GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.082.067
arrest van de achtste kamer van 29 mei 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. S.N. Ketting,
tegen:
[Bouw] BOUW B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 maart 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond onder zaaknummer 275606\CV EXPL 10-2272 gewezen vonnis van 19 oktober 2010.
5. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
5.1. Bij memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis heeft [appellant], onder overlegging van producties, vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot:
A. verklaring voor recht dat [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellant] kennelijk onredelijk heeft opgezegd;
B. veroordeling van [geintimeerde] tot betaling aan [appellant] van primair een bedrag aan schadevergoeding van € 90.000,-- bruto, althans, subsidiair, een door het hof in goede justitie te bepalen ander bedrag aan schadevergoeding;
C. veroordeling van [geintimeerde] tot betaling aan [appellant] van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.785,-;
D. veroordeling van [geintimeerde] tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente over het onder B vermelde, te rekenen vanaf de datum van de opzegging d.d. 25 oktober 2008 en over het onder C gevorderde vanaf 29 april 2010 (de dag der dagvaarding);
E. met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
5.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden.
5.3.Vervolgens hebben beide partijen een akte genomen.
5.4.Ten slotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
6. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7. De verdere beoordeling
7.1.[appellant] heeft als productie 14 bij memorie van grieven overgelegd de “Aantekeningen ten behoeve van mondelinge behandeling tevens houdende reactie op conclusie van antwoord” met drie producties. De kantonrechter heeft deze wel als processtukken benoemd, maar uit het vonnis blijkt dat de kantonrechter bij de beoordeling met deze stukken geen rekening heeft gehouden, aldus [appellant].
[geintimeerde] heeft bij memorie van antwoord primair aangevoerd dat de betreffende productie geen deel uit maakt van het procesdossier in eerste aanleg. De betreffende aantekeningen vormden een verkapte conclusie van repliek, waartegen zijdens [geintimeerde] uitdrukkelijk was geprotesteerd en de kantonrechter heeft tijdens de comparitie aangegeven dat hij deze aantekeningen niet zou meenemen in zijn oordeel. [geintimeerde] verzoekt het hof deze aantekeningen niet bij de oordeelsvorming te betrekken. Subsidiair, voor het geval het hof deze productie wel mee laat wegen, verzoekt [geintimeerde] haar reactie op de betreffende aantekeningen, overgelegd als productie 3 bij memorie van antwoord, bij het te geven oordeel te betrekken.
[appellant] heeft daartegen ingebracht dat het in het geding brengen van de door [geintimeerde] als productie overgelegde reactie in strijd is met de goede procesorde, althans onnodig is. [geintimeerde] had in de memorie van antwoord kunnen reageren op de als productie 14 overgelegde aantekeningen, aldus [appellant].
Naar het oordeel van het hof maken de door [appellant] overgelegde aantekeningen met producties deel uit van het procesdossier. Het staat [appellant] vrij ook door middel van de aan de memorie van grieven gehechte aantekeningen met producties zijn standpunt aan het hof kenbaar te maken. Hieruit volgt dat de bij memorie van antwoord als productie overgelegde reactie van de kant van [geintimeerde] op genoemde aantekeningen evenzeer deel uit maakt van het procesdossier.
7.2. In overweging 2 in het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
7.2.1.[Verenigde Bedrijven] Verenigde Bedrijven B.V., hierna aangeduid als [VB], is een middelgroot aannemingsbedrijf. Onder [VB] ressorteert een viertal werkmaatschappijen, waaronder [geintimeerde], in welke vennootschap met name de eigenlijke bouwactiviteiten zijn ondergebracht.
