Uitspraken

- Plan van behandeling

Eerst zal worden onderzocht wat als overeengekomen kan worden beschouwd ter zake van de voorbeeldproducten (I). In de tweede plaats zal worden onderzocht in hoeverre bedingen ‘oneerlijk’ moeten worden geacht (II). Vervolgens zal worden onderzocht in hoeverre Aegon verweten kan worden tekort te zijn geschoten in het verstrekken van informatie die zij krachtens publiekrechtelijke voorschriften en zelfregulering bij het aanbieden van de voorbeeldproducten had moeten verstrekken (III). Daarna zal beoordeeld worden in hoeverre op Aegon nog aanvullende informatie- of zorgplichten hebben gerust krachtens burgerlijk recht om informatie te geven, dan wel Aegon moest waarschuwen voor bijzondere risico’s in verband met de voorbeeldproducten (IV). Na die beoordeling zal worden onderzocht in hoeverre Aegon het verwijt kan worden gemaakt de verzekeringnemers te hebben misleid (V), waarna de dan nog resterende grieven zullen worden besproken (VI). Tot besluit zal hetgeen in hoger beroep nog aan de orde moet komen in de zaken van [appellant 4] , [appellant 3] en [appellant 2] worden beoordeeld (VII).

Bij de beoordeling van deze vordering heeft de rechtbank onder meer tot uitgangspunt genomen:

De rechtbank heeft geoordeeld dat de ‘kosten verzekeringsmaatschappij’ en ‘de kosten voor de bemiddelaar’ zijn overeengekomen omdat deze uit de brutopremie worden voldaan (rov. 2.225).

Voor de verzekeringnemers aan wie brochure L10248 is verstrekt ligt dit anders. Aegon heeft in die brochure niet voldaan aan haar informatieverplichtingen, met als gevolg dat met die verzekeringnemers de ‘kosten verzekeringsmaatschappij’ en ‘de kosten voor de bemiddelaar’ niet zijn overeengekomen (zie rov. 2.226-2.231).

Over de overlijdensrisicopremie heeft de rechtbank geoordeeld dat Aegon onvoldoende informatie heeft verschaft. Naar het oordeel van de rechtbank was Aegon gedurende de gehele relevante periode op grond van artikel 2 lid 2 sub h van de Riav en het vóór de inwerkintreding van de Riav geldende ongeschreven recht gehouden de (hoogte van de) premie voor het overlijdensrisico (als premie voor de hoofddekking) te vermelden (rov. 2.198)). De overlijdensrisicopremie kan dan ook niet als overeengekomen worden beschouwd als onderdeel van de brutopremie (rov. 2.211). Dat laat onverlet dat de verzekeringnemers wel uit de contractdocumentatie hebben kunnen afleiden dat een overlijdensrisicopremie was verschuldigd (rov. 2.236-2.238).

Na Aegons argument te hebben verworpen dat ook de hierna te noemen kosten als overeengekomen kunnen worden beschouwd op grond van – kort gezegd – ‘indirecte transparantie’ heeft de rechtbank (in rov. 2.232) geconstateerd dat Aegon overigens niet betwist dat ter zake van de volgende posten de hoogte niet is overeengekomen:
- aan- en verkoopkosten
- beheerskosten (tot 2002)
- wijzigingskosten (tot 2002)
- termijnopslag (afgezien van 1995 en 1996)

Over de afkoopkosten heeft de rechtbank overwogen dat Aegon het verwijt treft onvoldoende informatie te hebben verstrekt met als gevolg dat deze kosten niet als overeengekomen kunnen worden beschouwd (2.234).

De rechtbank heeft vastgesteld (rov. 2.216) dat de kosten die volgens de Vereniging voor het KoersPlan en het VermogensPlan niet zijn overeengekomen – de aan- en verkoopkosten (de beleggingskosten) en de fondsbeheerkosten – kosten zijn die naast de brutopremie in rekening werden gebracht met als gevolg dat voor deze kosten ook specifiek wilsovereenstemming moet zijn bereikt. De rechtbank is vervolgens nagegaan in hoeverre daarvan sprake is.

Voor de fondsbeheerkosten heeft de rechtbank geoordeeld dat deze kosten geen aan de verzekering verbonden kosten zijn, maar kosten van het fonds, met als gevolg dat voor die kosten geen wilsovereenstemming hoeft te worden bereikt (rov. 2.218).

Voor de aan- en verkoopkosten heeft de rechtbank geoordeeld dat deze kosten kunnen worden aangemerkt als de (voor 2000) in de contractdocumentatie genoemde ‘kosten voortvloeiend uit de beleggingen’. Deze kosten zijn overeengekomen. De hoogte is evenwel niet overeengekomen. In zoverre is volgens de rechtbank sprake van een leemte (rov. 2.219-2.221).

De rechtbank heeft de vordering van de Vereniging tot verklaring voor recht dat de hoogte van de overlijdensrisicopremie niet is overeengekomen toegewezen.

Over de afkoopwaarde heeft de rechtbank geoordeeld dat Aegon naar de destijds geldende maatstaven voldoende informatie daarover heeft verstrekt en er overigens geen grond is te oordelen voor het ontbreken van wilsovereenstemming op dit punt (rov. 2.224).

Tegen de door de rechtbank gehanteerde uitgangspunten en daarop voortbouwende overwegingen zijn diverse grieven gericht. Bij de behandeling van deze grieven wordt het volgende vooropgesteld.

Indien in een overeenkomst bepaalde bestanddelen/elementen ontbreken, kan het gevolg zijn dat de overeenkomst een leemte vertoont of dat de overeenkomst zelfs helemaal niet tot stand komt bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen. Het moet in dat laatste geval gaan om de hoofdzaken van de beoogde overeenkomst: de essentiële punten en de belangrijkste, voornaamste elementen, zonder welke een overeenkomst in het algemeen, dan wel een bepaalde overeenkomst, niet tot stand kan komen. De hoofdzaken van de overeenkomst – de ‘essentialia’ – kunnen, anders dan ‘de rest’ van de overeenkomst, immers in geval van een leemte niet aan de hand van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 1 BW worden aangevuld. Aanvulling is dus niet aan de orde wanneer het om de hoofdzaken van de (beoogde) overeenkomst gaat.”

Bij het sluiten van de voorbeeldproducten heeft Aegon gebruik gemaakt van algemene voorwaarden. De regeling van algemene voorwaarden is te vinden in afdeling 6.5.3 BW. Deze afdeling is van toepassing op alle beleggingsovereenkomsten die na 1 januari 1993 tot stand zijn gekomen. Op grond van artikel 6:232 BW gelden algemene voorwaarden als aanvaard, zodra de consument die voorwaarden als geheel heeft geaccepteerd. Gesteld noch gebleken is dat de door de Vereniging vertegenwoordigde verzekeringnemers de toepasselijke algemene voorwaarden niet als geheel hebben aanvaard. Er moet dus van worden uitgegaan dat deze voorwaarden op de in artikel 6:232 BW beschreven manier onderdeel zijn geworden van hun overeenkomst.

In geschil is de vraag in hoeverre de wilsovereenstemming die is bereikt tussen Aegon en een verzekeringnemer bij het aangaan van een beleggingsverzekering zich ook uitstrekt tot bepaalde door Aegon in rekening gebrachte kosten en premie(s).

De uitleg van een overeenkomst dient te geschieden aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van die overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij, mede gelet op de maatschappelijke kring waartoe zij behoren en de rechtskennis die van hen kan worden gevergd, te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex)).

De vordering van de Vereniging betreft een vordering op grond van artikel 3:305a BW. Gelet op de aard van deze vordering moet tot uitgangspunt worden genomen dat de tussenpersonen die betrokken waren bij het sluiten van het merendeel van de overeenkomsten dezelfde informatie hebben verstrekt over de inhoud van de overeenkomsten met betrekking tot de voorbeeldproducten als de informatie die Aegon in de door haar verstrekte brochures en contractdocumentatie verstrekte. Voor zover dit in individuele gevallen anders is geweest, kan dat niet in de beoordeling worden betrokken van de vorderingen in een collectieve actie.

Uit de omstandigheid dat een verzekeringnemer heeft ingestemd met een offerte waarin één of meer voorbeeldkapitalen zijn vermeld, valt niet een instemming van een verzekeringnemer af te leiden met het in rekening brengen van de in de voorbeeldkapitalen verwerkte kosten. De verzekeraar mocht op basis van alleen de vermelding dat in de voorbeeldkapitalen “alle kosten” zijn verrekend niet ervan uitgaan dat de verzekeringnemer instemde met alle in de voorbeeldkapitalen verwerkte kosten.

Onderscheid moet worden gemaakt tussen de vraag of de tussen partijen bereikte wilsovereenstemming zich uitstrekt tot het in rekening mogen brengen van bepaalde kosten en de vraag in hoeverre de verzekeraar ter zake van die kosten de daarvoor geldende informatie- en zorgverplichtingen heeft nageleefd. De omstandigheid dat een verzekeraar kan worden verweten onvoldoende informatie te hebben gegeven over bijvoorbeeld het in rekening brengen van bepaalde kosten of premies, of niet voldoende heeft gewaarschuwd voor een bepaald risico, kan bij de uitleg van een overeenkomst een factor zijn, waar rekening mee moet worden gehouden, maar dwingt – op zichzelf beschouwd – niet reeds tot de conclusie dat de tussen partijen bereikte wilsovereenstemming zich niet kan uitstrekken tot het in rekening mogen brengen van die kosten of premies.

Indien het ervoor moet worden gehouden dat de tussen een verzekeraar en een verzekeringnemer bereikte wilsovereenstemming zich niet heeft uitgestrekt tot een bepaald onderdeel van hun rechtsverhouding, moet worden beoordeeld of sprake is van een leemte in de overeenkomst (vgl. het Koersplan-arrest, rov. 3.4.2.).

In de vooropstelling is reeds verworpen het argument van Aegon dat voor zover bepaalde kosten zijn verwerkt in de voorbeeldkapitalen, deze ook geacht kunnen te zijn overeengekomen. De tegen dat oordeel gerichte grief 3 van de Vereniging slaagt. Ter nadere toelichting wordt nog het volgende overwogen.

Aan Aegon kan worden toegegeven dat gedurende lange tijd (tot 2008) – ook in de publiekrechtelijke regelgeving – tot uitgangspunt is genomen dat de voorlichting over beleggingsverzekeringen het beste kon geschieden aan de hand van voorbeeldkapitalen. Zo bepaalde bijvoorbeeld artikel 7 (hoofdstuk III) van de Code Rendement en Risico 1998 dat ten minste in offertes voorbeeldkapitalen dienden te worden gehanteerd.

De vraag op welke wijze door Aegon voorlichting moest worden gegeven over beleggingsverzekeringen laat zich evenwel onderscheiden van de vraag naar hetgeen Aegon als overgekomen mocht beschouwen. Cruciaal in dit verband is het antwoord op de vraag of een verzekeraar redelijkerwijze heeft mogen verwachten dat een verzekeringnemer, door kennis te (kunnen) nemen van de voorbeeldkapitalen, ook instemde met (de omvang van) alle daarin verwerkte kosten. Die vraag wordt ontkennend beantwoord.

Door Aegon is onvoldoende weersproken dat een verzekeringnemer de voorbeeldkapitalen zo heeft mogen opvatten dat hij daarmee werd geïnformeerd over hetgeen het te verwachten eindresultaat zou zijn, bij een bepaald gemiddeld rendement. Voor een verzekeringnemer moet ook steeds duidelijk zijn geweest dat in de voorbeelden gerekend werd met een vast rendement, terwijl feitelijk het rendement per jaar zou fluctueren. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien dat en waarom voor een verzekeringnemer voldoende kenbaar is geweest dat Aegon met het geven van voorbeeldkapitalen ook beoogde om een verzekeringnemer te binden aan (de omvang van) alle in de berekening verwerkte kosten (waaronder begrepen de overlijdensrisicopremie).

