Uitspraken

Bij de beoordeling van het geschil na verwijzing neemt het hof tot uitgangspunt dat het een partij vrij staat een nadere toelichting te geven op reeds vóór de cassatieprocedure gestelde feiten en, bij de voortzetting van het processuele debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang is, voordien ingenomen stellingen te preciseren en nader te onderbouwen.1

Ten aanzien van de contractuele relatie tussen Equihold en Capgemini, neemt het hof tot uitgangspunt dat in de Raamovereenkomst is opgenomen dat Equihold een sportapplicatie heeft ontwikkeld, dat zij die de komende jaren verder wil ontwikkelen en dat zij daarvoor capaciteit bij Capgemini wil inhuren. De Raamovereenkomst gaat ervan uit dat die inhuur plaatsvindt op grond van nadere Werkopdrachten waarin de uitvoering van bepaalde diensten aan Capgemini wordt opgedragen. De duur van de Raamovereenkomst is in artikel 9.1 mede afhankelijk gesteld van de “ontwikkelbehoefte” van Equihold. In de nadere overeenkomst van 24 november 2006 is neergelegd dat de overeenkomst “qua karakter” is veranderd van een “blended rate” naar een “nacalculatie met een maandelijks voorschot en verrekening achteraf”.

Het hof neemt verder tot uitgangspunt dat in deze procedure na verwijzing vast staat dat Capgemini verantwoordelijk was voor de kwaliteit van de te leveren software en dat zij de verplichting had high quality software te leveren, bestaande uit verschillende lagen, gemakkelijk te onderhouden en gemakkelijk aan te passen en uit te breiden.

Uit artikel 6:52 lid 1 BW volgt dat een partij die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, bevoegd is de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt. Vereist is dat tussen de vordering en de verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. Uit het tweede lid volgt dat een zodanige samenhang onder meer kan worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. Indien terecht een beroep op opschorting wordt gedaan, betekent dit onder meer dat de niet-nakoming van de verbintenis geen tekortkoming is en dat de schuldenaar daardoor dus niet in verzuim raakt.

De uitoefening van een opschortingsrecht en de reden daarvan moeten aan de wederpartij kenbaar zijn. Het hangt van de omstandigheden van het geval af of de schuldenaar in verband hiermee een mededelingsplicht heeft.2

De Hoge Raad heeft aanvaard dat een beroep op een opschortingsrecht ook voor het eerst in een gerechtelijke procedure wordt gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep heeft gedaan. Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen.3

Voor zowel de vordering tot schadevergoeding als de vordering met betrekking tot de ontbinding van de overeenkomt speelt de vraag of de prestatie van Capgemini blijvend onmogelijk is en of Capgemini in verzuim is geraakt. Bij beoordeling van die vraag neemt het hof het volgende tot uitgangspunt.

Op grond van artikel 6:82 lid 1 BW treedt het verzuim in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn wordt gesteld voor nakoming, en nakoming binnen die termijn uitblijft. Uit artikel 6:83 BW volgt dat het verzuim in ieder geval intreedt in de daar genoemde drie gevallen, waaronder het geval dat de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis tekort zal schieten. In die drie gevallen kan een ingebrekestelling dus achterwege blijven.

Uit art. 6:74 lid 2 BW volgt dat de regeling omtrent het verzuim niet van toepassing is indien de prestatie blijvend onmogelijk is geworden. Voor ontbinding is een vergelijkbare regel opgenomen in art. 6:265 lid 2 BW. Indien nakoming blijvend onmogelijk is, ontstaan de schadevergoedingsverplichting en de bevoegdheid tot ontbinding dus zonder dat verzuim op grond van de artikelen 6:82 en 6:83 behoeft te worden vastgesteld. Voor nakoming is verzuim sowieso niet vereist.