7.2.2.[appellant], geboren op [geboortedatum] 1952, is op 7 augustus 2001 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor één jaar als stukadoor in dienst getreden bij [Aannemingsbedrijf] Aannemingsbedrijf B.V., thans [geintimeerde] (productie 1 bij inleidende dagvaarding). [appellant] was op dat moment bijna 49 jaar. Deze arbeidsovereenkomst is nadien, zo begrijpt het hof, omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [appellant] bleef in dienst als stukadoor. Hij verrichtte tijdens zijn dienstverband met [geintimeerde] zo nodig ook werkzaamheden, niet zijnde stukadoorswerkzaamheden, voor andere werkmaatschappijen van [VB]. Het laatstelijk door [appellant] verdiende salaris bedroeg € 3.352,20 bruto per maand exclusief emolumenten en € 3.871,02 bruto per maand inclusief emolumenten, waaronder stortingen TSF (Tijdspaarfonds stortingen).
7.2.3.[VB] sloot blijkens het jaarverslag 2007 (productie 3 bij inleidende dagvaarding) het boekjaar 2006 af met een verlies van € 3.062.951,--. Aan het einde van 2006 had [VB] blijkens het jaarverslag een negatief eigen vermogen van € 2.409.651,--. De aandelen in [VB] zijn eind april 2007 voor 90% overgenomen door [HMB] B.V. te [vestigingsplaats] (hierna aangeduid als: [HMB], thans: [Groep] Groep B.V.).
7.2.4.Na deze overname door [HMB] is een aanvang genomen met een interne reorganisatie van de activiteiten van het aannemingsbedrijf, ook en met name van de activiteiten van [geintimeerde]. In dat verband is besloten dat [geintimeerde] zich voortaan tot de kernactiviteiten van een aannemer zou gaan beperken, zodat nog slechts de eigen metselaars en timmerlieden in dienst zouden worden gehouden en andere activiteiten (installatiewerk, schilderwerk en stukadoorswerk) voortaan zouden worden uitbesteed.
7.2.5.Deze bedrijfsinterne reorganisatie heeft ertoe geleid dat [geintimeerde] voor een aantal medewerkers, onder wie [appellant], toestemming tot beëindiging van bestaande arbeidsovereenkomsten heeft verzocht. De ontslagaanvragen dateren van 15 mei 2008. De aanvraag betreffende [appellant] is overgelegd als productie 3 bij inleidende dagvaarding. Op 16 mei 2008 is [appellant] van deze ontslagaanvraag op de hoogte gebracht. [geintimeerde] heeft de voorzitter van de personeelsvertegenwoordiging van [geintimeerde] over de ontslagaanvragen ingelicht. Van de bespreking op 16 mei 2008 van de heer [directielid], die - naar het hof begrijpt - deel uitmaakte van de directie van [geintimeerde], met de voorzitter van de personeelsvertegenwoordiging, de heer [voorzitter personeelsvertegenwoordiging], is een verslag gemaakt, dat bij de processtukken zit (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Op 8 juli 2008 is op economische gronden de toestemming voor het ontslag van [appellant] verleend (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Bij brief van 10 juli 2008 heeft [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 25 oktober 2008 (productie 4 bij inleidende dagvaarding).
7.2.6.Voorafgaand aan deze opzegging had [appellant] zich op 19 juni 2008 ziek gemeld op grond van met name reactief depressieve klachten in verband met het ophanden zijnde ontslag (productie 7 bij inleidende dagvaarding). Deze arbeidsongeschiktheid is, in combinatie met lichamelijke klachten bij [appellant], blijvend gebleken. [appellant] heeft aanvankelijk na het einde van de arbeidsovereenkomst een ziektewetuitkering ontvangen. Na de wachtperiode van twee jaren is aan [appellant] vanaf 17 juni 2010 tot 17 augustus 2013 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend (productie 6 bij conclusie van antwoord).
7.3.[appellant] heeft in eerste aanleg bij exploot van 29 april 2010 [geintimeerde] gedagvaard voor de kantonrechter te Roermond en gevorderd, zakelijk weergegeven, te verklaren voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is, alsmede [geintimeerde] te veroordelen tot betaling aan [appellant] van:
- een bedrag van € 314.150,-- bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag ter zake van vergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag,
- een bedrag van € 1.785,-- (exclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten,
- de wettelijke rente over voornoemde bedragen,
- de proceskosten.
