Uitspraken

[appellant] mocht voor zijn reguliere werk overwerkuren maken zonder voorafgaand expliciete toestemming hiervoor. Dat paste binnen zijn functie, waarbij hij onder meer toezicht hield op het onderhoud van de kademuren. Dit werk kon naar de aard niet steeds binnen de werktijd gebeuren. De functie is op papier hetzelfde gebleven, maar is wel veranderd. Eerst zag het werk alleen op verzakkingen van kademuren, maar eind 2017/begin 2018 moesten ook bestratingswerkzaamheden worden uitgevoerd. Dat moest vooral in de avonden en weekenden worden uitgevoerd.

[appellant] was de enige medewerker van de afdeling die veel overwerkte. [leidinggevende] wist dat [appellant] buiten kantoortijden overwerkuren maakte.

[appellant] heeft in de periode van 2018 tot en met januari 2020 de overwerkuren bijgehouden in een eigen notitieblok. Deze overwerkuren corresponderen met de overwerkurenbriefjes die zijn geaccordeerd door [leidinggevende] . De meeste overwerkuren zijn gemaakt tijdens de wachtdienst, waarbij [appellant] de bereikbaarheidsdienst heeft uitgevoerd voor spoedincidenten.

Het nu in hoger beroep opgenomen standpunt van [appellant] over het overwerk is nieuw en in strijd met wat hij eerder verklaarde, namelijk dat het overwerk alleen zag op fotowerkzaamheden, maar dat hij vond dat [leidinggevende] niet over deze overuren ging, zodat deze niet ter accordering aan hem voorgelegd moesten worden.

[appellant] heeft jarenlang dezelfde functie uitgeoefend. Deze functie is nimmer gewijzigd. Over de jaren voor 2018 heeft [appellant] nooit zoveel overuren geschreven als in 2018 en 2019. In de jaren voor 2018 schreef hij in zeer beperkte mate betaalde overuren. [appellant] geeft voor deze grote toename geen goede verklaring.

De stelling dat [appellant] bereikbaarheidsdiensten - ook wel piketdiensten genoemd - heeft gedraaid en dat de meeste overuren daar op zien staat haaks op het ook door hem ingenomen standpunt dat hij 'regulier' overwerk heeft verricht, waarbij hij 'gewoon' heeft gewerkt gedurende die uren. Bovendien was er in de functie van [appellant] al sinds augustus 2012 geen sprake (meer) van (standaard)bereikbaarheidsdiensten. Bereikbaarheid is iets anders. De cao kende een specifieke regeling voor bereikbaarheidsdiensten, de Regeling B. Een werknemer ontving bij zo’n dienst een (beperkte) vaste compensatie en pas bij een oproep en het verrichten van extra werk, kwam de werknemer in aanmerking voor een overwerkvergoeding conform art. 19 van deze cao.

Het is niet zo dat [appellant] zelf kon bepalen of hij overwerk moest en mocht verrichten. Dat blijkt ook uit niets. [appellant] hoefde in zeer beperkte mate overwerk te verrichten in het kader van zijn reguliere werkzaamheden. Het is gebruikelijk dat een werknemer met de functie van [appellant] gemiddeld 11 uren per maand overwerk verricht. De overuren die [appellant] daarboven heeft genoteerd in de jaren 2018 en 2019 zien allemaal op de foto-werkzaamheden.

Uit niets blijkt dat [appellant] in de jaren 2018 en 2019 opdracht heeft gekregen om meer dan 11 uren per maand overwerk te verrichten, noch dat hij dit overwerk zou hebben verricht.

De slechts zeven loonstroken waarop [appellant] zich, in verband met de hoeveelheid overwerk op beroept, geven een verkeerd en onvolledig beeld. Het had voor de hand gelegen dat hij alle loonstroken had overgelegd en daarmee het volledige beeld had geschetst. Uit het overgelegde extract uit de administratie van het Havenbedrijf volgt dat het aantal overuren van [appellant] vóór 2018 substantieel lager was, zelfs lager dan het genoemde gemiddelde van 11 uur per maand. Over 2016 was het namelijk een gemiddelde van 4,67 overuren per maand, over 2015 een gemiddelde van 5,17 per maand en over 2014 een gemiddelde van 3,83 per maand.

Het Havenbedrijf plaats vraagtekens bij de betrouwbaarheid van het door [appellant] overgelegde notitieblok. Het notitieblok vangt pas aan met 20 september 2018 als eerste datum, terwijl het blok blijkbaar op 15 juni 2022 door de heer Arie de Jong ingevuld. Het handschrift in het notitieblok komt niet overeen met het handschrift op de tijdbrieven en bovendien verschilt het handschrift ook in het notitieblok zelf. Ook is opmerkelijk dat [appellant] dit notitieblok pas in hoger beroep inbrengt. Gezien alle discussies in en buiten rechte had [appellant] dit notitieblok allang kunnen delen, maar heeft dat niet gedaan. Dat laatste had wel voor de hand gelegen.