Voor zover op Aegon geen uit publiekrechtelijke regelgeving of zelfregulering voortvloeiende verplichting heeft gerust om over deze kosten informatie te geven kan dat aan het voorgaande niet afdoen. Een verzekeringnemer kan niet bekend worden verondersteld met de reglementaire informatieverplichtingen die op een verzekeraar rusten. Een verzekeringnemer mag eenvoudigweg ervan uitgaan dat voorschriften (die ertoe strekken zijn belangen te beschermen) door de verzekeraar worden nageleefd.

Ook de omstandigheid dat verzekeraars zelf gedurende lange tijd als uitgangspunt hebben genomen dat bij beleggingsverzekeringen de vraag wat wordt overeengekomen zich oplost in de vraag welke voorlichting zij moesten geven, maakt het voorgaande niet anders. De verzekeraars hadden ook naast de voorlichting door middel van voorbeeldkapitalen die zij (al dan niet verplicht) in hun brochures en offertes aan (potentiële) verzekeringnemers gaven/moesten geven, in de contractdocumentatie nader kunnen omschrijven welke (en in welke mate) kosten in rekening werden gebracht. Daarmee worden zij niet ‘verplicht’ tot het geven van meer informatie dan hen was toegestaan. Ter toelichting dient het volgende.

Op grond van artikel 31 lid 3 Richtlijn 92/96/EEG van de Raad van 10 november 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende het directe levensverzekeringsbedrijf en tot wijziging van de Richtlijnen 79/267/EEG en 90/619/EEG (Pb 1992, L 360) (hierna: de Derde Levensrichtlijn of DLR) mogen lidstaten niet van verzekeringsondernemingen verlangen dat zij, naast de in Bijlage II vermelde gegevens, aanvullende gegevens verstrekken, tenzij deze nodig zijn voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis. Deze bepaling staat er evenwel niet aan in de weg dat de uitleg van een beleggingsverzekering tot de slotsom leidt, dat de wilsovereenstemming die tussen partijen is bereikt, niet omvat een gegeven – zoals een bepaald type kosten – waarover de verzekeraar op zichzelf geen melding heeft hoeven te doen.

Het bepaalde in de DRL gaat over de vraag welke informatie een verzekeraar (in bijvoorbeeld brochures en offertes) moest geven voor het sluiten van de overeenkomst opdat een verzekeringnemer voldoende geïnformeerd werd en aanbiedingen kon vergelijken. De DRL geeft deze voorschriften voor de periode vanaf 1 juli 1994. Het heeft daarnaast steeds op de weg van de verzekeraars gelegen om zich ervan te vergewissen dat de (ingewikkelde) juridische contractinhoud op een ook voor de verzekeringnemers voldoende kenbare wijze werd vastgelegd.

Verder wordt opgemerkt dat bij beleggingsverzekeringen een verzekernemer ook een reëel belang heeft te (kunnen) weten in welke mate premies en kosten in rekening worden gebracht. Een beleggingsverzekering is in de kern genomen een overeenkomst die strekt tot het doen beleggen van gelden in fondsen – waarbij het beleggingsrisico’s in beginsel geheel voor rekening van de verzekeringnemer blijft – met daarbij een recht op een bepaald bedrag bij overlijden voor afloop van de overeenkomst. De in rekening gebrachte kosten en overlijdensrisicopremie gaan ten koste van het bedrag dat zal kunnen worden ingelegd in de fondsen/de spaarkas. De omvang van de premies en kosten beïnvloeden op die wijze de omvang van het kapitaal dat de verzekeringnemer op de einddatum van de beleggingspolis (bij leven) zal ontvangen. In zoverre wijkt een beleggingsverzekering ook af van bijvoorbeeld een klassieke overlijdensrisicoverzekering. In dat geval wordt een bepaalde premie betaald voor het recht op een uitkering van een (vooraf) bepaald bedrag bij overlijden. Een beleggingsverzekering is een wezenlijk ander product. Aegon wordt dan ook niet gevolgd in haar betoog dat wilsovereenstemming over (de omvang van) specifieke kosten/inhoudingen besloten geacht kan worden te liggen in de omstandigheid dat de verzekeringnemer bereid is geweest te betalen voor een onzekere potentiële opbrengst, na aftrek van kosten en een overlijdensrisicopremie.

Tot slot wordt opgemerkt dat het argument van Aegon, dat wilsovereenstemming is bereikt door de verschafte voorlichting aan de hand van voorbeeldkapitalen, in vergelijkbare zin reeds aan de orde is geweest (en is verworpen) in de KoersPlan-zaak. Het hof had geoordeeld dat de KoersPlan-overeenkomsten met betrekking tot de hoogte van de overlijdensrisicopremie een leemte bevatten. Tegen dat oordeel kwam Aegon op in cassatie. Volgens Aegon hadden de deelnemers hun instemming verleend aan de koersplan-overeenkomst op basis van een bepaalde inleg tegen te verwachten rendementen. Deze klacht werd verworpen. Strikt genomen is in cassatie alleen geklaagd dat door het hof was miskend dat de tussen partijen bereikte wilsovereenstemming zich ook uitstrekte tot de hoogte van de overlijdensrisicopremie omdat deze in de brutopremie was verwerkt. Het falen van deze klacht duidt evenwel erop dat ook in meer algemene zin het standpunt van Aegon moet worden verworpen dat het bestaan van wilsovereenstemming over de (hoogte van) te betalen kosten en premies bij beleggingsverzekeringen reeds kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat de deelnemers hun instemming hebben verleend na kennisname van de voorbeeldproducten waarin op basis van een bepaalde inleg een te verwachten rendement wordt berekend, bij welke berekening rekening is gehouden met bepaalde kosten.

Grief 5 van Aegon is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat als de kosten niet zijn vermeld als factor, wilsovereenstemming niet via indirecte transparantie tot stand kan komen omdat de verzekeringnemer niet heeft kunnen begrijpen dat deze kosten waren begrepen in de prijs (de brutopremie).

Het oordeel van de rechtbank dat wilsovereenstemming kan worden bereikt via ‘indirecte transparantie’ is met grief 3 van de Vereniging reeds met succes bestreden. Het gevolg is dat Aegon ten onrechte tot uitgangspunt neemt in haar grief 5 dat kosten reeds als overeengekomen kunnen worden beschouwd omdat zij zijn verwerkt in de voorbeeldkapitalen. Deze grief faalt.

Grief 9 van Aegon bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat bij de beoordeling van de vraag wat tussen partijen is overeengekomen ervan moet worden uitgegaan dat voor zover Aegon een op haar rustende informatieverplichting (of waarschuwingsverplichting) heeft geschonden, er in zoverre ook geen wilsovereenstemming tussen partijen heeft kunnen ontstaan. Deze grief slaagt. Verwezen wordt naar hetgeen hierover is overwogen in de vooropstelling over het onderscheid dat in dit verband dient te worden gemaakt tussen de vraag in hoeverre op Aegon de plicht heeft gerust bepaalde informatie te verstrekken en de vraag wat tussen Aegon en een verzekeringnemer als overeengekomen kan worden beschouwd.

Aegon omschrijft de ‘kosten verzekeringsmaatschappij’ en ‘de kosten voor de bemiddelaar’ (hierna tezamen ook verkort te noemen: de eerste- en doorlopende kosten) als volgt (conclusie van antwoord, onder 5.38). Eerste kosten betreffen kosten voor het afsluiten van de verzekering (waaronder afsluitprovisie voor de tussenpersoon). De doorlopende kosten betreffen kosten voor de incasso van de premie, het administreren en beheer van de verzekering, onderhoud van de systemen en de doorlopende provisie voor de tussenpersoon.

Vastgesteld wordt dat een verzekernemer uit de bij het FundPlan behorende algemene voorwaarden en de polis met bijbehorende clausulebladen redelijkerwijze niet heeft kunnen opmaken dat, naast de daarin expliciet vermelde kosten, ook nog eerste- en doorlopende kosten in rekening zouden worden gebracht.

Volgens Aegon had de verzekeringnemer niettemin wel rekening ermee moeten houden dat naast de in de contractdocumentatie genoemde kosten ook nog andere kosten in rekening zouden worden gebracht. In dit verband voert Aegon (onder meer) aan dat de in de contractdocumentatie genoemde kosten alle worden onttrokken aan de spaarpremie (die door Aegon wordt belegd), terwijl de eerste- en doorlopende kosten (evenals de risicopremie) niet uit de spaarpremie werden voldaan (maar uit de brutopremie). Aegon maakt (hiermee) evenwel onvoldoende duidelijk waarom een verzekeringnemer die een complex product als een beleggingsverzekering afsluit, er om die reden op bedacht heeft moeten zijn dat, naast de uitdrukkelijk in de contractdocumentatie van het FundPlan genoemde kosten, ook nog eerste- en doorlopende kosten in rekening zouden worden gebracht. De omstandigheid dat veel beleggingsverzekeringen met behulp van een tussenpersoon werden afgesloten en – wellicht – als een feit van algemene bekendheid heeft te gelden dat de tussenpersoon een vergoeding ontvangt van Aegon voor het afsluiten van een beleggingsverzekering, maakt het voorgaande niet anders. Gelet op de (wel in de) contractdocumentatie (besloten informatie) was onvoldoende kenbaar dat Aegon hiervoor nog separaat kosten aan de verzekeringnemer in rekening bracht.

Ter onderbouwing van haar betwisting wijst Aegon verder nog op de omstandigheid dat in artikel 6.3 en artikel 7 van de algemene voorwaarden van het FundPlan wordt verwezen naar ‘eerste kosten’ als een factor waarmee rekening wordt gehouden bij vaststelling van de premievrije waarde of afkoopwaarde van de polis. De omstandigheid dat in beide artikelen wordt gesproken over ‘eerste kosten’ legt echter onvoldoende gewicht in de schaal. De genoemde artikelen betreffen de (bijzondere) situatie waarin opdracht is gegeven tot afkoop of premievrijmaking van de beleggingsverzekering. Een verzekeringnemer heeft daaruit niet moeten afleiden dat steeds ook ‘eerste - en doorlopende kosten’ in rekening zouden worden gebracht, ook buiten de in deze artikelen bedoelde situaties.

Aegon heeft verder nog aangevoerd dat gelet op de informatie in het aan de verzekeringnemers verstrekte Prospectus Individuele Levensverzekeringen (hierna: het prospectus) duidelijk had moeten zijn dat eerste- en doorlopende kosten in rekening zouden worden gebracht. Een exemplaar van het prospectus is overgelegd als productie 11 bij conclusie van antwoord.

Aegon stelt dat deze prospectus steeds is verstrekt bij afgifte van de polis (memorie van antwoord onder nr. 3.64). Ook indien daarvan moet worden uitgegaan – zoals Aegon stelt en de Vereniging betwist – toont hetgeen Aegon aanvoert niet aan dat voor potentiële verzekeringnemers kenbaar is geweest dat eerste- en doorlopende kosten in rekening zouden worden gebracht. Deze prospectus werd immers pas afgegeven na totstandkoming van de overeenkomst: bij afgifte van de polis. Verder bevat het prospectus informatie over levensverzekeringen meer in het algemeen, is het niet toegesneden op het FundPlan en heeft Aegon verzuimd aan te geven uit welke passages uit het prospectus een potentiële afnemer van het FundPlan heeft kunnen opmaken dat bij het FundPlan eerste- en doorlopende kosten in rekening zouden worden gebracht. De vermelding dat “de maatschappij voor de dekking van kosten van de bedrijfsvoering de verzekeringnemer een zeker kostenbedrag in rekening” moet brengen is in dit opzicht niet voldoende specifiek te achten. Immers, de contractdocumentatie van het FundPlan maakte reeds melding van kosten die een verzekeringnemer als kosten voor de dekking van de bedrijfsvoering zou kunnen beschouwen, zoals aan- en verkoopkosten en beheerskosten.

De slotsom is dat er geen grondslag is geweest voor het in rekening brengen van eerste- en doorlopende kosten bij het FundPlan. Voor recht zal worden verklaard dat Aegon Levensverzekering ten aanzien van de FundPlan-overeenkomsten, kosten verzekeringsmaatschappij en de kosten voor de bemiddelaar in rekening heeft gebracht zonder dat hiervoor een contractuele grondslag aanwezig was.