[geintimeerde] heeft in die procedure verweer gevoerd.
Nadat de kantonrechter bij vonnis van 13 juli 2010 een comparitie van partijen had gelast, heeft hij in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat het aan [appellant] gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk is. Voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat de alternatief aangevoerde grondslag voor zijn vordering van, kort gezegd, “slecht werkgeverschap” buiten bespreking kon blijven, aangezien [appellant] voor deze grondslag in het geheel geen andere feiten en omstandigheden had aangedragen, anders dan de reeds aan de kennelijke onredelijkheid van het ontslag ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden.
7.4.[appellant] is het met dit vonnis niet eens en is daarvan in hoger beroep gekomen.
7.5.In hoger beroep staat de vraag centraal of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geintimeerde] jegens [appellant] als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. In eerste aanleg had [appellant] onder meer aangevoerd dat het ontslag kennelijk onredelijk was nu het zou zijn gegeven onder opgave van een valse of voorgewende reden (artikel 7:681 lid 2 sub a BW). [appellant] had in dat verband de bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische noodzaak voor zijn ontslag bestreden. Bij memorie van grieven heeft [appellant] aangegeven dat hij in hoger beroep niet langer de grondslag handhaaft dat het ontslag op basis van valse of voorgewende redenen zou zijn gegeven.
7.6.1.Blijkens de eerste grief en de daarop gegeven toelichting stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte feiten en omstandigheden die dateren van ruimschoots na het einde van de dienstbetrekking bij de beoordeling heeft betrokken. Deze latere feiten en omstandigheden konden niet reeds op de datum van het ontslag worden verwacht en zijn door de kantonrechter ten onrechte in de beoordeling betrokken, aldus [appellant].
7.6.2.Het hof overweegt als volgt.
7.6.3.De kantonrechter heeft in het kader van de beoordeling van de stelling van [appellant] dat het ontslag was gegeven onder opgave van een valse of voorgewende reden overwogen dat uit de bij de vaststaande feiten aangegeven financiële omstandigheden volgt dat de door [geintimeerde] aangedragen reden voor het ontslag van [appellant] inderdaad aanwezig is geweest en ook de echte reden voor dit ontslag is geweest. Vervolgens heeft de kantonrechter overwogen dat uit de interne, louter de onderneming van [geintimeerde] betreffende cijfers blijkt dat [geintimeerde] in 2008 een verlies heeft geleden van ruim 200.000 euro en in 2009 een verlies van bijna 300.000 euro en dat ook daaruit slechts kan worden afgeleid dat ingrijpen in de organisatie van de onderneming van [geintimeerde] onontkoombaar en noodzakelijk is geweest, zulks ter afwending van een daadwerkelijk faillissement. Voorts woog de kantonrechter mee dat [geintimeerde] alsnog al haar bedrijfsactiviteiten met ingang van 1 januari 2011 zou gaan staken en al het bij haar nog aanwezige personeel inmiddels ontslag had aangezegd. De kantonrechter overwoog ten slotte dat uit deze - in de tijd latere - omstandigheid “bewijs te putten” valt voor een bedrijfseconomische negatieve gang van zaken binnen de onderneming van [geintimeerde], ook naar in de rede ligt in eerdere jaren.
7.6.4.De kantonrechter heeft het vorenstaande overwogen in het kader van de beoordeling van de stelling van [appellant] dat het ontslag onder opgave van een voorgewende of valse reden was gegeven. In hoger beroep staat niet langer ter discussie dat er wel degelijk sprake was van een bedrijfseconomische en/of bedrijforganisatorische noodzaak voor het ontslag van [appellant] en dat er derhalve niet sprake is van een voorgewende of valse reden. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen in rechtsoverweging 7.5 is overwogen. Hieruit volgt dat [appellant] geen belang meer heeft bij de eerste grief, waarmee wordt opgekomen tegen de in rechtsoverweging 7.6.3 weergegeven overweging van de kantonrechter. De grief faalt.