Het is niet duidelijk hoe [appellant] met een notitieblok een tabel heeft gemaakt en daarop baseert dat hij in totaal 597,50 overwerkuren heeft gemaakt in zijn reguliere functie. Het Havenbedrijf betwist dit.

De stelling dat het overwerk in belangrijke mate is toe te rekenen aan overwerk in de reguliere functie, is nieuw. Het debat in eerste aanleg ging uitsluitend over overwerk door het verrichten van fotowerkzaamheden. Er is echter geen formeel/procesrechtelijk bezwaar tegen het innemen van deze nieuwe stelling.

Dat neemt niet weg dat deze nieuwe stelling wezenlijk afbreuk doet aan de geloofwaardigheid van het standpunt van [appellant] over het overwerk, omdat een goede verklaring voor deze draai ontbreekt. Op dit punt is van belang dat het geschil ziet op 886 overwerkuren in 2018 en 1114 uren overwerk in 2019 (inleidende dagvaarding 15), dus totaal 2000 uren overwerk.
[appellant] heeft het over 597,50 uren aan overwerk in de reguliere functie (memorie van grieven 38). Dat is bijna 30% van het totaal aan overuren. Als dat (hoge) percentage klopt ligt het voor de hand om aan te nemen dat
[appellant] dit wist. Dat geldt temeer nu hij zich beroept op een notitieblok waaruit dit zou blijken. Dan is niet goed in te zien waarom dit relevante en zichtbare punt niet eerder door hem in eerste aanleg aan de orde is gesteld. In de correspondentie tussen partijen gaat het ook alleen maar over overwerk door het verrichten van fotowerkzaamheden (r.o. 3.7, 3.8 en 3.10).

[appellant] heeft de gestelde toename van overwerk in 2018 onder meer verklaard doordat sprake zou zijn van inhoudelijke wijziging van zijn. Die verklaring is echter onvoldoende onderbouwd. Daarbij is van belang dat [appellant] ook stelt dat de meeste overuren zijn gemaakt tijdens de wachtdienst, waarbij [appellant] de bereikbaarheidsdienst heeft uitgevoerd voor spoedincidenten (memorie van grieven 37). Het Havenbedrijf heeft echter, niet weersproken, aangevoerd dat [appellant] deze diensten al sinds augustus 2012 niet meer uitvoerde. niet als overwerk gelden omdat daar een specifieke regeling voor bestaat, die voorziet in een vaste vergoeding en alleen bij daadwerkelijk verrichten van werkzaamheden recht geeft op een vergoeding van overwerk (zie r.o. 18.3). [appellant] heeft dit niet weersproken. Van belang is verder dat [appellant] niet inzichtelijk maakt hoe deze wachtdiensten zich dan verhouden tot de gestelde extra werkzaamheden/werkuren. Evenmin maakt [appellant] duidelijk hoe het kan dat hij in vrijwel elk weekend substantieel overuren heeft gemaakt. Ook is van belang dat [appellant] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard dat de functie niet is gewijzigd, maar na de schorsing van deze zitting heeft gezegd dat hij wel meer uren moest maken. Bij deze stand van zaken gaat het hof voorbij aan de stelling dat het toegenomen overwerk vanaf 2018 is te verklaren door de wijziging van de functie.

Het hof acht de onderbouwing met het notitieblok, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door het Havenbedrijf, ontoereikend. [appellant] heeft niet gereageerd op de stelling van het Havenbedrijf dat er geen reden was om een notitieblok bij te houden. Daar komt bij dat niet zonder meer is in te zien dat deze uren destijds zijn bijgehouden als het zo is – en dat voert [appellant] aan – dat [leidinggevende] het overwerk steeds heeft geaccordeerd. Het hof gaat er daarom van uit dat er voor het bijhouden van overuren in een notitieblok geen reden was. Verder is de onderbouwing aan de hand van het notitieblok niet goed te volgen.

De onderbouwing aan de hand van enkele loonstroken en een incomplete uitdraai van UWV is, gelet op de reactie daarop van het Havenbedrijf (r.o. 18.6 en 18.9), ook onvoldoende.