Voor zover de Vereniging een verklaring voor recht vordert dat Aegon door het in rekening brengen van deze kosten toerekenbaar is tekortgeschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld, is deze vordering niet toewijsbaar. Daarvoor gelden aanvullende eisen. De Vereniging heeft te weinig gesteld om te kunnen oordelen dat daaraan is voldaan.

In eerste aanleg is door de Vereniging gevorderd voor recht te verklaren dat de hoogte van de afkoopkosten niet is overeengekomen. De rechtbank heeft in het dictum (onder 3.12) geoordeeld dat tussen de verzekeringnemers en Aegon Levensverzekering geen wilsovereenstemming bestond over de in de in artikel 6.3 van de algemene voorwaarden van het FundPlan genoemde afkoopwaarde. Aan haar oordeel heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat Aegon onvoldoende informatie had verstrekt over de afkoopwaarde.

Aan de Vereniging kan worden toegegeven dat uit de contractdocumentatie niet veel valt af te leiden over de (hoogte van de) afkoopkosten die Aegon in rekening zou brengen na een verzoek tot beëindiging of premievrijmaking van de beleggingsverzekering.

In het door de Vereniging aangehaalde artikel 6.3 van de algemene voorwaarden van FundPlan staat dat de afkoopwaarde wordt vastgesteld uitgaande van “de wiskundige reserve waarbij rekening wordt gehouden met de eerste kosten”.

In (twee versies van) de algemene voorwaarden (nr. 18 en nr. 28) van FundPlan wordt nog aanvullend als uitleg is gegeven:

Vastgesteld wordt dat afkoopkosten noch expliciet worden genoemd, noch worden omschreven in de algemene voorwaarden. Het moet voor een verzekeringnemer evenwel steeds voldoende duidelijk zijn geweest dat indien hij zou besluiten zijn beleggingsverzekering voortijdig te beëindigen, de verzekeraar vervolgens de afkoopwaarde zou gaan berekenen en daarbij ook enige kosten in rekening zou brengen. In algemene zin is dat ook gebruikelijk en de gewraakte bepaling refereert wel aan bepaalde (eerste) kosten die bij afkoop in rekening worden gebracht.

Voor recht zal worden verklaard dat de hoogte van de afkoopkosten niet is overeengekomen. Hetgeen de rechtbank in haar dictum (onder 3.12) heeft toegewezen zal in dit opzicht worden aangepast.

In grief 3 van de Vereniging klaagt de Vereniging dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het in rekening mogen brengen van een overlijdensrisicopremie bij het FundPlan als overeengekomen kan worden beschouwd en alleen de hoogte van de overlijdensrisicopremie niet is overeengekomen. Van Aegon als een professionele partij mocht worden verwacht dat zij glashelder was in haar contractvoorwaarden. Volgens de Vereniging heeft Aegon in elk geval ten onrechte een premie voor de overlijdensrisicodekking in rekening gebracht tot 2002. Tot die tijd heeft de contractdocumentatie nimmer melding gemaakt van een premieverplichting voor de overlijdensrisicodekking. Pas vanaf 2002 is een financiële bijsluiter meegezonden waarin deze premie wordt genoemd.

Aegon heeft evenwel het gelijk aan haar zijde, waar zij betoogt dat de verzekeringnemer redelijkerwijze ervan heeft moeten uitgaan dat kosten voor dekking van het overlijdensrisico in rekening zouden worden gebracht. Uit de algemene voorwaarden en de polis blijkt duidelijk dat sprake is van een beleggingsverzekering met een overlijdensrisicodekking. Het FundPlan geeft immers recht op een uitkering bij overlijden. Onvoldoende weersproken is gebleven dat een verzekeringnemer behoort te weten dat tegenover die dekking een premie staat en dat die premie dus onderdeel is van de brutopremie.

De Vereniging heeft in dit verband nog wel aangevoerd dat het FundPlan vooral geacht kan worden te zijn gekozen door verzekeringnemers om vermogen mee op te bouwen. De overlijdensrisicodekking betrof een ondergeschikt element bij het FundPlan. Aan premie is daarvoor ook slechts een relatief klein bedrag in rekening gebracht, anders dan bij het KoersPlan en het VermogensPlan. De verzekeringnemers hebben dan ook niet erop bedacht hoeven te zijn dat een overlijdensrisicopremie in rekening zou worden gebracht, aldus de Vereniging.

Deze argumenten van de Vereniging overtuigen niet. Ook indien de dekking voor het overlijdensrisico een ondergeschikte rol vervulde spreekt voor zich dat Aegon voor die dekking een premie in rekening zou brengen. De omstandigheid dat het overlijdensrisico op enig moment (tegen het einde van de looptijd) zelfs ‘negatief’ zou kunnen worden – in de zin dat de verzekeringnemer daarvoor een bepaalde bonus bij leven ontving, zoals door de Vereniging nog is aangevoerd – maakt ook niet dat (ervan kon worden uitgegaan) dat de dekking (over de gehele looptijd) premievrij zou zijn.

Hierna zal nog worden geoordeeld dat Aegon valt te verwijten dat zij de verzekeringnemer niet voldoende heeft geïnformeerd over de hoogte van de overlijdensrisicopremie. Ook deze omstandigheid laat de hiervoor bereikte conclusie onverlet.

Grief 8 van Aegon richt zich tegen het oordeel van de rechtbank (rov. 2.239 en 2.240 eindvonnis) dat de hoogte van de overlijdensrisicopremie van KoersPlan, VermogensPlan en FundPlan niet in de contractdocumentatie is opgenomen, maar dat dit wel vereist was op grond van bestaande informatieplichten en het feit dat de overlijdensrisicopremie een wezenlijk element van de overeenkomsten vormt, waarover wilsovereenstemming moet bestaan.

In grief 3 klaagt de Vereniging verder nog over de afwijzing door de rechtbank van haar vordering tot verklaring voor recht dat geen wilsovereenstemming heeft bestaan ter zake van de aan- en verkoopkosten bij het KoersPlan en het VermogensPlan.

Over de informatie die met betrekking tot het VermogensPlan en het KoersPlan is verstrekt over de aan- en verkoopkosten heeft de rechtbank het volgende vastgesteld:

Vervolgens heeft de rechtbank over de aan- en verkoopkosten overwogen als volgt:

De Vereniging klaagt (in grief 3, randnummers 131 tot en met 138) dat de rechtbank heeft miskend dat de aan- en verkoopkosten geen ‘kosten voortvloeiend uit de beleggingen der gelden’ (hierna: beleggingskosten’) zijn. De beleggingskosten zijn kosten die binnen het beleggingsfonds worden gemaakt en ten laste komen van de beleggingskas. De aan- en verkoopkosten worden evenwel rechtstreeks uit de brutopremie voldaan, aldus de Vereniging, hetgeen de rechtbank niet heeft onderkend. Voor 2000 heeft dan ook geen wilsovereenstemming bestaan voor het in rekening brengen van aan- en verkoopkosten, aldus de Vereniging.

Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat vanaf 2000 uitdrukkelijk in de contractdocumentatie is vermeld dat aan- en verkoopkosten in rekening zouden worden gebracht. Ook de hoogte van deze kosten is vanaf 2000 vermeld.

Voor het antwoord op de vraag of in de periode voor 2000 de tussen Aegon en een verzekeringnemer bereikte wilsovereenstemming zich heeft uitgestrekt tot het in rekening brengen van aan- en verkoopkosten, moet worden beoordeeld of, gelet op het bepaalde in de contractdocumentatie, de verzekeringnemer er redelijkerwijze rekening mee heeft moeten houden dat aan- en verkoopkosten in rekening zouden worden gebracht, zoals Aegon aanvoert. Aegon wordt in haar betoog gevolgd. De Vereniging heeft niet voldoende aangevoerd om het betoog van Aegon te kunnen ontzenuwen dat (gelet op de door de rechtbank weergegeven informatie die is vertrekt, zie rov. 2.170 en 2.71) het voor de verzekeringnemer voldoende duidelijk moet zijn geweest dat Aegon ‘kosten voortvloeiend uit de beleggingen der gelden’ in rekening zou brengen en dat aan- en verkoopkosten daar redelijkerwijze onder moeten worden begrepen.

De Vereniging heeft in dit verband nog erop gewezen dat de beleggingskosten volgens de bewoordingen in de opeenvolgende versies van de algemene voorwaarden voor 2000 steeds ten laste van de spaarkas kwamen. Dit terwijl vanaf 2000 deze kosten door Aegon zelf werden ingehouden. Daarbij voert de Vereniging aan dat feitelijk ook voor 2000 de aan- en verkoopkosten reeds door Aegon werden ingehouden.

Wat de Vereniging aanvoert laat het betoog van Aegon onverlet dat een verzekeringnemer rekening ermee had moeten houden, ook voor 2000, dat ‘aan- en verkoopkosten’ in mindering zouden strekken op hetgeen zou resteren van zijn premie voor belegging. Aegon erkent dat de aan- en verkoopkosten aan haar ten goede zijn gekomen (memorie van antwoord onder 4.71). De omstandigheid dat aan- en verkoopkosten feitelijk al door Aegon werden ingehouden en niet eerst nadat de spaarpremie in de spaarkas was gestort, is in dit verband evenwel niet van doorslaggevend belang te achten voor de vraag of de verzekeringnemer rekening ermee moest houden dat aan- en verkoopkosten ten laste zouden worden gebracht van zijn brutopremie. Enige aanwijzing dat zowel door Aegon als door de spaarkas aan- en verkoopkosten in rekening zijn gebracht, is ook niet gegeven.

Volgens de Vereniging heeft Aegon fondsbeheerkosten bij het KoersPlan en het VermogensPlan in rekening gebracht, zonder dat deze waren overeengekomen. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. In haar grief 3 bestrijdt de Vereniging ook dat oordeel.

De Vereniging voert aan dat volgens de algemene voorwaarden (alle versies, tot en met 1995, artikel 7 lid 2 AV en na 1995, artikel 6 van de productvoorwaarden) werd overeengekomen dat Aegon 0,8% mocht inhouden aan ‘beheerskosten’. De voorwaarden van het KoersPlan en het VermogensPlan (beide spaarkasproducten) zijn voor deze kosten steeds (nagenoeg) gelijkluidend geweest. Naast de beheerskosten werden ook nog fondsbeheerskosten in mindering gebracht, door de specifieke fondsen (van Aegon) waarin werd belegd. Deze fondsen brachten fondsbeheerkosten in mindering op het fondsvermogen. Deze kosten zijn volgens de Vereniging zonder grondslag ingehouden.

Deze grief faalt. De fondsbeheerkosten moeten worden onderscheiden van de beheerskosten. De beheerskosten vormen een vergoeding voor kosten die Aegon maakt voor het beheren van het VermogensPlan en het KoersPlan. De fondsbeheerkosten betreffen een vergoeding voor de fondsmanager en het beheer van het beleggingsfonds. De fondsbeheerkosten van het fonds waarin belegd wordt zijn ten laste gebracht van het fondsvermogen en zijn verdisconteerd in de koers/waarde van dit fonds. Dit zijn dan ook geen kosten die Aegon uit hoofde van het VermogensPlan of het KoersPlan voor rekening van de verzekeringnemer heeft gebracht, maar kosten die verband houden met het beleggen zelf. De opdracht aan Aegon was de spaarpremie in de spaarkas te storten. Aan die opdracht heeft zij voldaan. Omdat Aegon zelf geen fondsbeheerkosten in rekening bracht, behoefde de met de verzekeringnemer bereikte wilsovereenstemming ook niet de fondsbeheerkosten te omvatten.

In dit verband wordt opgemerkt dat de vraag in hoeverre Aegon gehouden was informatie te verstrekken over de fondsbeheerkosten die door een fondsbeheerder van een bepaald fonds (waarin zou kunnen worden belegd) in rekening zouden worden gebracht ook hier een andere en te onderscheiden vraag betreft. Het verwijt van de Vereniging dat Aegon over de fondsbeheerkosten onvoldoende informatie heeft gegeven zal hierna nog aan de orde komen.