7.7.1.In eerste aanleg heeft [appellant] betoogd dat zijn ontslag ook kennelijk onredelijk is omdat er geen overleg heeft plaatsgevonden met de personeelsvertegenwoordiging en/of vakorganisaties. De kantonrechter heeft dit betoog verworpen. Tegen dit oordeel is de tweede grief gericht.
7.7.2.Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat een ten onrechte niet aanwezige ondernemingsraad - waarbij het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat bij [geintimeerde] inderdaad ten onrechte geen ondernemingsraad was ingesteld - het aan [appellant] gegeven ontslag om die reden nog niet kennelijk onredelijk doet zijn. [appellant] erkent dat ook. Het hof acht in dit verband van belang dat er binnen [geintimeerde] weliswaar niet sprake was van een ondernemingsraad, maar dat binnen de onderneming wèl een personeelsvertegenwoordiging aanwezig was en dat vaststaat dat de voorzitter van deze personeelsvertegenwoordiging - nadat om toestemming was verzocht tot beëindiging van de arbeidsovereenkomsten met een aantal medewerkers van [geintimeerde], onder wie [appellant] - over deze ontslagaanvragen is ingelicht (zie rechtsoverweging 7.2.5). [appellant] heeft een schriftelijke verklaring d.d. 13 juni 2011 van de heer [voorzitter personeelsvertegenwoordiging], destijds voorzitter van de personeelsvertegenwoordiging overgelegd (productie 18 bij memorie van grieven), alsmede een schriftelijke verklaring van de heer [lid personeelsvertegenwoordiging] d.d. 20 juli 2011, destijds lid van de personeelsvertegenwoordiging (productie 19 bij memorie van grieven). Hoewel er blijkens de verklaring van de heer [lid personeelsvertegenwoordiging] geen overleg was geweest met de personeelsvertegenwoordiging, volgt uit het verslag van de bespreking met de heer [voorzitter personeelsvertegenwoordiging] d.d. 16 mei 2008 (zie rechtsoverweging 7.2.5), maar ook uit diens eigen verklaring, dat de heer [voorzitter personeelsvertegenwoordiging] als voorzitter van de personeelsvertegenwoordiging kon instemmen met de ontslagaanvragen. Weliswaar was de personeelsvertegenwoordiging volgens de heer [voorzitter personeelsvertegenwoordiging] te laat ingeschakeld en spreekt de heer [lid personeelsvertegenwoordiging] in zijn verklaring over een voldongen feit, maar er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld noch is daarvan gebleken, die tot de conclusie leiden dat de personeelsvertegenwoordiging bij een raadpleging op een eerder tijdstip niet met de ontslagaanvraag betreffende [appellant] zou hebben ingestemd en dat dan het argument van de bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische noodzaak om tot ontslag over te gaan voor de personeelsvertegenwoordiging niet doorslaggevend zou zijn geweest. Evenmin heeft [appellant], gezien de bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische noodzaak van de ontslagen, voldoende onderbouwd dat een ondernemingsraad dan wel een personeelsvertegenwoordiging, zoals hij stelt, meer werk had kunnen maken van het opvangen van de sociale gevolgen voor de ontslagen werknemers c.q. van de te verrichten herplaatsingsinspanningen, dan wel van het zorg dragen voor enige vorm van financiële compensatie. Uit het voorgaande volgt ook dat van enige strijd met goed werkgeverschap, zoals [appellant] in de memorie van grieven betoogt, geen sprake is. Dit alles betekent dat de tweede grief faalt. Het bewijsaanbod dat [appellant] in dit verband heeft gedaan, wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.