Het hof zal nu eerst beoordelen of de prestatie van Capgemini blijvend onmogelijk was. Het betoog van [appellant] dat dit het geval was, komt er in de kern op neer dat de prestatie van Capgemini in ieder geval op 15 juli 2008 blijvend onmogelijk was omdat klanten zich toen hadden afgewend en omdat volgens [appellant] sprake was van een van meet af aan zo gebrekkige broncode dat deze volledig opnieuw zou moeten worden opgebouwd. Volgens [appellant] zou dit jaren duren en zou de software dan technisch en functioneel verouderd zijn en zouden bestaande en potentiële klanten tegen die tijd definitief afgehaakt zijn. Ook wanneer Equihold in schuldeisersverzuim zou hebben verkeerd, moet het hof oordelen over de vraag of de prestatie van Capgemini blijvend onmogelijk is. Schuldeisersverzuim van Equihold leidt er immers weliswaar toe dat Capgemini niet in verzuim kan raken, maar bij blijvende onmogelijkheid van haar prestatie is geen verzuim nodig voor het intreden van de schadevergoedingsverplichting en de bevoegdheid tot ontbinding.

Om te bepalen of een prestatie blijvend onmogelijk is in de in 7.14 bedoelde zin, zal er een min of meer duidelijk aan te wijzen peilmoment moeten zijn (vergelijk de daar genoemde trouwdatum) vanaf welk moment bij de prestatie geen belang meer bestond. [appellant] heeft weliswaar in dit geding 15 juli 2008 aangewezen, maar tegenover de betwisting door Capgemini heeft hij niet voldoende onderbouwd dat vanaf dat moment zijn klanten waren weggelopen en niet meer zouden willen terugkeren als de werkzaamheden alsnog deugdelijk zouden worden afgerond. Evenmin heeft hij voldoende onderbouwd dat hij de af te ronden applicatie vanaf dat moment niet meer in de markt zou kunnen zetten voor nieuwe klanten, waardoor de prestatie van Capgemini ook in die zin geen waarde meer voor hem zou hebben.

Het hof acht in dat verband van belang dat [appellant] in zijn brief van 17 september 2009 aan Capgemini heeft laten weten dat met relatief beperkte inspanningen een applicatie zou kunnen worden afgerond die grootschalig uitgeleverd zou kunnen worden. Zijn toelichting ter zitting dat dit te optimistisch was omdat hij pas in 2010 ontdekte dat de broncode niet deugde, laat onverlet dat de in die brief gestelde grootschalige uitrol zich niet verhoudt tot de stelling dat de klanten al waren weggelopen. In zijn memorie van grieven (randnummer 96) stelt [appellant] bovendien dat aan Capgemini eind 2012 en begin 2013 nog is voorgesteld de applicatie af te ronden en gezamenlijk te gaan exploiteren. Ook die stelling verhoudt zich niet tot de stelling dat de prestatie van Capgemini blijvend onmogelijk was omdat de klanten definitief waren afgehaakt.

[appellant] heeft betoogd dat Capgemini onvoldoende gekwalificeerde medewerkers heeft ingezet. Dat is volgens [appellant] een tekortschietende prestatie die niet meer ongedaan kan worden gemaakt. Het hof volgt hem daarin niet. Wat er ook zij van de stelling dat er onvoldoende gekwalificeerde medewerkers zijn ingezet (Capgemini heeft dat weersproken), de overeengekomen prestatie van Capgemini was in de kern de ontwikkeling en levering van een sportapplicatie met high quality software volgens de door Equihold te formuleren eisen. Ook wanneer Capgemini te laag gekwalificeerd personeel zou hebben ingezet, is die kernprestatie daardoor niet blijvend onmogelijk geworden.

[appellant] heeft voorts een vergelijking gemaakt met de situatie die in het arrest Van der Gun/Farmex aan de orde was.7 In die zaak ging het om een overeenkomst van aanneming van werk, waarbij volgens de overeenkomst de verschuldigde prestatie met de oplevering definitief is verricht. Bij de uitvoering van de overeenkomst tussen Equihold en Capgemini ontbreekt nu juist dat element. Van een definitieve oplevering van een vooraf beschreven (eind)product is nooit sprake geweest. Veeleer was de oplevering van een bepaalde versie van de software het vertrekpunt voor de verdere ontwikkeling van een volgende versie op basis van afzonderlijke opdrachten op grond van de Raamovereenkomst.