Grief 7 van Aegon keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat voor de kosten die niet rechtstreeks worden onttrokken aan de brutopremie, maar worden onttrokken aan de spaarkas respectievelijk de beleggingen, een afzonderlijke contractuele grondslag is vereist, ook indien deze kosten in de voorbeeldkapitalen waren verwerkt.

Aegon hoopt met deze grief te bewerkstelligen dat wordt aanvaard dat de tussen Aegon en een verzekeringnemer bereikte wilsovereenstemming ook geacht kan worden te omvatten de (hoogte van alle) in rekening gebrachte kosten omdat de verzekeringnemer geacht kan worden te hebben kennisgenomen van de voorbeeldrendementen waarin deze kosten zijn verwerkt (door middel van indirecte transparantie). Aegon is echter niet gevolgd in haar betoog dat ‘wilsovereenstemming’ ook kan worden geacht te zijn bereikt over alle in de voorbeeldkapitalen verwerkte kosten op enkel de grond dat de verzekeringnemer heeft kennisgenomen van deze voorbeeldkapitalen. Aegon is daarbij niet gevolgd in haar standpunt dat wilsovereenstemming besloten geacht kan worden te liggen in de omstandigheid dat de verzekeringnemer bereid is geweest te betalen voor een onzekere potentiële opbrengst, na aftrek van kosten en een overlijdensrisicopremie. Bij die stand van zaken heeft Aegon geen belang meer bij deze klacht. De omstandigheid dat de hierna nog te behandelen grief 4 van Aegon zal slagen, kan daaraan niet afdoen.

Terzijde wordt overwogen dat het bestaan van een contractuele grondslag voor het in rekening brengen van aan- en verkoopkosten en fondsbeheerkosten bij het KoersPlan en het Vermogensplan hiervoor reeds opnieuw is onderzocht.

Voor zover Aegon nog op andere gronden heeft willen aanvoeren dat voor één of meer van de bovengenoemde kostenposten van het FundPlan geen contractuele grondslag behoefde te bestaan, heeft zij dat niet op een voldoende kenbare wijze gedaan. Ook overigens heeft Aegon daartoe onvoldoende aangevoerd.

In grief 10 voert de Vereniging verder nog aan – kort gezegd – dat het niet redelijk is indien Aegon wordt toegestaan alsnog kosten in rekening te brengen, voor zover alleen de hoogte van deze kosten niet als overeengekomen kan worden beschouwd en in zoverre sprake is van een leemte. Deze kosten zouden op nihil moeten worden gesteld. Het risico dient hier voor Aegon te zijn.

In al het voorgaande ligt een verwerping van deze grief besloten. Dat geldt ook voor zover de Vereniging zich erop heeft willen beroepen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht moet worden dat het Aegon wordt toegestaan redelijke kosten in rekening te brengen. Daarvoor is onvoldoende aangevoerd.

In eerste aanleg heeft de Vereniging naar voren gebracht dat een aantal bepalingen uit de contractdocumentatie kwalificeert als een oneerlijk beding als bedoeld in de Richtlijn 1993/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13) en dat deze bepalingen daarom als onredelijk bezwarend moeten aangemerkt in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a BW. Richtlijn 93/13 is van toepassing op alle na 31 december 1994 gesloten consumentenovereenkomsten.

Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW gehouden is ambtshalve te beoordelen of een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13. Indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, is de rechter gehouden het beding als onredelijk bezwarend aan te merken (artikel 6:233, aanhef onder a, BW).

Richtlijn 93/13 bepaalt onder meer als volgt.

Voor de beoordeling van de vraag of een beding oneerlijk is, heeft de Hoge Raad in het zogenoemde Euribor-arrest van 22 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1830) het daarvoor geldende toetsingskader samengevat weergegeven en daarbij onder meer overwogen als volgt:

Uit het voorgaande volgt dat bij de beantwoording van de vraag of een beding in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort, onder meer het volgende van belang is.

Of een beding duidelijk en begrijpelijk is, moet worden onderzocht op basis van alle relevante feitelijke gegevens en rekening houdend met het aandachtsniveau dat mag worden verwacht van een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument (HvJ EU 16 juli 2020, ECLI:EU:C:2020:578 (Caixabank), onder 68).

Bij de beoordeling van de vraag of aan de transparantie-eis is voldaan, dient ook rekening te worden gehouden met alle van toepassing zijnde bepalingen van het Unierecht die voorzien in verplichtingen inzake consumenten voorlichting, zoals bijvoorbeeld de DLR (HvJ EU 20 september 2018, ECLI:EU:C:2018:745 (EOS KSI Slovensko s. r. o.), punt 62).

Verder heeft als uitgangspunt te gelden dat de enkele omstandigheid dat een beding ‘niet transparant’ is in de zin van Richtlijn 93/13, niet zonder meer meebrengt dat het beding ‘oneerlijk’ is. Daarvoor is ook nodig dat het beding, in strijd met de goede trouw, een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ veroorzaakt tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument.

Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ veroorzaakt, dient met name rekening te worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer contracterende partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek dient te worden bepaald of, en in voorkomend geval, in welke mate, de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit.

Zogenoemde kernbedingen (artikel 4 lid 2 Richtlijn 93/13), voor zover die duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd, zijn uitgezonderd van toetsing. Kernbedingen zijn bedingen die het ‘eigenlijk voorwerp van de overeenkomst betreffen’ (zie HvJ EU 20 september 2017, ECLI:EU:C:2017:703, onder 34 (Andriciuc e.a.) en HvJ EU 16 juli 2020, ECLI:EU:C:2020:578 (Caixabank).

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de Vereniging nog een beroep gedaan op het arrest van het HvJ EU van 12 januari 2023, ECLI:EU:C:2023:14. Het HvJ EU overwoog in die zaak onder meer dat het feit dat bedingen formeel en grammaticaal begrijpelijk zijn niet volstaat om te voldoen aan het in Richtlijn 93/13 gestelde vereiste dat contractuele bedingen duidelijk en begrijpelijk geformuleerd (transparant) moeten zijn, maar dat dit vereiste ruim moet worden opgevat. Onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie overwoog het HvJ EU dat – kort gezegd – het transparantievereiste meebrengt dat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit een beding voortvloeien kan inschatten.

6.100 Voor een goed begrip van bedoelde uitspraak is van belang dat bij de beantwoording van de gestelde vragen in die zaak, het HvJ EU tot uitgangpunt moest nemen dat naar Litouws (burgerlijk) recht ieder beding in een consumentenovereenkomst duidelijk en begrijpelijk moet worden opgesteld. Bedingen die niet aan het transparantievereiste voldoen, moeten volgens het recht van Litouwen reeds om die reden als oneerlijk worden aangemerkt. De vraag in hoeverre sprake is van een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ hoeft dan geen beantwoording meer.

6.101 Door ieder ‘niet transparant’-beding als oneerlijk aan te merken verbindt het Litouwse recht een meer verstrekkend gevolg aan het ‘niet transparant’ zijn van een beding dan Richtlijn 93/13 zelf. De wetgever in Litouwen heeft ervoor gekozen de consument op een meer vergaande wijze bescherming te bieden en aldus gebruik gemaakt van de ruimte die artikel 8 van Richtlijn 93/13 een lidstaat geeft.

6.102 Anders dan naar Litouws recht geldt naar Nederlands recht niet dat een niet transparant beding ook steeds oneerlijk is. Nodig daarvoor is steeds een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument.

6.103 Tegen de achtergrond van het voorgaande zal het hof beoordelen in hoeverre de contractdocumentatie oneerlijke bedingen bevat.

- Behandeling klachten over oneerlijke bedingen

6.104 In grief 13 voert de Vereniging aan dat verscheidene bepalingen zijn aan te merken als oneerlijke bedingen.

FundPlan

6.105 De Vereniging heeft zich in eerste aanleg (in haar akte van 23 december 2015 onder 236 e.v.) erop beroepen dat drie artikelen bij het FundPlan oneerlijk zijn:
1. Artikel 2 van clausuleblad 5570;
2. Artikel 6.3 algemene voorwaarden;
3. Artikel 7 algemene voorwaarden.

6.106 De drie genoemde artikelen bij het FundPlan zijn artikelen die door Aegon zijn aangevoerd als contractuele grondslag om kosten in te houden (aan- en verkoopkosten, eerste kosten en kosten verzekeringsmaatschappij, of zogenoemde doorlopende kosten).

6.107 De Vereniging meent primair dat er geen contractuele grondslag aanwezig is voor het inhouden van deze kosten en vordert – uitsluitend voor zover geoordeeld zal worden dat deze kosten wel als overeengekomen kunnen worden beschouwd (de akte van 23 december 2015, onder nummer 236) – dat voornoemde bedingen nietig zijn.

6.108 In het voorgaande is geoordeeld dat de tussen partijen bereikte wilsovereenstemming wel omvat de aan- en verkoopkosten. Geoordeeld is verder dat de eerste kosten en de kosten verzekeringsmaatschappij (of doorlopende kosten) niet als overeengekomen kunnen worden beschouwd. Bij die stand van zaken behoeft grief 13 van Vereniging over het FundPlan alleen nog behandeling, voor zover daarmee wordt geklaagd over het beding dat betrekking heeft op de aan- en verkoopkosten.

6.109 De Vereniging klaagt in de eerste plaats over artikel 2 clausuleblad 5570 van het FundPlan:

“Na inhouding van een aan- en verkoopmarge wordt op iedere premievervaldag de spaarpremie in de fondsen gestort”

6.110 Volgens de Vereniging is dit beding onduidelijk. Een verzekeringnemer heeft hier geen kosteninhoudingen uit kunnen afleiden, laat staan de economische gevolgen daarvan kunnen beoordelen.

6.111 Bij de beoordeling moet – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – ervan uitgegaan worden dat de verzekeringnemer weliswaar uit dit beding heeft kunnen opmaken dat aan- en verkoopkosten in rekening zouden worden gebracht, maar dat de hoogte van deze kosten niet is overeengekomen. In zoverre is sprake van een leemte. Deze omstandigheid geeft Aegon het recht op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid een redelijk bedrag voor aan- en verkoopkosten in rekening te brengen. Opgemerkt wordt verder dat Aegon aan artikel 2 van het clausuleblad 5570 geen recht kan ontlenen om de hoogte van deze kosten eenzijdig vast te stellen of te wijzigen.

6.112 Een beding waarin is geregeld dat kosten in rekening worden gebracht is niet reeds oneerlijk te achten omdat de hoogte van de kosten niet wordt vermeld. De omstandigheid dat de verzekeringnemer geen inzicht heeft in de hoogte van die kosten kan weliswaar tot het oordeel leiden dat het beding niet transparant is, maar ook in dat geval dient vervolgens te worden beoordeeld of ook sprake is van een verstoring van het evenwicht. Daarbij dient het beding te worden beoordeeld in samenhang met de overige bedingen in de overeenkomst. Gelet op de omstandigheid dat de overeenkomst (mede) strekt tot het beleggen van gelden, waarbij het gebruikelijk is dat aan- en verkoopkosten in rekening worden gebracht, mag ook in zoverre worden verwacht dat het beding zou zijn aanvaard indien daarover onderhandeld zou zijn. Nu het beding ook overigens geen recht geeft aan de verzekeraar om onredelijk hoge kosten in rekening te brengen, is geen sprake van verstoring van het evenwicht.

6.113 Ambtshalve zal nog worden beoordeeld of het bepaalde in artikel 6.3 en artikel 7 van de algemene voorwaarden als ‘oneerlijk’ moet worden aangemerkt. Artikel 6.3 en artikel 7 bepalen als volgt:

Voor de vaststelling van de afkoopwaarden wordt uitgegaan van de wiskundige reserve waarbij rekening wordt gehouden met de eerste kosten.”

6.114 Ook voor deze bepalingen geldt dat de vermelding dat wordt uitgegaan van ‘de wiskundige reserve’ onvoldoende helder maakt hoe de afkoopwaarde/premievrijewaarde wordt berekend en welke kosten daarbij in rekening worden gebracht. Dat laat evenwel onverlet dat deze bepalingen Aegon geen vrijbrief geven om afkoopkosten in rekening te brengen die niet redelijk zijn. Gelet daarop mag ook in zoverre worden verwacht dat het beding zou zijn aanvaard indien daarover onderhandeld zou zijn.