Het hof verwerpt de stelling van [appellant] dat hij zelf mocht bepalen of hij overwerk moest/mocht verrichten. Anders dan [appellant] leest het hof in de getuigenverklaringen van [leidinggevende] en [asset manager] niet dat dit geoorloofd was. De verwijzing naar Whatsapp- berichten over de werkzaamheden van [appellant] werpt hierop geen ander licht.

20. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen grondslag was voor het declareren van meer overwerk in verband met reguliere werkzaamheden dan gemiddeld elf uur per maand. Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van de vraag of er recht op betaling van overwerk bestond vanwege het verrichten van fotowerkzaamheden.

Fotowerkzaamheden

[appellant] heeft in opdracht van de corporate-communicatie afdeling diverse foto’s genomen. Vanwege de hoge werkdruk in zijn reguliere functie heeft
[appellant] de fotowerkzaamheden buiten kantoortijden en in de weekenden uitgevoerd. [leidinggevende] heeft impliciet bevestigd dat de fotowerkzaamheden buiten kantoortijden kwalificeren als overwerk. Ook uit de emailcorrespondentie tussen [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] en [appellant] blijken deze opdrachten.

[leidinggevende] heeft als getuige verklaard dat hij bekend was met de fotowerkzaamheden van [appellant] .

[appellant] heeft bij de uitvoering van de fotowerkzaamheden veel moeten fotograferen en rijden. Dat mocht van [leidinggevende] . Deze heeft verklaard dat [naam 2] , [naam 3] en [naam 1] van de afdeling corporate-communicatie [appellant] opdrachten gaven om foto's te maken en te bewerken. Uit de verklaring van [leidinggevende] blijkt ook dat [appellant] wel eens vanuit huis werkte om de foto’s te bewerken voor het Havenbedrijf.

[appellant] had een fotobewerkingsprogramma nodig voor onder meer het verwijderen van vlekken op de foto’s. Dit programma heeft [appellant] thuis op zijn privé computer geïnstalleerd omdat het hem niet was toegestaan dit programma op zijn werkcomputer te installeren. Indien dat wel had gemogen had [appellant] de fotobewerking tijdens zijn reguliere werktijden in plaats van thuis als overwerk kunnen.

Het is niet juist dat [appellant] heeft erkend dat hij steeds/structureel ten onrechte overuren heeft gedeclareerd. De erkenning van [appellant] zag maar op enkele uren die hij abusievelijk als overuren heeft gedeclareerd. Een zo’n geval was omdat hij van slag was door het verlies van zijn schoondochter in november 2019. Daarnaast heeft [appellant] door gezondheidsproblemen van hem en zijn zoon enkele keren ten onrechte overwerkuren gedeclareerd of is juist vergeten deze te declareren. Door hem is ook erkend dat voor het sleutelen aan brommers geen overuren mochten worden gedeclareerd.

Overuren dienen maandelijks door de werknemer te worden voorgelegd aan de leidinggevende met tijdbrieven. De leidinggevende dient de tijdbrieven goed te keuren om de overuren uitbetaald te krijgen. [leidinggevende] heeft de tijdbrieven van [appellant] iedere maand voorgelegd gekregen en geaccordeerd. In die tijdbrieven waren de overuren beperkt tot slechts enkele uren per dag per maand.

[appellant] heeft over 2018 en 2019 echter extreem veel overuren geschreven. Het inkomen van [appellant] is in 2018 met 66,92% gestegen ten opzichte van 2016. In 2019 was dit een stijging van maar liefst 84,1% ten opzichte van 2016. In drie jaar tijd heeft [appellant] zijn jaarinkomen in dezelfde functie bijna verdubbeld. Gezien de aard van zijn functie is dit onmogelijk.

Het Havenbedrijf wist niet dat [appellant] zoveel overuren schreef. Het Havenbedrijf is hier pas van op de hoogte geraakt toen zij het bericht ontving van de Manager HR Support dat het salaris van [appellant] over 2019 het maximum pensioengevend loon voor 2019 (€ 107.593) had overstegen. Nadat dit was geconstateerd, is bekeken waardoor dit kwam. Toen pas werd duidelijk dat [appellant] maandelijks een grote hoeveelheid overuren declareerde en uitbetaald had gekregen.

Het Havenbedrijf heeft toen besloten om [appellant] hiermee niet direct te confronteren, maar de tijdbrief over januari 2020 af te wachten. Begin februari 2020 heeft [appellant] , zoals gebruikelijk, zijn tijdbrief aan [leidinggevende] voorgelegd ter accordering. Op dat moment stonden er slechts drie (3) dagen genoteerd met enkele overuren. [leidinggevende] heeft deze tijdbrief geaccordeerd. Nadat [leidinggevende] de tijdbrief weer had teruggegeven aan [appellant] , heeft
[appellant] de tijdbrief ingeleverd bij de administratie voor uitbetaling. Toen bleek dat [appellant] achteraf nog negen dagen aan overwerk erbij had geschreven.