[appellant] heeft in zijn memorie na verwijzing aangevoerd dat tegen de achtergrond van het arrest Fraanje/Alukon moet worden aangenomen dat Capgemini in verzuim is geraakt door de aanhoudende reeks van klachten over de werking van de software en vanaf 2010 over de gebreken in de broncode, in combinatie met de weigering van Capgemini om de geconstateerde problemen te erkennen en op te lossen. Hij wijst in dat verband op 12 omstandigheden (randnummer 3.8 memorie na verwijzing). Het hof volgt hem daarin niet.

Zoals hiervoor in 7.12 is overwogen, volgt uit het arrest Fraanje/Alukon onder meer dat de rechter een redelijke oplossing moet zoeken naar gelang hetgeen in de omstandigheden van het geval van partijen kan worden verwacht. Dat gegeven doet op zichzelf niet af aan de functie van een ingebrekestelling: aan de wederpartij moet duidelijk zijn dat van haar wordt verwacht haar prestatie aan te passen omdat de schuldeiser anders zijn toevlucht zal zoeken tot de in de wet geregelde remedies. Met name dit laatste aspect ontbreekt in de door [appellant] genoemde feiten.

Voor dit oordeel is van belang dat partijen geen vastomlijnd eindproduct en evenmin een vast tijdschema waren overeengekomen. De Raamovereenkomst voorzag in de verdere ontwikkeling van de sportapplicatie op basis van (steeds) nadere werkopdrachten die door Equihold zouden moeten worden gegeven. Mede gelet daarop kan niet worden aangenomen dat Capgemini uit de geuite klachten in redelijkheid heeft moeten afleiden dat de maat voor Equihold op enig moment vol was. Dat volgt ook niet uit de e-mail van 25 juli 2006 van Van Gom aan Capgemini (productie 72) waarnaar [appellant] verwijst. In die mail wordt weliswaar gesproken over een wanprestatie, maar die mail is gevolgd door de nadere overeenkomst waarin partijen hun afspraken hebben aangepast en de werkzaamheden zijn voortgezet. Datzelfde geldt in zekere zin voor de e-mail van [appellant] van 29 augustus 2006 (productie 74) waarin wordt gevraagd om een vorm van schadeloosstelling. Ook de enkele opsomming van “issues”, “bugfixes” en “hotfixes” is tegen de achtergrond van het tussen partijen overeengekomen werkproces niet voldoende om Capgemini in verzuim te brengen.

[appellant] noemt de stelling van Capgemini dat er geen concreet eindresultaat was geformuleerd “onzinnig” (randnummer 182 memorie van grieven). Het hof volgt hem daarin niet. De Raamovereenkomst biedt geen aanknopingspunt voor de stelling dat er een vast eindresultaat was afgesproken. Capgemini heeft in dat verband bij wijze van voorbeeld verwezen naar e-mails van Van Gom van 7 augustus 2009 en 15 augustus 2009 (producties 8 en 9 bij conclusie van antwoord), waarin door Equihold een nadere functionaliteit van de applicatie werd gevraagd. Tussen partijen is verder niet in geschil dat werd gewerkt volgens de zogenaamde RUP-methodiek en waarbij binnen de kaders van de Raamovereenkomst, door Equihold werkopdrachten werden gegeven en capaciteit bij Capgemini werd ingehuurd. Dit verhoudt zich niet goed tot de stelling dat er vooraf een eindproduct vast stond. In de praktijk leidde dit er ook daadwerkelijk toe dat steeds werd voortgebouwd op een bepaalde versie. [appellant] heeft ook onvoldoende gemotiveerd weersproken dat Equihold nieuwe eisen formuleerde die Capgemini in de software moest verwerken. Het hof kan uit de opsomming van conclusies in randnummer 190 van de memorie van grieven in ieder geval niet afleiden dat niet volgens de RUP-methodiek werd gewerkt en dat wel van een duidelijk gespecificeerd eindproduct sprake was.

Het hof stelt vast dat Capgemini niet heeft weersproken dat in december 2006 is toegezegd dat de gebreken binnen een half jaar zouden zijn opgelost (2.8 memorie na verwijzing en 11 pleitnota hof Amsterdam en 4.10 dupliek). Die toezegging paste binnen het continue overleg dat partijen hadden over de ontwikkeling van de software. Uit de stellingen van [appellant] kan daarom niet worden afgeleid dat het om een fatale termijn ging.