KoersPlan en VermogensPlan

6.115 De Vereniging heeft zich in eerste aanleg (in haar Akte onder 259 e.v.) erop beroepen dat drie artikelen bij het KoersPlan en het VermogensPlan oneerlijk zijn:
1. artikel 7 lid 2 algemene voorwaarden (in de periode 1991-1995);
2. artikel 4, algemene voorwaarden (in de periode 1996-1999); en
3. Artikel 1, algemene voorwaarden.

6.116 Deze artikelen (die voor beide producten nagenoeg gelijkluidend zijn) betreffen de aan- en verkoopkosten, de fondsbeheerskosten en de overlijdensrisicodekking.

6.117 Voor artikel 7 en artikel 4 uit de algemene voorwaarden behorende bij het KoersPlan en VermogensPlan geldt dat de geldigheid ervan wordt bestreden, voor zover geoordeeld zal worden dat een contractuele grondslag aanwezig is geweest voor het in rekening brengen van aan- en verkoopkosten en/of voor de fondsbeheerkosten (zie de akte van 23 december 2015 onder nummer 259). Aan de gestelde voorwaarde is voldaan. Beoordeeld zal worden in hoeverre voornoemde drie artikelen oneerlijk kunnen worden gevonden.

6.118 Artikel 7 en artikel 4 betreffen – de hiervoor reeds besproken – kosten voor het beleggen van gelden/spaarstortingen.

- artikel 7 lid 2 (in de periode 1991-1995):

“De kosten voortvloeiend uit de beleggingen der gelden komen ten laste van de beleggingskas”

- artikel 4, in de periode 1996-1999:

“Alle kosten voortvloeiend uit het beleggen van de spaarstortingen komen ten laste van de gezamenlijke aandelen van de inschrijvers.”

6.119 Aan de Vereniging kan worden toegegeven dat deze bedingen onduidelijk zijn. Een verzekeringnemer heeft hier het mechanisme van de kosteninhoudingen niet uit kunnen afleiden, laat staan de economische gevolgen daarvan kunnen beoordelen.

6.120 Een beding op grond waarvan kosten in rekening kunnen worden gebracht is evenwel niet reeds oneerlijk te achten omdat het niet transparant is. Ook in dat geval dient vervolgens te worden beoordeeld of ook sprake is van een verstoring van het evenwicht.

6.121 Bij de ‘verstorings-toets’ moet – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – ervan uitgegaan worden dat de verzekeringnemer weliswaar uit dit beding heeft kunnen opmaken dat kosten voortvloeiend uit het beleggen der gelden/spaarstortingen in rekening zouden worden gebracht, maar dat de hoogte van deze kosten niet is overeengekomen. In zoverre is sprake van een leemte.

6.122 Net als hiervoor bij artikel 2 clausuleblad 5570 van het FundPlan is overwogen geldt ook hier dat deze bedingen moeten worden bezien tegen de achtergrond van alle overige bedingen van de overeenkomst. Aan het beleggen van gelden zijn kosten verbonden. De gewraakte bedingen regelen hoe deze in rekening worden gebracht. De formulering van deze bedingen had duidelijker gekund. Aegon kan evenwel aan de gewraakte bedingen geen recht ontlenen om onredelijk hoge kosten in rekening te brengen. Op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid mag Aegon slechts naar de destijds geldende maatstaven redelijke kosten in rekening brengen. Ook hier geldt dat de gewraakte bedingen geen afbreuk doen aan het recht om de kosten die de verzekeraar in rekening brengt in rechte op redelijkheid te laten toetsen. Tegen deze achtergrond kan niet gezegd worden dat de bestreden bedingen de verzekeringnemer in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke uit het geldende nationale recht voortvloeit. De bestreden bepalingen leggen ook niet een extra verplichting op waarin naar nationaal recht niet is voorzien.

6.123 Tot slot klaagt de Vereniging over artikel 1 van de algemene voorwaarden van KoersPlan en VermogensPlan, waarin de definitie van de ‘verzekeringspremie’ is gegeven:

6.124 Vastgesteld wordt dat de wijze waarop het begrip ‘verzekeringspremie’ is gedefinieerd geen afbreuk doet aan rechten die de verzekeringnemer aan het nationale recht kan ontlenen. Van een aanmerkelijke verstoring van het evenwicht is dan ook geen sprake. De omstandigheid dat Aegon aan deze bepaling een argument kan ontlenen voor haar stelling dat de verzekeringnemers rekening ermee hebben moeten houden dat een premie voor een overlijdensrisicodekking zou moeten worden betaald (uit de brutopremie), maakt het voorgaande niet anders.

6.125 De slotsom is dat van Aegon redelijkerwijs ervan heeft mogen uitgaan dat ook indien over deze bedingen op eerlijke en billijke wijze was onderhandeld, de verzekeringnemer deze bedingen waarover grief 13 klaagt zou hebben aanvaard (vgl. HvJ EU 14 maart 2013, zaak C-415/11 (Aziz), ECLI:EU:C:2013:164).

6.126 Voor zover hierna nog zal worden geoordeeld dat Aegon kan worden verweten sectorspecifieke informatieverplichtingen te hebben geschonden, maakt dat het voorgaande niet anders.

6.127 Grief 13 faalt.

6.128 De Vereniging heeft haar stellingen niet uitgewerkt voor overeenkomsten die zijn gesloten vóór inwerkingtreding van Richtlijn 93/13. Ook overigens is wat de Vereniging heeft aangevoerd onvoldoende om te kunnen oordelen dat de hiervoor behandelde bedingen buiten toepassing gelaten zouden moeten worden op grond van artikel 2:248 BW dan wel vernietigbaar zijn op grond van artikel 6:233 BW of niet als overeengekomen zouden kunnen worden beschouwd omdat de wilsovereenstemming van partijen daarop niet gericht geacht kan zijn geweest (vgl. HR 20 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4267).

III. Informatieverplichtingen krachtens regelgeving en zelfregulering

6.129 De Vereniging verwijt Aegon op haar rustende informatieplichten te hebben geschonden bij het aanbieden van de voorbeeldproducten. Daarnaast maakt de Vereniging Aegon het verwijt niet voldoende te hebben gewaarschuwd voor bepaalde risicovolle eigenschappen van de voorbeeldproducten. Volgens de Vereniging heeft Aegon ook misleidende mededelingen gedaan over de voorbeeldproducten.

6.130 In dit verband verwijt de Vereniging Aegon verder dat zij verscheidene op haar rustende ‘mededelingsplichten’ heeft geschonden. Waar de Vereniging aanvoert dat op Aegon een ‘mededelingsplicht’ heeft gerust, is dat verstaan als een beroep op het bestaan van een rechtsplicht tot het geven van informatie (een informatieverplichting) of het geven van een waarschuwing voor een bepaald risico (een waarschuwingsplicht).

6.131 Eerst zullen de klachten worden beoordeeld die betrekking hebben op de vraag of Aegon bij het aanbieden van de voorbeeldproducten de publiekrechtelijke regelgeving en aanverwante voorschriften uit hoofde van zelfregulering heeft nageleefd. De rechtbank heeft een aantal verwijten die de Vereniging Aegon daarover maakt, gegrond beoordeeld. Bij de beoordeling van de tegen deze overwegingen gerichte grieven wordt het volgende tot uitgangspunt genomen.

- Het toetsingskader voor het beroep op schending van publiekrechtelijke informatieverplichtingen

6.132 Vooropgesteld wordt dat het van groot belang is dat verzekeringnemers goed en volledig worden geïnformeerd bij het aangaan van een beleggingsverzekering. In zijn conclusie voor HvJ EU 24 februari 2022, ECLI:EU:C:2022:118 schreef A-G Bobek (voetnoten zijn weggelaten):

“32. De verzekeringssector is een bijzonder gevoelig gebied wanneer het aankomt op de noodzaak de consument te beschermen. Verzekeringsovereenkomsten zijn juridisch complexe financiële producten, die aanzienlijk kunnen verschillen per verzekeraar en belangrijke financiële verplichtingen met zich kunnen brengen die van lange duur kunnen zijn. In een dergelijke context bevindt de consument zich van nature in een zwakke positie ten opzichte van de verzekeraar. In 2013 heeft de Commissie verslag uitgebracht over de richtlijn oneerlijke handelspraktijken, waarbij zij heeft benadrukt dat de in de lidstaten vaakst gemelde oneerlijke praktijken voor financiële diensten en onroerend goed betrekking hadden op een gebrek aan wezenlijke informatie in de reclamefase en een misleidende beschrijving van producten.”

6.133 Tot 2008 vond de informatieverstrekking over beleggingsverzekeringen in beginsel plaats aan de hand van voorbeeldkapitalen, waarin de factoren waarvan de uitkering afhankelijk was – waaronder de kosten – waren verdisconteerd. De gedachte was dat moest worden voorkomen dat de consument, door méér informatie dan over de prijs en de potentiële opbrengst, juist minder zou begrijpen van de kenmerken en de werking van de producten. Gedetailleerde informatie over kosten en risicopremie zou volgens de toen geldende inzichten niet bijdragen aan de mogelijkheid voor de consument weloverwogen en goed geïnformeerd te kunnen kiezen. Vergelijkbaarheid van de verschillende verzekeringen, wat betreft prijs en opbrengst, stond destijds voorop. Deze wijze van informatieverstrekking wordt, zoals hiervoor reeds is toegelicht, aangeduid als indirecte transparantie.

6.134 Eerst vanaf 1 januari 2008 zijn verzekeraars op grond van sectorspecifieke regelgeving (het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, hierna: het Bgfo Wft) verplicht om de in rekening gebrachte kosten uit te splitsen en de omvang ervan weer te geven.

6.135 A-G Hartlief heeft een uitvoerige weergave van deze ontwikkeling gegeven in zijn conclusie voor HR 11 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:166, onder 4.4. tot en met 4.109. Verkort weergegeven komt deze ontwikkeling voor de in deze zaak relevante periode (1989-2004) op het volgende neer.

ontwikkeling van de informatieverplichtingen

6.136 De informatieplichten die gelden bij het aanbieden van beleggingsverzekeringen vinden hun oorsprong in de Derde Levensrichtlijn (DLR) en zijn opvolgers.

6.137 Volgens de preambule van de DLR (onder 23) moet de consument beschikken over “de nodige inlichtingen om de overeenkomst te kunnen kiezen die het beste bij zijn behoeften past” en worden minimumvoorschriften gegeven “opdat de consument duidelijke en nauwkeurige informatie ontvangt over de wezenlijke kenmerken van de hem aangeboden producten.”

6.138 Artikel 31 lid 1 DLR bepaalt dat de verzekeraar vóór het sluiten van de overeenkomst de gegevens die zijn genoemd in Bijlage II, onder A moet verstrekken. Dit betreft informatie onder meer over:
- de wijze en duur van betaling van de premies,
- de wijze van berekening en toewijzing van winstdelingen,
- inlichtingen over de premies voor iedere verzekeringsdekking, zowel de hoofddekking als de aanvullende dekkingen, indien zulke inlichtingen dienstig blijken.

6.139 Artikel 31 lid 3 DLR bepaalt dat lidstaten niet van verzekeringsondernemingen mogen verlangen dat zij, naast de in Bijlage II vermelde gegevens, aanvullende gegevens verstrekken, tenzij deze nodig zijn voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis.

6.140 In 2015 heeft het HvJ EU in de zaak NN/Van Leeuwen (HvJ EU 29 april 2015, ECLI:EU:C:2015:286) geoordeeld dat artikel 31 lid 3 DLR aldus moet worden uitgelegd dat:

“het niet eraan in de weg staat dat een verzekeraar op grond van algemene beginselen van intern recht, zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde ‘open en/of ongeschreven regels’, gehouden is de verzekeringnemer bepaalde informatie te verstrekken in aanvulling op die vermeld in bijlage II bij die richtlijn, mits – het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om dit te verifiëren – de verlangde informatie duidelijk en nauwkeurig is en noodzakelijk voor een goed begrip door de verzekeringnemer van de wezenlijke bestanddelen van de verbintenis en zij voldoende rechtszekerheid waarborgt.”