Er heeft toen op 14 februari 2020 een gesprek met [appellant] plaatsgevonden. [appellant] erkende in dat gesprek dat hij de extra overuren op de tijdbrieven had genoteerd, nadat [leidinggevende] de tijdbrieven had geaccordeerd. Hij erkende ook dat hij over januari 2020 eerst drie dagen aan overwerk had genoteerd om vervolgens, nadat [leidinggevende] die tijdbrief had geaccordeerd, de tijdbrief aan te vullen met extra dagen en uren aan overwerk. Het Havenbedrijf heeft [appellant] toen tevens geconfronteerd met twee specifieke dagen in november 2019, te weten zaterdag 23 november en zondag 24 november 2019. Op die dagen was [appellant] in Friesland, vanwege familiebezoek. Over deze dagen had [appellant] echter wel acht en zeven uur aan overwerk geschreven. De reactie hierop van [appellant] was dat deze overuren waarschijnlijk op een 'fout' berustten. Op de vraag waarom [appellant] al die 'overuren' achteraf op de tijdbrieven bijschreef en declareerde gaf [appellant] het antwoord dat hij geen kwaad zag in deze handelwijze, omdat hij die uren had gewerkt voor fotowerkzaamheden ten behoeve van het Havenbedrijf.

De hier aan de orde zijnde overwerkuren zijn alle, zonder accordering door [leidinggevende] , door [appellant] op de tijdbrieven bijgeschreven.

Het Havenbedrijf betwist niet dat [appellant] veel fotowerkzaamheden heeft verricht, maar wel dat hij daarvoor overwerkuren mocht schrijven.

Het initiatief voor de fotowerkzaamheden kwam van [leidinggevende] , omdat
[appellant] vanwege lichamelijke klachten zijn contracturen niet vol kon maken. Aangezien [appellant] fotograferen als hobby had en hij ook op verschillende locaties kwam waar het Havenbedrijf actief was, was dit volgens [leidinggevende] een goede en alternatieve invulling van de werkzaamheden voor
[appellant] . Op die wijze kon [appellant] toch betrokken blijven bij het arbeidsproces en het Havenbedrijf.

Over deze inzet zijn toen met de communicatie-afdeling afspraken gemaakt, die zijn vastgelegd in een e-mail van 24 oktober 2017 (productie 10 bij inleidende dagvaarding). Daarin is vermeld:

[leidinggevende] bevestigt dit in zijn getuigenverklaring:

Met ingang van 30 oktober 2017 is [appellant] in verband met een operatie ziek uitgevallen, waarna hij vanaf 4 december 2017 is gestart met re-integratiewerkzaamheden voor halve dagen.

Het is dus niet zo dat [appellant] vanwege de hoge werkdruk in zijn reguliere functie de fotowerkzaamheden buiten kantoortijden en in de weekenden heeft uitgevoerd.

Dit sluit aan de correspondentie tussen [appellant] en de communicatie-afdeling. Daaruit blijkt dat er regelmatig opdrachten en verzoeken aan
[appellant] waren. Daaruit blijkt echter niet dat daarvoor overwerk mocht worden verricht. Zo is in aansluiting op de gemaakte afspraken in de e-mail van mevrouw Van [naam 2] van 13 april 2018 vermeld: “eigen werk gaat voor he”.

Op het Havenbedrijf rusten als gezegd (zie r.o. 13) de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de onverschuldigdheid van de betaling van het bedrag van
€ 99.664,95. Dat geldt dus ook voor de feiten en omstandigheden waaruit deze onverschuldigdheid volgt. Het gaat dan concreet om de stellingen (1) dat [appellant] geen opdracht had om overwerk te verrichten dan wel (2) er niet op mocht vertrouwen dat hij dit mocht.

Dat neemt niet weg dat het op de weg ligt van [appellant] om goed te onderbouwen dat er wel sprake was van overwerk. Het gaat hier om een extreme hoeveelheid overuren. Daar moet een goede verklaring voor zijn te geven.

Het Havenbedrijf heeft concreet onderbouwd wat de achtergrond was van het feit dat [appellant] fotowerkzaamheden heeft verricht. Het ging om een goede en alternatieve invulling van de werkzaamheden voor [appellant] , die om – kort gezegd – medische redenen niet in staat was zijn bedongen werkzaamheden volledig te verrichten. Hiervan is bewijs geleverd aan de hand van de verklaring van [leidinggevende] en de bevestiging van gemaakte afspraken ter zake. Dit is door [appellant] niet gemotiveerd weersproken. Zo heeft [appellant] geen alternatieve verklaring gegeven voor het feit dat hij deze fotowerkzaamheden mocht verrichten. Het hof gaat daarom uit van deze verklaring van het Havenbedrijf.