De brief van Equihold van 31 oktober 2010 bevat vele klachten over de door Capgemini ontwikkelde software, en sluit af met de mededeling dat Equihold in gesprek wil over schadevergoeding. Daarmee bevat die brief, anders dan [appellant] stelt, geen ingebrekestelling.

Het hof volgt [appellant] evenmin in zijn stelling dat Equihold uit de houding van Capgemini mocht afleiden dat een aanmaning nutteloos zou zijn. Ook na het Baas-rapport heeft Capgemini haar werkzaamheden ten behoeve van de (door)ontwikkeling van de applicatie voortgezet. Dat de resultaten daarvan volgens Equihold nog steeds te wensen overlieten, betekent niet dat uit de houding van Capgemini kan worden afgeleid dat een aanmaning nutteloos zou zijn. Dat Capgemini tegelijkertijd aandrong op betaling van haar werkzaamheden, rechtvaardigt evenmin die conclusie.

[appellant] heeft voorts gesteld dat Equihold uit mededelingen van Capgemini heeft kunnen afleiden dat Capgemini tekort zou schieten. Volgens hem wilde Capgemini vanaf 31 oktober 2008 alleen nog maar praten over geld. Dat betoog faalt omdat Capgemini zich op 31 oktober 2008 terecht op opschorting heeft beroepen (zie 7.39 e.v.) Het stond haar, met andere woorden, vrij om geen werkzaamheden meer te verrichten totdat Equihold aan haar betalingsverplichtingen voldeed.

De stelling dat het beroep op het ontbreken van verzuim naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, faalt ook. Equihold en Capgemini zijn professionele partijen die met elkaar een zakelijke overeenkomst aangingen. Equihold wist precies wat zij van Capgemini verwachtte en moet in staat worden geacht voor haar positie op te komen. Een beroep op het ontbreken van verzuim zal in zo’n verhouding niet snel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen worden geacht. Het betoog van [appellant] is er verder op gestoeld dat Capgemini weigerde om herstelwerkzaamheden uit te voeren. Dat dit zo was, kan echter niet worden aangenomen, zo is hiervoor al geconcludeerd. Ook overigens is over de feiten die [appellant] in dit verband aanvoert, hiervoor al geoordeeld.

[appellant] heeft zich, noch in de aan de procedure voorafgaande correspondentie, noch in de processtukken in dit geding, met zoveel woorden op een opschortingsrecht beroepen. Hij heeft, integendeel, erkend dat er een (gedeeltelijke) betalingsachterstand was (bijvoorbeeld randnummer 91 memorie van grieven, randnummer 21 pleitnota hof Amsterdam). De erkenning dat er een betalingsachterstand is verhoudt zich slecht tot het inroepen van een opschortingsrecht (en de kenbaarheid daarvan), omdat een terecht beroep op een opschortingsrecht er immers juist toe leidt dat geen betalingsachterstand zal ontstaan.

In randnummer 2.8 van de memorie na verwijzing stelt [appellant] echter dat niet valt in te zien dat Equihold gehouden was te betalen terwijl Capgemini haar contractuele verplichtingen niet was nagekomen. Het hof leest daarin een beroep op een opschortingsrecht. Ook Capgemini heeft een dergelijk beroep daar kennelijk in gelezen en is zonder voorbehoud daarop ingegaan (randnummer 4.4.4. memorie na verwijzing).

Hoewel een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een procedure kan worden gedaan, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid hieraan in de weg staan (zie 7.8). Daarbij is in het bijzonder van belang of het voor Capgemini ten tijde van het bestaan van een mogelijk opschortingsrecht van Equihold kenbaar is geweest dat Equihold een opschortingsbevoegdheid uitoefende, zodat Capgemini haar gedrag daarop kon aanpassen.

[appellant] heeft hierover niets gesteld. Voor zover de tussen partijen overgelegde correspondentie hierover iets laat zien is het vooral dat Equihold een betalingsachterstand erkende. Uit de brief van 4 april 2008 van Capgemini aan Equihold (productie 27 bij conclusie van antwoord) en de daarop gevolge correspondentie (productie 28) is af te leiden dat Equihold heeft toegezegd een betaling van € 100.000,- te zullen doen en dat Equihold heeft toegezegd de betalingsachterstand “richting de zomer” weg te zullen werken. In een latere brief van Capgemini van 7 april 2009 (productie 30) is opnieuw weergegeven dat partijen een (nieuwe) afspraak hebben gemaakt over het inlopen van de betalingsachterstand. In de brief van 17 september 2009 (productie 31) schrijft [appellant] vervolgens nadrukkelijk dat “door ons niet (wordt) betwist dat wij een bedrag schuldig zijn.”