6.141 De DLR is ingetrokken en vervangen door de Levensrichtlijn 2002, die vervolgens is ingetrokken en vervangen door de Richtlijn Solvabiliteit II. De hiervoor vermelde informatieplichten zijn ook in de Levensrichtlijn 2002 en in de Richtlijn Solvabiliteit II opgenomen.

6.142 De DLR is met ingang van 1 juli 1994 geïmplementeerd in de op artikel 51 Wet Toezicht verzekeringsbedrijf (Wtv) gebaseerde Regeling informatieverstrekking aan verzekeringnemers (hierna: de Riav 1994), die per 1 januari 1999 is vervangen door de Riav 1998 (hierna: de Riav 1998).

6.143 In de toelichtingen op de Riav 1994 en de Riav 1998 wordt vermeld: “de toepassing van deze regeling [wordt] beheerst door het burgerlijk recht (…).”

6.144 Voorafgaande aan de implementatie van de DLR (middels de Riav 1994) per 1 juli 1994 bestond geen (specifieke) regelgeving betreffende de informatieverstrekking door verzekeraars over beleggingsverzekeringen.

6.145 Op grond van artikel 2 lid 2 sub b Riav 1994 diende de verzekeraar een omschrijving te geven van de uitkering waartoe de verzekeraar zich verplichtte.

6.146 Op grond van artikel 2 lid 2 sub h Riav 1994 diende de verzekeraar de premies voor de hoofd- en nevendekking te vermelden. Deze verplichting volgt ook uit artikel a.10 van bijlage II bij de DLR.

6.147 Uit artikel 2 lid 2 sub k Riav 1994 volgt de verplichting tot het geven van een opgave van de premievrije waarde en afkoopwaarde (bij tussentijdse beëindiging) of een weergave van de wijze waarop deze waarden werden berekend.

6.148 In 1996 heeft de minister van financiën tijdens de parlementaire behandeling van de wijziging van de financiële toezichtwetgeving opgemerkt (over de Riav 1994): “Verzekeraars zijn, evenmin als de producenten van andere (financiële) producten, niet verplicht inzicht te geven in de kostenstructuur.” Zie TK 1995/1996, nr. 24456 en 23669, nr. 12, p 1617.

CRR

6.149 Vanaf 1996 heeft het Verbond van Verzekeraars (hierna: het Verbond), in overleg met de Consumentenbond, verschillende opeenvolgende versies van de “Code Rendement en Risico Gedragscode betreffende de voorlichting over het rendement en risico van beleggingsverzekeringen en levensverzekeringen met winstdeling” (hierna: de CRR 1996) vastgesteld, een gedragscode voor informatieverstrekking over onder meer beleggingsverzekeringen.

6.150 De CRR 1996 is op 1 januari 1997 in werking getreden (voor de aangesloten leden bij het Verbond). De CRR 1996 gaat uit van het gebruik van op historische rendementen gebaseerde voorbeeldkapitalen. Het moeten netto-voorbeeldkapitalen zijn, waarin de in de brutopremie begrepen kosten en de overlijdensrisicopremie zijn verdisconteerd.

6.151 De CRR 1996 bepaalde dat bij elk te communiceren voorbeeldkapitaal het daarin voor de berekening gebruikte fondsrendement uitdrukkelijk moest worden vermeld. In de CRR 1996 is verder een gedetailleerd rekenvoorschrift voor het berekenen van een fondsrendement opgenomen. De CRR 1996 geeft verder aan welke verdere informatie over voorbeelden gegeven moet worden, waaronder (kort samengevat) informatie over bandbreedte, voorbeeldkapitalen (waarvan er ten minste twee moeten worden gegeven, gelegen binnen een bepaalde bandbreedte) en de mededeling dat aan de voorbeelden geen rechten kunnen worden ontleend en gebruikte rendementen uit het verleden geen garantie inhouden voor de toekomst en toekomstige rendementen jaarlijks kunnen fluctueren.

6.152 De CRR is in 1998, in overleg met de Consumentenbond, herzien. In de CRR 1998 zijn strengere eisen gesteld aan de voorlichting over voorbeeldpercentages en voorbeeldkapitalen.

Riav 1998

6.153 Na consultatie van onder meer het Verbond van Verzekeraars, de Consumentenbond, de Pensioen- en Verzekeringskamer en de Ombudsman Levensverzekering is in 1998 ook de Riav 1994 herzien. Per 1 januari 1999 is de Riav 1998 van kracht geworden.

6.154 In de Riav 1998 is in de eerste plaats aan het bepaalde sub b van artikel 2 lid 2 Riav 1994 – de verplichting dat de verzekeraar gehouden was een omschrijving te geven van de uitkering of uitkeringen waartoe de verzekeraar zich had verplicht – toegevoegd dat voor zover het bedrag (van de uitkering) niet op voorhand nauwkeurig kan worden bepaald, een nauwkeurige omschrijving van de uitkering(en) moet worden gegeven, alsook van de factoren waarvan de hoogte van de uitkering afhankelijk is.

6.155 De artikelsgewijze toelichting bij artikel 2 Riav 1998 vermeldt over deze wijziging:

“Op grond van het onderzoek van de Verzekeringskamer blijkt dat de formulering in de oude regeling te veel ruimte liet voor verschil in interpretatie. In een aantal gevallen werd volstaan met een globale omschrijving van de uitkering(en) waartoe de verzekeraar zich verplichtte, waardoor de consument zich geen duidelijk beeld kon vormen van de te verwachten prestaties. Op grond van de huidige regeling moet nu het bedrag genoemd worden of, indien dit niet mogelijk is, een nauwkeurige omschrijving van de uitkering(en), met vermelding van de factoren waarvan de hoogte afhankelijk is.”

6.156 In de tweede plaats werden verzekeraars op grond van artikel 2 lid 2 Riav 1998 verplicht om informatie te verstrekken over:

6.157 De artikelsgewijze toelichting bij artikel 2 Riav 1998 vermeldt over deze wijziging:

6.158 In de Riav 1998 is een nieuw artikel 3 opgenomen waarin wordt bepaald dat de verstrekte informatie (op grond van artikelen 1 en 2 Riav 1998) niet misleidend mag zijn en dat de verstrekte informatie duidelijk en nauwkeurig moet zijn.

6.159 Het in de Riav 1998 ingevoegde lid 4 van artikel 2 bepaalt dat: “de verzekeringnemer op overzichtelijke wijze inzicht wordt geboden in de wezenlijke kenmerken van de aangeboden overeenkomst van levensverzekering.”

6.160 De toelichting vermeldt: “Bij wezenlijke kenmerken van het product wordt, voor zover van toepassing, onder meer gedacht aan de doelstelling van het product, premie en uitkering, informatie te verstrekken door de verzekeringnemer, risicofactoren, (voorbeeld)waarde van de polis aan het einde van de looptijd, informatie over de afkoop- en premievrije waarde en de invloed van kosten en inhoudingen.”

6.161 Vanaf 1 juli 2002 trad het Besluit financiële bijsluiter (hierna: Bfb) en de Nadere regeling financiële bijsluiter 2002 (hierna: ‘de Nrfb’) in werking. Op grond van het Bfb en de Nrfb diende de verzekeraar – net als al in de CRR 1998 werd voorgeschreven – ten minste drie voorbeelden (voorbeeldkapitalen) van de mogelijke uitkeringen te geven, ditmaal op basis van het historisch behaalde rendement, een pessimistisch rendement en een standaardrendement van 4%.

- Behandeling grieven over informatieverplichtingen

6.162 Tegen de achtergrond van het voorgaande zullen de grieven worden besproken die zien op de verwijten van de Vereniging dat Aegon is tekortgeschoten in de nakoming van op haar krachtens voornoemde regelgeving en zelfregulering (CRR) rustende informatieplichten.

indirecte transparantie een geldig uitgangspunt?

6.163 Het meest verstrekkende betoog van de Vereniging (in o.a. grief 4) is dat op grond van de destijds geldende voorschriften Aegon ‘indirecte transparantie’ niet tot uitgangspunt heeft mogen nemen, maar steeds verplicht is geweest om de verzekeringnemers voor het sluiten van de overeenkomst te informeren over de in rekening te brengen premies en kosten met betrekking tot de voorbeeldproducten, hetgeen door de rechtbank is miskend.

6.164 De Vereniging voert aan dat de wetgever destijds geen bewuste keuze voor ‘indirecte transparantie’ heeft gemaakt, althans niet voor beleggingsverzekeringen. De regelgeving is opgesteld voor levensverzekeringen in het algemeen en doet geen recht aan de complexiteit van beleggingsverzekeringen in het bijzonder.

6.165 De Vereniging wijst daarbij op de volgende omstandigheden:
(1) het kunnen hebben van inzicht in de premies en kosten die in rekening werden gebracht was noodzakelijk voor een goed begrip van het product, ook om het product met andere producten te kunnen vergelijken;
(2) de verzekeraars hebben bewust ervoor gekozen om de afnemers niet juist, volledig en goed te informeren; en
(3) belangrijke partijen in het maatschappelijk debat, zoals de overheid, hebben geen goed beeld gehad van hoe de beleggingsverzekeringen en spaarkassen werkelijk in elkaar staken, welke kosten werden ingehouden, hoe groot de invloed van die kosten was op het op te bouwen vermogen en welke risico's de producten kenden (juist ook vanwege de kostenstructuur). Anders dan de rechtbank heeft overwogen kunnen de destijds geldende voorschriften dan ook niet als een weergave van de maatschappelijke opvattingen worden beschouwd.

6.166 Het meest verstrekkende standpunt van de Vereniging is dat de verzekeraars (waaronder Aegon) de afnemers van beleggingsverzekeringen en andere betrokken instanties gedurende lange tijd bewust hebben misleid over de aard van het product en de kosten die daarbij in rekening werden gebracht. De Vereniging heeft evenwel onvoldoende aangevoerd om haar te kunnen volgen in dit verwijt. In het midden kan verder blijven in hoeverre het voor de overheid en belangenorganisaties (zoals de consumentenbond) steeds duidelijk is geweest in welke mate kosten in rekening werden gebracht bij beleggingsverzekeringen. Ook indien dit niet het geval zou zijn geweest, laat dat onverlet dat met de DLR, de Riav 1994 (ingevoerd ter implementatie van de DLR) en de Riav 1998 de Europese en Nederlandse regelgevers bepaalde keuzes hebben gemaakt met betrekking tot de wijze waarop verzekeraars informatie dienden te geven over de kosten en premies bij het aanbieden van levensverzekeringen (daaronder begrepen beleggingsverzekeringen). Daarbij is destijds ‘indirecte transparantie’ aanvaard als uitgangspunt. Aegon heeft op deze regelgeving mogen vertrouwen bij het aanbieden van de voorbeeldproducten.

6.167 In dit verband wordt nog gewezen op een passage uit de toelichting op artikel lid 2 onder q Riav 1998. Daarin wordt gemeld dat, voor zover gebruik wordt gemaakt van rekenvoorbeelden waarin de kosten en inhoudingen worden verwerkt, invulling wordt gegeven aan de in dat artikellid neergelegde verplichting.

6.168 Gelet op al het voorgaande kan de Vereniging niet worden gevolgd worden in haar betoog dat Aegon ‘indirecte transparantie’ in het geheel niet tot uitgangspunt heeft mogen nemen bij de vraag welke informatie zij diende te verstrekken bij het aanbieden van beleggingsverzekeringen.

