijgingen van merkinbreuk door Converse.
De rechtbank wees de vorderingen van Converse af en overwoog met betrekking tot de voorwaardelijke vordering in reconventie dat, nu niet was voldaan aan de voorwaarde waaronder die vordering in reconventie was ingesteld, deze geen bespreking behoefde.
Hiertegen is de grief in het incidenteel appel van Aspo gericht. Converse concludeert tot afwijzing van de grief, doch ten onrechte.
De beslissing van de rechtbank berust op een kennelijke misslag. De in reconventie ingestelde vordering kan er geen misverstand over laten bestaan dat in de visie van Aspo, in het geval het oordeel in conventie zou inhouden dat de vorderingen van Converse moesten worden afgewezen, vast staat dat Converse haar - Aspo - ten onrechte van merkinbreuk heeft beschuldigd waardoor Aspo nadeel heeft ondervonden.
De grief slaagt mitsdien. Ten onrechte heeft de rechtbank bij die stand van zaken de vordering in reconventie niet in behandeling genomen.
Of dit tot vernietiging van het vonnis dient te leiden is afhankelijk van het eindoordeel omtrent de vorderingen van Converse (en Kesbo) in conventie.

Dieseel was in eerste aanleg geen gedaagde, doch tussenkomende partij.
Dieseel is in deze procedure niet door Converse in hoger beroep gedagvaard en is dus geen geïntimeerde. Aangenomen dat Dieseel belang zou hebben bij het instellen van appel en daartoe bevoegd zou zijn, impliceert dat niet dat zij bevoegd zou zijn zulks te doen bij wege van incidenteel appel. Immers, krachtens art. 339 lid 3 Rv. kan (enkel) de gedaagde in hoger beroep (dus geïntimeerde) incidenteel hoger beroep instellen, en enkel Aspo en haar medegedaagden zijn geïntimeerden. Mitsdien kan Dieseel niet in haar incidenteel hoger beroep worden ontvangen.

Converse baseerde haar vorderingen in eerste aanleg - expliciet - uitdrukkelijk op de stelling dat het ging om namaak. In reactie op weren dat het zou gaan om parallelimport heeft Converse bij herhaling en met nadruk gesteld dat het daar niet om ging, en dat het enkel om een namaakkwestie ging.

Converse is in hoger beroep een geheel andere koers gaan varen, hoezeer ook zij tracht te benadrukken dat dit niet het geval is en dat zij in feite ook reeds in eerste aanleg het verweer voerde zoals zij dat thans in hoger beroep ontwikkelt.
Thans beroept zij zich op het feit dat - of er nu sprake is van namaak of niet - vaststaat dat de schoenen identiek of nagenoeg identiek zijn aan de authentieke Converse All Stars-schoenen, dat er sprake is van merkinbreuk, nu eveneens vast staat dat Aspo van Converse geen toestemming als bedoeld in art. 2:20 BVIE heeft verkregen voor dit merkgebruik. Converse stelt dat het verwijt van namaak door haar nog steeds wordt gehandhaafd, doch thans louter ter ontzenuwing van het uitputtingsverweer van Aspo/Dieseel.
Het namaakverwijt is in hoger beroep door haar niet ingetrokken, doch (uitdrukkelijk) niet - beter gezegd: niet meer - als "rechtscheppend feit" naar voren gebracht.

Anders dan Dieseel stelt - zie onder meer pleitnota in hoger beroep sub 3.2 - is er geen sprake van een gerechtelijke erkentenis. Converse erkende immers niet zozeer een "feit", doch omlijnde slechts de grondslag van haar vordering.
Waar het hoger beroep ook strekt tot het herstel van eigen fouten mocht Converse daarop terug komen. Zij heeft dat bij de eerste gelegenheid gedaan. Dat is toelaatbaar, ook al missen Aspo en Dieseel daardoor een instantie. Of en in hoeverre deze koersverandering bijdraagt aan de geloofwaardigheid van het standpunt van Converse is een andere kwestie, die eventueel aan de orde zal komen bij de waardering van haar stellingen.

Indien Converse de procesvolmacht in het geding brengt, bestaat dus de volgende situatie:

• -

  appellanten zijn Converse en Kesbo; beiden zijn ontvankelijk in de door hen ingestelde vorderingen

• -

  enkel in het tegen Aspo ingestelde principaal appel zijn zij ontvankelijk, niet in het tegen de overige principaal geïntimeerden ingestelde appel

• -

  aan de orde zijn de in conventie door Converse en Kesbo tegen Aspo ingestelde vorderingen, alsmede de door Aspo in reconventie ingestelde vorderingen

• -

  Dieseel is niet ontvankelijk in haar incidenteel appel zodat haar incidentele grieven geen bespreking behoeven

• -

  de vorderingen van Converse kunnen worden behandeld op basis van de door haar in hoger beroep aangedragen grondslagen.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde Converse in de gelegenheid te stellen de procesvolmacht(en) in het geding te brengen.