De kenbaarheid van het bestaan van een opschortingsrecht en een beroep daarop is van belang voor de wederpartij omdat deze dan in de gelegenheid wordt gesteld daarnaar te handelen. Nu moet worden aangenomen dat Equihold in ieder geval in de periode voordat Capgemini zich op opschorting heeft beroepen (maar eigenlijk ook daarna nog), de betalingsachterstand erkende en met Capgemini overleg heeft gevoerd om die in te lopen, kan niet worden aangenomen dat Equihold een opschortingsrecht heeft uitgeoefend. Dat kon voor Capgemini dus ook niet kenbaar zijn. Onder die omstandigheden kan niet voor het eerst in een procedure na verwijzing een beroep op een opschortingsrecht worden gedaan.

Capgemini heeft op drie gronden betoogd dat Equihold in schuldeisersverzuim verkeerde. Zij voert aan dat Equihold tekort is geschoten in haar verplichting de zogenaamde use cases te beoordelen, de acceptatietesten uit te voeren en dat zij grote betalingsachterstanden heeft laten ontstaan.

Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat, na het inlopen van eerdere betalingsachterstanden, vanaf mei 2007 nieuwe betalingsachterstanden zijn ontstaan die in september 2007 waren opgelopen tot € 200.000,- en in januari 2008 waren opgelopen tot € 370.000,-. Deze achterstanden gaven Capgemini de bevoegdheid de nakoming van haar verbintenissen op te schorten. Dat deed zij op 30 oktober 2008 en vanaf dat moment raakte Equihold dus in schuldeisersverzuim (artikel 6:59 BW). Het gevolg daarvan is onder meer dat Capgemini niet meer zelf in verzuim kon raken. Dat zou anders zijn indien zou moeten worden aangenomen dat nakoming door Capgemini op dat moment (al) blijvend onmogelijk was. Zoals hiervoor is overwogen, kan dat echter niet worden aangenomen.

[appellant] heeft aangevoerd dat de opschorting op 30 oktober 2008 alleen op de toekomstige verplichtingen van Capgemini betrekking kon hebben en dus niet op haar verplichtingen de geleverde software, die ondeugdelijk was, te herstellen. Het hof volgt hem daarin niet. Art. 6:52 BW maakt een dergelijk onderscheid namelijk niet. Voldoende is dat er een voldoende samenhang bestaat tussen de vordering (tot betaling) enerzijds en de verbintenis (tot het uitvoeren van werkzaamheden) anderzijds. In dit geval vloeien de vordering en de verbintenis voort uit dezelfde rechtsverhouding en kan deze samenhang dus worden aangenomen (art. 6:52 lid 2 BW). Daar komt bij dat de werkzaamheden die Capgemini ook volgens [appellant] moest verrichten, nog moesten worden uitgevoerd. In zoverre waren dat dus toekomstige verrichtingen.

Het hof is van oordeel dat Capgemini onvoldoende heeft onderbouwd dat Equihold in schuldeisersverzuim kon raken door het niet tijdig beoordelen van de use cases. In de memorie van antwoord (en in de overige stukken die zijn genoemd in voetnoot 47 van de memorie na verwijzing) ontbreekt feitelijk iedere onderbouwing voor de stelling dat nakoming van de verbintenis van Capgemini is verhinderd door het uitblijven van de beoordeling van de use cases (4.25 en 4.26 memorie van antwoord). Weliswaar staat het Capgemini vrij in de procedure na verwijzing deze stellingen nader te preciseren en te onderbouwen, maar uit haar onderbouwing in de eerdere processtukken en in de memorie na verwijzing is slechts af te leiden dat het handelen van Equihold leidde tot vertraging in de uitvoering van de overeenkomst. Dat Capgemini daardoor niet in staat was high quality software af te leveren, volgt er niet uit.