6.169 Grief 4 van de Vereniging faalt.

niet naleven voorschriften Riav 1994 en Riav 1998

6.170 De Vereniging verwijt Aegon verder het bepaalde in de Riav 1994 en Riav 1998 niet te hebben nageleefd. De rechtbank heeft een aantal van deze verwijten gehonoreerd. Tegen deze overwegingen richten zich de hierna te bespreken grieven van Aegon (in incidenteel appel).

informatie over de kosten als factor waarvan de hoogte van de uitkering afhankelijk was

6.171 In haar grief 2 klaagt Aegon over het oordeel van de rechtbank dat het bepaalde in artikel 2 lid 2 sub b Riav 1998 – om voor zover de hoogte van de uitkering niet op voorhand kan worden bepaald, de factoren waarvan deze hoogte afhankelijk is nauwkeurig te omschrijven – meebrengt dat Aegon verplicht was om de kosten die zij in rekening bracht te noemen als een factor waarvan de uitkering afhankelijk was.

6.172 Deze grief faalt. Wat de rechtbank heeft overwogen strekt ertoe tot uitdrukking te brengen dat op Aegon op grond van het bepaalde in artikel 2 lid 2 sub b Riav 1998 de plicht heeft gerust om (in niet meer dan algemene zin) te vermelden dat ook de (in rekening te brengen) kosten van invloed zijn op de hoogte van de uitkering. Zo concludeert de rechtbank in rov. 2:162:

6.173 Volgens Aegon verplichtte artikel 2 lid 2 sub b Riav 1998 alleen tot vermelding van de onzekere factoren waarvan de uitkering afhankelijk is (zoals het te behalen rendement op de inleg). Die uitleg ligt minder voor de hand, omdat artikel 2 lid 2 sub b Riav 1998 ertoe strekte om – indien geen bedrag kon worden genoemd – te bewerkstelligen dat een omschrijving zou worden gegeven van de uitkering, zodat voor de verzekeringnemer duidelijk zou zijn van welke factoren de (nog onzekere) uitkering afhankelijk zou zijn. Het in dat verband alleen noemen van de onzekere factoren, maar niet ook kosten als factor, zou de verzekeringnemer op het verkeerde been kunnen zetten. Immers, de uitkering was niet alleen afhankelijk van onzekere factoren (het beursklimaat), maar ook van de kosten die in rekening werden gebracht.

6.174 De omstandigheid dat artikel 2 lid 2 sub q Riav 1998 de verzekeraar ook nog een andere (meer vergaande) verplichting oplegt – de verplichting om inzicht te geven in hoe inhoudingen en kosten het rendement beïnvloeden – leidt niet tot een ander oordeel.

vermelding hoogte overlijdensrisicopremie

6.175 Grief 4 van Aegon keert zich in de eerste plaats tegen het oordeel van de rechtbank dat Aegon gedurende de hele relevante periode de hoogte van de overlijdensrisicopremie had dienen te vermelden. Volgens de rechtbank is de overlijdensrisicopremie de premie voor ‘de hoofddekking’ (als bedoeld in artikel 2 lid 2 sub h van de Riav 1994 en Riav 1998). Vóór de inwerkintreding van de Riav 1994 gold deze verplichting ook op grond van het geldende ongeschreven recht, aldus de rechtbank.

6.176 Bij de beoordeling van deze grief is het volgende van belang. Op grond van artikel 2 lid 2 sub h Riav 1994 en Riav 1998 diende de verzekeraar de premies voor de hoofd- en nevendekking te vermelden. Deze verplichting volgt ook uit artikel a.10 van bijlage II bij de Derde Levensrichtlijn waarin is opgenomen: “Inlichtingen over de premies voor iedere verzekeringsdekking, zowel de hoofddekking als de aanvullende dekkingen, indien zulke inlichtingen dienstig blijken.”

6.177 Aegon voert aan dat de overlijdensrisicopremie niet kan worden gekwalificeerd als een premie voor de hoofddekking, noch als een premie voor een nevendekking. Een beleggingsverzekering is volgens Aegon een gemengde verzekering, met dekking bij één van de twee alternatieve mogelijkheden, namelijk in leven zijn van de verzekerde op de einddatum of het voortijdig overlijden van de verzekerde. In de redenering van de rechtbank dient ‘de dekking van de uitkering bij leven’ een nevendekking te zijn, aldus Aegon.

6.178 Op het eerste gezicht zou Aegon in haar redenering gevolgd kunnen worden. Een beleggingsverzekering is ‘meer’ dan alleen een levensverzekering. Daarbij komt dat de term ‘ brutopremie’ ook in deze zin kan worden verstaan dat dit de ‘premie’ (als bedoeld in sub h) betreft, die staat tegenover het geheel aan uitkeringen waartoe de verzekeraar zich verplicht, hetzij bij leven, hetzij bij overlijden.

6.179 Deze zienswijze wordt in sommige uitspraken gevolgd (zie bijv. Rb. Midden-Nederland, 11 maart 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:905). Ook in de uitspraak van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2022-071 (zie onder 3.6) wordt ervan uitgegaan dat het bepaalde in sub h de verzekeraar niet ertoe verplichtte de hoogte van de overlijdensrisicopremie te vermelden.

6.180 Bij nader inzien kleeft aan de lezing van Aegon het volgende bezwaar. De brutopremie is opgebouwd uit een deel aan kosten voor Aegon, een premie voor het overlijdensrisico en een deel waarmee vermogen kan worden opgebouwd. Reeds gelet op de wijze waarop de brutopremie is opgebouwd, ligt het voor de hand dat het overlijdensrisico als de hoofddekking moet worden beschouwd, omdat voor het (onzekere moment) van overlijden dekking wordt verleend.

6.181 In het AFM-rapport (p. 115) wordt eveneens het overlijdensrisico als de hoofddekking beschouwd:

6.182 Vervolgens laat zich de vraag stellen in hoeverre naast het overlijdensrisico nog een ander risico wordt verzekerd. In het AFM-rapport worden als voorbeelden genoemd van een nevendekking: een verzekering die zorgt voor een premievrijstelling of een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Deze voorbeelden corresponderen met de in de toelichting bij artikel 2 lid 2 sub h Riav 1994 gegeven voorbeelden. In de toelichting bij de Riav 1998 is daaraan toegevoegd dat gedacht kan worden aan een contraverzekering (een overlijdensrisicoverzekering waarvan het kapitaal met de tijd daalt) bij een spaarkasovereenkomst. Deze voorbeelden betreffen alle situaties waarin de verzekeringnemer ervoor heeft gekozen zijn dekking uit te breiden. Voor een meer uitgebreide dekking moet ook aanvullend premie worden betaald. Op de verzekeraar rust vervolgens de plicht te specificeren hetgeen hij voor deze aanvullende dekking in rekening brengt.

6.183 Het standpunt van Aegon laat zich hiermee lastig rijmen. Aegon betoogt dat de gehele brutopremie moet worden gezien als de premie voor een gemengde verzekering. Een gemengde verzekering omvat zowel een kapitaalverzekering bij leven (op de einddatum) als een risicoverzekering bij (voortijdig) overlijden. Een beleggingsverzekering is volgens Aegon een gemengde verzekering omdat naast het overlijdensrisico ook steeds sprake is van een ‘dekking van de uitkering bij leven’. De vraag is evenwel wat er dan ‘gedekt’ wordt bij leven. Een beleggingsverzekering geeft bij leven recht op een uitkering van een niet verzekerde som. Het rendementsrisico op de inleg is voor de verzekeringnemer. In zoverre valt dan ook niet in te zien dat voor de uitkering bij leven enige ‘dekking’ wordt verleend.

6.184 Aan het voorgaande doet niet af dat in sommige gevallen (bijv. bij het FundPlan) de verzekeringnemer de keuze is geboden om de inleg (deels) te beleggen in een fonds dat een garantie op een bepaald kapitaal biedt. Uit hetgeen in deze procedure naar voren is gebracht valt niet meer op te maken dan dat de fondsen die een garantie kennen (daarvoor) hogere beheerskosten in rekening brengen dan fondsen die geen garantie geven (zie bijv. het AFM-rapport, p. 46-47). De kosten voor de garantie lijken dan ook te worden voldaan vanuit de fondsbeheerkosten (die de fondsbeheerder in rekening brengt). Tegen die achtergrond is door Aegon onvoldoende toegelicht waarom, voor zover is belegd in een fonds met een bepaalde garantie, sprake kan zijn van een eventueel als een ‘nevendekking’ te kwalificeren risico waar Aegon dekking voor heeft verleend.

6.185 Het resultaat is dat Aegon niet kan worden gevolgd in haar standpunt dat de brutopremie als de ‘premie’ is te beschouwen waartegenover een tweetal dekkingen worden verleend (één uitkering bij leven en één bij overlijden). Vervolgens lijkt er weinig ruimte om het bepaalde sub h anders te begrijpen dan dat Aegon verplicht was de overlijdensrisicopremie te vermelden als de premie die in rekening werd gebracht voor de hoofddekking.

6.186 Voor zover de hoogte van de premie afhankelijk was van onzekere factoren (zoals bijvoorbeeld bij universal life-polissen) had in elk geval kunnen worden vermeld op welke wijze de overlijdensrisicopremie zou worden berekend.

6.187 Opgemerkt wordt nog dat ook het hof Amsterdam in de KoersPlan-zaak (in rov. 4.22) heeft overwogen dat Aegon op grond van het bepaalde in sub h verplicht was om de hoogte van de overlijdensrisicopremie te vermelden. Het hof overwoog dit in het kader van de beoordeling van de vraag of de hoogte van de overlijdensrisicopremie als overeengekomen kon worden beschouwd, zoals Aegon betoogde. Het hof beantwoordde deze vraag ontkennend, mede omdat het hof tot de conclusie kwam dat Aegon gehouden was informatie te geven op grond van het bepaalde sub h over de hoogte van de overlijdensrisicopremie. Deze vraag lag overigens niet specifiek ter beoordeling voor in de KoersPlan-zaak. Aegon heeft in de KoersPlan-zaak in cassatie ook geen klacht gericht tegen de overweging van het hof dat een verplichting bestond (op grond van het bepaalde in sub h) tot het vermelden van de hoogte van de overlijdensrisicopremie (vgl. de conclusie van A-G Timmerman voor het KoersPlan-arrest, onder 2.3).

6.188 Bij de verwerping van de klacht van Aegon tegen het oordeel van het hof Amsterdam dat de overlijdensrisicopremie niet als overeengekomen kon worden beschouwd, heeft de Hoge Raad overigens wel het oordeel van het hof onderschreven dat de informatie over de hoogte van de overlijdensrisicopremie ‘essentiële informatie’ is voor de verzekeringnemer. Het hof had mede om die reden het argument van Aegon verworpen dat de verzekeringnemer geen belang erbij had om te worden geïnformeerd over de hoogte van de premie (omdat reeds voldoende informatie was gegeven middels de voorbeeldkapitalen).

6.189 De conclusie is dat dit onderdeel van grief 4 faalt.

6.190 In de tweede plaats keert grief 4 van Aegon zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de kosten die worden onttrokken aan de spaarkas (van KoersPlan en VermogensPlan) respectievelijk de beleggingen (van FundPlan) kwalificeren als de in artikel 2 lid 2 sub r Riav 1998 aangeduide kosten die “naast de brutopremie in rekening worden gebracht”. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat zij gehouden was de verzekeringnemers te informeren over deze kosten (vanaf inwerkingtreding van de Riav 1998), aldus Aegon. Deze kosten betreffen volgens Aegon bij het Fundplan de aan- en verkoopkosten en de beheerskosten. Bij het KoersPlan en VermogensPlan gaat het om: het administratieloon (begrepen in de beleggingskosten), de aan- en verkoopkosten en de beheerskosten.

6.191 De vraag in dit verband is wat de betekenis is van artikel 2 lid 2 sub r Riav 1998, dat een verzekeraar verplicht te vermelden “indien van toepassing, de kosten die naast de bruto-premie in rekening worden gebracht”?

6.192 Blijkens de hiervoor in de vooropstelling weergegeven artikelsgewijze toelichting op artikel 2 Riav 1998 is onderdeel r (samen met de onderdelen q en s) toegevoegd met het oog op het toenemende belang van levensverzekeringen en spaarkasovereenkomsten met een beleggingscomponent.