7.8.1.Met de derde en vierde grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het aan hem gegeven ontslag, bij afweging van de posities van ieder van partijen, - net - niet kan gelden als onevenredig hard vergeleken met het belang van [geintimeerde] bij het ontslag.
7.8.2.De grieven III en IV stellen de vraag aan de orde of het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW. Het hof zal deze vraag in volle omvang beantwoorden en hof stelt daarbij het volgende voorop. Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is, moeten alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.
7.8.3.Bij de beantwoording van de vraag of het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is geweest, acht het hof, gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, met name het volgende van belang:
- Dienstverband [appellant], leeftijd, opleiding
[appellant] was ten tijde van zijn indiensttreding bij [geintimeerde] bijna 49 jaar oud. Hij was kostwinner. [appellant] heeft lagere school gehad. Het LTS-diploma heeft hij niet gehaald. [appellant] heeft 41 jaar als stukadoor gewerkt, waarvan ruim zeven jaar bij [geintimeerde]. Hij functioneerde daar goed en was 56 jaar oud ten tijde van zijn ontslag. Ook bij [geintimeerde] was hij stukadoor, maar verrichtte daarnaast, als er geen of te weinig stukadoorswerkzaamheden waren, nog andere werkzaamheden voor werkmaatschappijen van [VB]. [appellant] zelf noemt de volgende werkzaamheden:
- grote en kleine onderhoudswerkzaamheden voor de woningbouw,
- verzekeringswerkzaamheden als gevolg van brand-, water- en inbraakschade,
- inschakelen en adviseren voor het inschakelen van schoonmaakbedrijven bij voornoemde schades,
- opsporen van waterschades en rioollekkages.
- Arbeidsongeschiktheid
[appellant] stelt dat zijn arbeidsongeschiktheid arbeidsgerelateerd is. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat [appellant] op 16 mei 2008 van de ontslagaanvraag op de hoogte is gebracht. Vaststaat voorts dat [appellant] zich vervolgens (eerst) op 19 juni 2008 heeft ziek gemeld. Blijkens de Medische Informatie en het Actueel Oordeel (productie 7 bij inleidende dagvaarding) van de bedrijfsarts, beide gedateerd 25 oktober 2008, vond [appellant] het heel erg dat hij zijn baan ten gevolge van een reorganisatie kwijt was geraakt, heeft dit een zeer forse impact op hem gehad en waren er (nog) geen reële re-integratiemogelijkheden. De oorspronkelijke probleemdiagnose en het beleid waren dat [appellant] als gevolg van psychische klachten tijdelijk was aangewezen op rust in combinatie met adequate begeleiding en dat er op 25 oktober 2008 nog geen eindsituatie was bereikt. Mede gelet daarop heeft [appellant] met name gelet op het tijdsverloop tussen de ontslagaanzegging en de ziekmelding onvoldoende onderbouwd dat er een causaal verband bestaat tussen de, naar uiteindelijk is gebleken, blijvende arbeidsongeschiktheid van hem en de ontslagaanzegging. Bovendien ontbreekt enige onderbouwing ten aanzien van het klachtverloop ná 25 oktober 2008. In het plan van aanpak van 26 november 2008 wordt melding gemaakt van fysieke klachten bij [appellant]. De stelling van [appellant] dat deze fysieke klachten zijn ontstaan als gevolg van de werkomstandigheden bij [geintimeerde] is eveneens onvoldoende onderbouwd en faalt reeds daarom. Het hof wijst er in dit verband met name op dat [appellant] weliswaar stelt 41 jaar als stukadoor werkzaam te zijn geweest, maar vaststaat dat hij daarvan (slechts) zeven jaar bij [geintimeerde] heeft gewerkt.