Bij een dergelijke alternatieve invulling van de werkzaamheden ligt het niet zonder meer voor de hand dat daarvoor (ook) overwerk mocht worden geschreven.

Het Havenbedrijf heeft tevens onderbouwd dat er geen opdracht voor overwerk is gegeven. Dit doet zij met de verklaring van [leidinggevende] . Deze is onder ede gehoord, juist ook over de vraag of er een opdracht voor overwerk is gegeven. [appellant] voert niet aan dat de verklaring van [leidinggevende] onwaar is.

[leidinggevende] heeft echter verklaard dat deze werkzaamheden binnen werktijd dienden plaats te vinden en dat wat er daarbuiten gebeurt ‘hobby’ is. Ook is gewezen op de e-mail van 13 april 2018 van mevrouw [naam 2] , waaruit kan worden afgeleid dat het eigenlijke werk van [appellant] voor ging op de fotowerkzaamheden. Door [appellant] is in hoger beroep niet goed toegelicht hoe de communicatie-afdeling dan wel [leidinggevende] aan hem dan toch een of meer opdrachten voor overwerk heeft gegeven. Tegenbewijs is hier dus niet aan de orde.

In eerste aanleg heeft [appellant] aangevoerd – akte na bewijslevering – dat de foto’s moesten worden bewerkt, dat hij toen met [naam 2] en [naam 3] heeft besproken dat hij het thuis in de avonduren en de weekenden kon doen. Mevrouw [naam 3] heeft volgens [appellant] toen aangegeven dat er geen budget was, maar dat ze er met de heer [leidinggevende] over zou praten, waarbij ze aangaf dat als [appellant] niets zou horen, dat het dan goed was. Dit punt is in hoger beroep weliswaar niet aan de orde gesteld, maar het gaat ook inhoudelijk niet op. Immers, [leidinggevende] heeft verklaard dat hij het in het geding zijnde overwerk niet had goedgekeurd en dat er uren op de tijdbrieven/tijdlijsten waren bijgeschreven. Volgens [leidinggevende] zou [appellant] daarover hebben gezegd:

Bij deze stand van zaken heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd waarom hij uit het “niets zou horen” van [leidinggevende] – die er kennelijk volgens
[appellant] niet over ging – toch mocht concluderen “dat het dan goed was”. Tegenbewijs is ook hier dus niet aan de orde.

Het systeem ten aanzien van het overwerk was dat de leidinggevende de tijdbrieven met daarop het overwerk accordeert. In dit geval heeft [appellant] stelselmatig achteraf overwerk bijgeschreven. Dat was dus voor [leidinggevende] niet zichtbaar. Deze handelwijze [appellant] kan het Havenbedrijf dus niet worden tegengeworpen. En daarmee ook niet dat er geen systeem was waarin deze handelwijze niet kon voorkomen.

Het hof verwerpt de stelling dat het Havenbedrijf niet heeft voldaan aan haar klachtplicht, omdat dit niet inzichtelijk is uitgewerkt.

Het Havenbedrijf heeft bestreden dat de overuren voor haar kenbaar waren en dat zij daarvan pas wist toen zij het bericht ontving van de Manager HR Support dat het salaris van [appellant] over 2019 het maximum pensioengevend loon had overstegen. Dit is door [appellant] onvoldoende gemotiveerd weersproken.

Een beroep op eigen schuld en de schadebeperkingsplicht (art. 6:101 BW) gaat niet op omdat het in deze zaak niet gaat om schadevergoeding maar om onverschuldigde betaling. Overigens ziet het hof in wat [appellant] aanvoert geen reden om de vordering van het Havenbedrijf te matigen.

28. Met grief V betoogt [appellant] dat er geen buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn omdat hem geen termijn van 14 dagen is gegund voor betaling, een en ander in de zin van art. 6:96 lid 4 BW. Deze grief faalt. Het Havenbedrijf heeft met een verwijzing naar haar brief van 3 juni 2020 gesteld dat hem deze termijn wel is gegund. [appellant] is daar niet op ingegaan.

Slotsom

29. De slotsom is dat het hoger beroep faalt. Het eindvonnis zal worden bekrachtigd. Dat is niet aan de orde voor de tussenvonnissen omdat daarin geen voor executie vatbare beslissing is opgenomen. Bij deze uitkomst past dat [appellant] wordt veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. Deze proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.