Het hof passeert ook het betoog van Capgemini dat Equihold in schuldeisersverzuim is geraakt door haar testverplichtingen niet na te komen. Ook hiervoor geldt dat uit de stellingen van Capgemini niet is af te leiden waarom de nakoming van haar verbintenis is verhinderd door het gestelde uitblijven van de acceptatietests. In randnummer 7.14 van de memorie van antwoord (waarnaar in voetnoot 77 van de memorie na verwijzing is verwezen) staat daarover niets. In de memorie na verwijzing voert Capgemini slechts aan dat door het uitblijven van de acceptatietests tijdsdruk is ontstaan. Dat door die tijdsdruk geen high quality software kon worden geleverd, is er opnieuw niet uit af te leiden.

Tijdens het pleidooi na verwijzing heeft [appellant] nog aangevoerd dat Capgemini zich niet op opschorting kon beroepen omdat zij zelf in gebreke was met nakoming van artikel 3.2 van de Raamovereenkomst. In dat artikel is neergelegd dat een partij verplicht is haar wederpartij te informeren indien zij voorziet dat “omstandigheden een behoorlijke uitvoering van de opdracht belemmeren of dreigen te belemmeren, of indien bij een van beide partijen gerede twijfel rijst over het in redelijkheid te verwachten resultaat van haar arbeid.” [appellant] heeft dat artikel eerder in de procedure ingeroepen om te onderbouwen dat Capgemini ten onrechte stelde dat Equihold in verzuim is geraakt door te laat de use cases te beoordelen en de acceptatietesten uit te voeren (randnummer 271 conclusie van repliek). Voor het eerst in deze procedure betoogt [appellant] nu na verwijzing dat Capgemini zelf in verzuim is geraakt door deze verplichting te schenden. Dat is in strijd met de tweeconclusieregel. Volgens [appellant] had Capgemini Equihold op grond van dit artikel moeten waarschuwen dat een betalingsachterstand de levering van high quality software zou kunnen belemmeren. Het recht van Capgemini om haar verbintenissen op te schorten volgt echter uit de wet en artikel 3.2 van de Raamovereenkomst doet daaraan geen afbreuk. Het ligt mede daarom niet voor de hand – de tekst van artikel 3.2 duidt daar ook niet op – aan te nemen dat het uitblijven van betalingen heeft te gelden als een omstandigheid die de uitvoering van de overeenkomst belemmert en waarvoor de partij die recht heeft op betalingen dan moet waarschuwen.

De conclusie van het voorgaande is dat Equihold in schuldeisersverzuim is komen te verkeren, dat de prestatie van Capgemini niet blijvend onmogelijk was en dat Capgemini niet in verzuim is geraakt. De vorderingen van [appellant] die verband houden met schadevergoeding, ontbinding en nakoming stuiten hierop af. De grieven I-VI falen tegen die achtergrond. Het hof tekent daarbij aan dat grief V geen zelfstandige betekenis heeft.

[appellant] heeft betoogd dat de door hem gestelde zogenaamde “direct geleden” schade ook is verschuldigd indien Capgemini niet in verzuim is geraakt. Het gaat dan om schade die Equihold heeft geleden door kosten die zij heeft gemaakt om de software naar behoren te laten functioneren (randnummer 56 e.v. memorie van grieven). Verder gaat het volgens [appellant] om schade die het gevolg is van opzeggingen van sportclubs of beslissingen om af te zien van de applicatie. Deze schade moet volgens [appellant] worden vergoed zonder verzuim van Capgemini omdat een ingebrekestelling die schade niet zou hebben voorkomen. Dat betoog verhoudt zich niet goed tot het wettelijk stelsel dat hiervoor is geschetst. Verzuim van de schuldenaar is alleen dan niet vereist wanneer de prestatie blijvend onmogelijk is. Voor zover [appellant] dat in dit deel van zijn betoog met andere woorden probeert aan te voeren, verwijst het hof naar hetgeen over dat onderwerp hiervoor is overwogen.

Bij deze stand van zaken is een veroordeling tot betaling van een voorschot niet aan de orde.

Ten overvloede zal het hof hierna nog oordelen over het beroep van Capgemini op de contractuele klachtplicht en het exoneratiebeding.