- Re-integratie-inspanningen en ander passend werk
[appellant] verwijt [geintimeerde] dat zij hem, vóórdat hij arbeidsongeschikt raakte, in een gesprek op 20 mei 2008 enkel erop heeft gewezen dat hij kon solliciteren bij de firma [Firma]; [geintimeerde] heeft hem niet gewezen op andere banen als stukadoor bij collega-bedrijven. Nadat [appellant] arbeidsongeschikt was geraakt, heeft [geintimeerde] in het geheel niets meer voor hem ondernomen. Het hof overweegt allereerst dat vaststaat dat [appellant], voordat hij arbeidsongeschikt was, navraag heeft gedaan over vacatures bij [Firma]. [Firma] bleek alleen nieuwbouwstukadoors te zoeken. Omdat [appellant] geen nieuwbouwstukadoor is, is hij daarop niet ingegaan, zoals hij in hoger beroep heeft gesteld. Op 19 juni 2008 heeft [appellant] zich ziek gemeld. Gelet op het in dit opzicht relatief korte tijdsbestek tussen 20 mei en 19 juni 2008 kan niet worden geoordeeld dat [geintimeerde] zich jegens [appellant] onvoldoende heeft ingespannen om ander passend werk voor hem te vinden. Voor zover [appellant] wil betogen dat [geintimeerde], [VB] of [Groep] Groep B.V. zich ervoor had dienen in te spannen om [appellant] bij een andere werkmaatschappij van [VB] onder te brengen, wijst het hof erop op dat het de beleidsvrijheid van [geintimeerde] en ook [VB] was om te streven naar een doelmatigere werkwijze met minder personeelskosten, terwijl onduidelijk is waarom op [Groep] Groep B.V. een verplichting tot herplaatsing zou rusten. Wat betreft de re-integratie-inspanningen zijdens [geintimeerde] in de periode dat [appellant] arbeidsongeschikt was en nog bij haar in dienst was, oordeelt het hof dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd in welk opzicht [geintimeerde] is tekort geschoten. Daarbij wijst het hof erop dat de bedrijfsarts op 25 oktober 2008 schreef (zoals hiervoor overwogen) dat [appellant] op rust was aangewezen en dat er (nog) geen reële re-integratiemogelijkheden waren. In dat licht bezien, is onduidelijk welke re-integratie-inspanningen [geintimeerde] had dienen te verrichten. Het ligt immers op de weg van [appellant] om zijn verwijt aan [VB] met betrekking tot die door hem onvoldoende geachte re-integratie-inspanning van [VB] nader te onderbouwen.
- Scholing, loopbaanbeleid
[appellant] verwijt [geintimeerde] dat zij heeft nagelaten [appellant] “employable” te houden, bijvoorbeeld door het aanbieden van scholing of het geven van aandacht aan enige vorm van loopbaanbeleid. Het hof verwerpt ook deze stelling, nu [appellant] niet onderbouwt op welk terrein aan hem scholing had kunnen worden aangeboden of op welke wijze het loopbaanbeleid vorm had kunnen worden gegeven.
- De kans op het vinden van ander werk
[appellant] stelt dat de kansen voor hem ten tijde van de opzegging om ander werk te vinden nihil waren. Het hof acht het, waar [appellant] ten tijde van het ontslag arbeidsongeschikt was, voldoende aannemelijk dat het feit dat [appellant] nadien geen werk meer heeft kunnen vinden eerder werd veroorzaakt door zijn arbeidsongeschiktheid dan door andere oorzaken, zoals de arbeidsmarkt voor stukadoors.
- De pensioenschade van [appellant]
Bij inleidende dagvaarding (onderdeel 29 en 34) heeft [appellant] het volgende aangevoerd. Op grond van artikel 7:611 BW had [geintimeerde] een extra zorgverplichting jegens hem als oudere werknemer. [appellant] lijdt forse pensioenschade. Ter staving van dat betoog heeft hij een opgave van het BPF Bouw van 13 april 2010 betreffende zijn pensioenschade (productie 8 bij inleidende dagvaarding) overgelegd.
[geintimeerde] heeft daartegenover gesteld dat [appellant] bij zijn berekening van de pensioenschade ten onrechte is uitgegaan van een pensioendatum van 65 jaar. Uitgaande van het feit dat hij tot 60 jaar zou werken, wordt zijn schadeberekening geheel anders aangezien hij: 1) dan minder pensioen krijgt en het verschil tussen zijn huidige pensioen (bij 65 jaar) en het pensioen indien hij vanaf 60 jaar met pensioen zou gaan veel kleiner is dan hij nu heeft berekend en 2) het verschil in loon ook veel kleiner is aangezien dat verschil slechts tot zijn 60ste jaar hoeft te worden berekend in plaats van tot zijn 65ste jaar.
Tegenover de gemotiveerde betwisting door [geintimeerde] heeft [appellant] zijn hiervoor weergegeven betoog onvoldoende feitelijk onderbouwd en is het ook innerlijk tegenstrijdig en onsamenhangend. In dit verband verdient opmerking dat het BPF Bouw bij vorenbedoelde pensioenopgave ervan is uitgegaan dat [appellant] tot 65-jarige leeftijd zou blijven werken, terwijl [appellant] in de inleidende dagvaarding (sub 31) had aangegeven dat hij voornemens was om met 60 jaar vervroegd met pensioen te gaan.
In hoger beroep verwijt [appellant] [geintimeerde] dat zij hem ten onrechte niet de kans heeft gegeven om nog tien maanden te werken, zodat hij vrijwillig zijn pensioendeelneming had kunnen voortzetten en hij zijn vervroegd ouderdomspensioen met 60 jaar had kunnen laten ingaan. Partijen verschillen erover van mening of vrijwillige voorzetting van de pensioendeelneming ten tijde van het ontslag van [appellant] in oktober 2008 voor hem mogelijk was. [appellant] betoogt dat hij ziek uit dienst is getreden en dat vrijwillige voortzetting in 2008 bij een zieke werkloze niet mogelijk was. Naar het oordeel van het hof maakt [appellant] daarmee niet duidelijk waarom [geintimeerde] hem nog tien maanden langer in dienst had moeten houden. Immers, zoals [geintimeerde] terecht opmerkt, tien maanden na het einde van het dienstverband was [appellant] nog steeds ziek en zou, in de visie van [appellant], vrijwillige voortzetting van de pensioendeelneming voor hem nog steeds niet mogelijk zijn geweest. Zoals hiervoor vermeld, is van een causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [appellant] en zijn werk bij [geintimeerde] niet gebleken.
7.8.4.Al deze omstandigheden tezamen en in onderling verband beschouwd, is het hof van oordeel dat, gegeven de bedrijfseconomische en/of bedrijfsorganisatorische noodzaak voor het ontslag van [appellant], [geintimeerde] niet in enigerlei opzicht is tekort geschoten in haar verplichting om als goed werkgever te handelen. Het hof overweegt in dit verband voorts dat de financiële situatie van [geintimeerde] ten tijde van het ontslag, zoals weergegeven in rechtsoverweging 7.2.3, als zeer precair kan worden gekwalificeerd en niet noopt tot uitbetaling van een vergoeding. Er is derhalve niet sprake van een kennelijk onredelijk ontslag in de zin van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW. Dit betekent dat de grieven III en IV falen. Hieruit volgt dat de ook de vijfde grief, die betrekking heeft op de proceskostenveroordeling, faalt.
7.9.Het bewijsaanbod van [appellant] wordt, voor zover nog niet besproken, als niet ter zake dienend verworpen.
7.10.Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd en dat [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij wordt verwezen in de kosten van het hoger beroep. De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen als na te melden.
8. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geintimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.769,-- aan verschotten en op € 2.446,50 aan salaris advocaat;
bepaalt dat voormelde proceskosten binnen veertien dagen na de betekening van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van voldoening;
verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en C.A.M. Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 mei 2012.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