6.193 Voor de uitleg van het bepaalde in onderdeel r is van belang dat ‘onderdeel q’ een verplichting bevat tot het verstrekken van informatie over “de invloed van kosten en inhoudingen ten laste van de verzekeringnemer op het rendement en de uitkering verbonden aan de overeenkomst”.

6.194 Anders dan het bepaalde in sub q wellicht bij eerste lezing doet vermoeden, is hiermee niet beoogd afscheid te nemen van het uitgangspunt dat een verzekeraar voorlichting mocht verschaffen over kosten, middels de voorbeeldkapitalen. De artikelsgewijze toelichting op artikel 2 Riav 1998 vermeldt over onderdeel q dat voor zover gebruik wordt gemaakt van rekenvoorbeelden waarin de kosten en inhoudingen worden verwerkt, invulling wordt gegeven aan deze verplichting. Verder is van belang dat de artikelsgewijze toelichting over onderdeel r opmerkt dat dit onderdeel geen extra verplichtingen oplegt aan de verzekeraar voor zover de kosten al zijn verwerkt in de brutopremie.

6.195 De achterliggende – maar niet duidelijk geëxpliciteerde – gedachte bij invoering van de onderdelen q en r lijkt te zijn geweest dat voor zover kosten in de berekening van de voorbeeldkapitalen zijn betrokken, de voorlichting over de kosten geacht kan worden te zijn gegeven via de voorbeeldkapitalen. Onderdeel q heeft niet de strekking de verzekeraar te verplichten deze kosten nogmaals afzonderlijk te vermelden. Ter toelichting dient nog het volgende.

6.196 Aan de Riav 1998 is een rapport van de Pensioen- en Verzekeringskamer voorafgegaan (hierna: de Verzekeringskamer). Uitgangspunt is daarbij geweest de voorlichting door middel van voorbeeldkapitalen te handhaven. Over de voorgestelde wijziging van artikel 2 lid 2 Riav 1994, vermeldt het rapport van de Verzekeringskamer:

“De krachtens dit artikel te verstrekken informatie dient duidelijk en nauwkeurig te zijn. In het bijzonder dienen in de getoonde rekenvoorbeelden eventuele kosten ten laste van de verzekeringsnemer op een correcte wijzen verwerkt te zijn. Alle bij de verzekeringsnemer naast de bruto premie in rekening te brengen kosten dienen uitdrukkelijk en limitatief te zijn weergegeven.”

6.197 Ook deze passage, begrepen tegen de achtergrond dat de bestaande praktijk werd gehandhaafd waarbij de verzekeringnemer door middel van voorbeeldkapitalen werd geïnformeerd, duidt erop dat de woorden ‘naast de bruto premie’ aldus moeten worden begrepen dat bij beleggingsverzekeringen alleen voor de kosten die niet in de voorbeeldkapitalen waren verwerkt een verplichting bestond om deze afzonderlijk te vermelden.

6.198 Daarbij wordt opgemerkt dat de Riav 1998 niet alleen betrekking heeft op beleggingsverzekeringen (waarin werd voorgelicht met voorbeeldkapitalen) zodat in zoverre ook valt te begrijpen dat in de formulering van onderdeel r niet ervoor is gekozen om te refereren aan de kosten die niet zijn verwerkt in de voorbeeldkapitalen (die niet aan de orde waren bij een verzekering met recht op een vast bedrag), maar aan de kosten die naast de brutopremie in rekening worden gebracht. Ook bij bijvoorbeeld een garantieverzekering kan immers sprake zijn van kosten die ‘naast de brutopremie’ in rekening worden gebracht. Bijvoorbeeld in verband met een wijziging van de verzekering.

6.199 Tot slot kan ook nog een aanwijzing worden gevonden in de omstandigheid dat onderdeel r begint met de woorden ‘indien van toepassing’. De onderdelen q, r en s zijn mede met het oog op het toenemende belang van beleggingsverzekeringen ingevoerd. Bij beleggingsverzekeringen zal een fondsbeheerder/spaarkas steeds kosten in rekening brengen. Tegen die achtergrond valt dan minder goed te begrijpen waarom het bepaalde in sub r begint met de woorden “indien van toepassing”. De uitleg die de Vereniging aan het bepaalde in sub r geeft, brengt immers mee dat op een verzekeraar vanaf 1998 steeds de verplichting heeft gerust informatie te geven over (de hoogte van) de fondsbeheerkosten. In de uitleg van Aegon zijn deze woorden wel begrijpelijk, omdat het bepaalde in onderdeel r dan bijvoorbeeld ziet op de ‘switchkosten’ (kosten voor het wisselen van fonds). Niet elke beleggingsverzekering kent die mogelijkheid. Bij het FundPlan kon men éénmaal per jaar kosteloos wisselen van fonds. Wilde men vaker wisselen, dan werden daarvoor kosten ‘naast de bruto premie’ in rekening gebracht. Omdat onzeker was of switchkosten zouden worden gemaakt, werden deze ook niet in de voorbeeldberekeningen meegenomen. Het bepaalde in sub r introduceerde een verplichting voor de verzekeraar haar verzekeringnemers op voorhand te informeren over dergelijke (mogelijkerwijze te maken) additionele kosten.

6.200 Bij het voorgaande wordt verder in aanmerking genomen dat, waar in de CRR 1998 wordt voorgeschreven dat bij het weergeven van historisch behaalde rendementen aandacht moet worden gegeven aan de fondsbeheerkosten, daaruit nog niet kan worden opgemaakt dat fondsbeheerkosten als kosten moeten worden beschouwd die naast de brutopremie in rekening worden gebracht.

6.201 In hoofdstuk III van de CRR 1998 is onder meer bepaald:

6.202 De verplichting om in communicatie-uitingen te vermelden welk percentage van de (beheer)kosten in mindering op het fondsrendement is gebracht, is opgenomen (in de CRR 1998) tegen de achtergrond dat verzekeraars de verzekeringnemers informeerden over de historisch behaalde rendementen van de fondsen, na aftrek van de (fonds)beheerkosten. Getoond werd het netto behaalde rendement (in het verleden). Een verzekeringnemer diende zich ervan bewust te zijn, dat het fonds dus feitelijk in de toekomst een hoger gemiddeld (bruto) rendement zou moeten realiseren, om het weergegeven gemiddelde netto rendement, zoals dat in het verleden was behaald, weer te realiseren.

6.203 Tegen deze achtergrond moet het ervoor worden gehouden dat het bepaalde in artikel 2, hoofdstuk 3 van de CRR, een andere inhoud en strekking heeft dan het bepaalde in artikel 2 lid 2 sub r Riav 1998.

6.204 Concluderend: met de invoering van de verplichting om alle eventuele naast de brutopremie in rekening gebrachte kosten te vermelden (alsmede de hoogte ervan) is beoogd te bewerkstelligen dat alle kosten die niet in de voorbeeldkapitalen waren verwerkt uitdrukkelijk moesten worden vermeld. Aegon wordt in dit opzicht gevolgd in haar betoog.

6.205 Tot slot wordt geconstateerd dat de Vereniging niet (althans niet voldoende gemotiveerd) heeft betwist dat alle kostenposten waar deze grief van Aegon betrekking op heeft, door Aegon zijn meegenomen bij de berekening van de voorbeeldkapitalen.

6.206 Gelet daarop slaagt dit onderdeel van grief 4 van Aegon. Waar de rechtbank voor recht heeft verklaard dat Aegon onvoldoende informatie heeft gegeven over de hoogte van de aan- en verkoopkosten en de beheerskosten (bij het FundPlan) en de aan- en verkoopkosten en de beleggingskosten (bij het KoersPlan en het VermogensPlan) zal deze vordering alsnog worden afgewezen.

informatie over de beleggingskosten

6.207 Grief 11 van Aegon keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Aegon gedurende de gehele relevante periode ten onrechte geen informatie heeft verstrekt over de hoogte van de ‘beleggingskosten’ (de aan- en verkoopkosten) van het KoersPlan en het VermogensPlan (rov. 2.180 van het eindvonnis).

6.208 Het slagen van het hiervoor besproken onderdeel in grief 4 over de uitleg van hetgeen dient te worden verstaan onder kosten die naast de brutopremie in rekening worden gebracht, brengt mee dat ook deze grief slaagt. Aegon heeft aangevoerd dat de aan- en verkoopkosten in de voorbeeldkapitalen zijn verwerkt, wat door de Vereniging niet (voldoende gemotiveerd) is betwist.

6.209 De Vereniging heeft in haar memorie van antwoord in incidenteel appel (onder randnummer 151) in reactie op grief 11 van Aegon het hof verzocht om Aegon op grond van artikel 22 Rv te bevelen de relevante documenten van ‘het beleggingsfonds’ te overleggen, om een beter beeld te krijgen van de kosten die Aegon ten laste van de beleggingskas heeft gebracht op grond van respectievelijk artikel 7 en artikel 4 van de algemene voorwaarden. Aegon heeft echter betwist dat zij ook nog andere kosten dan aan- en verkoopkosten in rekening heeft gebracht op grond van voornoemde artikelen. Hetgeen de Vereniging aanvoert geeft geen aanleiding om de juistheid hiervan te betwijfelen. Het hof ziet onvoldoende reden om het verzoek van de Vereniging te honoreren.

informatie over de afkoopwaarde

6.210 Grief 12 van Aegon richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de omschrijving van de afkoopwaarde in artikel 6.3 van de algemene voorwaarden van FundPlan en de meer concrete beschrijving in de Algemene Voorwaarden nr. 18 en nr. 28 van FundPlan te vaag zijn en naar de destijds geldende maatstaven onvoldoende informatie gaven (rov. 2.189 van het eindvonnis). De daarop voortbouwende oordelen, zoals onder meer in rov. 2.234 van het eindvonnis, zijn derhalve eveneens onjuist, aldus Aegon.

6.211 In de door deze grief bestreden overweging heeft de rechtbank geoordeeld als volgt:

6.212 Aegon voert aan dat de berekening van de afkoopwaarde van een beleggingsverzekering gecompliceerd is. De afkoopwaarde is afhankelijk van de opgebouwde waarde van de beleggingen. Bij afkoop moeten de eerste kosten die nog niet zijn voldaan uit de (bruto)premiebetalingen in rekening gebracht. Immers, als de looptijd door afkoop wordt verkort, zijn de gedeelten van de eerste kosten die zijn opgenomen in de op de afkoopdatum nog toekomstige premiebetalingen nog niet voldaan. De desbetreffende toekomstige gedeelten van de eerste kosten dienen daarom bij afkoop verrekend te worden met de opbrengst van de beleggingen. Daartoe moet de contante waarde per de afkoopdatum van die in de toekomst te betalen gedeelten bepaald worden. Dat contant maken geschiedt door te bepalen welke bedragen – met oprenting tegen de op de afkoopdatum geldende rente over de periode vanaf de afkoopdatum tot de datum waarop de desbetreffende premiebetaling zou zijn voldaan indien niet was afgekocht – die toekomstige nog te betalen gedeelten zouden opleveren. De aldus bepaalde bedragen vormen de contante waarde op de afkoopdatum van de in de toekomst te betalen eerste kosten. Die bedragen worden ingehouden op de opgebouwde waarde van de beleggingen, aldus nog steeds Aegon.

6.213 Voor de beoordeling van deze grief is het volgende van belang.

6.214 Ingevolge artikel 2 lid 2 onder k Riav 1994 diende een verzekeraar een verzekeringnemer in kennis te stellen van een opgave of indicatie van de afkoopwaarde en de premievrije waarde of een opgave van de wijze waarop deze waarden worden berekend. Omdat bij het FundPlan een opgave of indicatie niet (goed) mogelijk is, diende Aegon derhalve opgave te doen van de wijze waarop deze waarden worden berekend. De toelichting bij de Riav 1994 bevat geen verdere uitleg over hetgeen aan informatie moest worden gegeven over de berekeningswijze van de afkoopwaarde.

6.215 De toelichting bij de Riav 1998 geeft wel een nadere vingerwijzing. Bij artikel 2 lid 2 onder k Riav 1998 is vermeld: “(...) dat de verzekeraar, indien hij een opgave van de berekeningswijze geeft, vooraf dient aan te geven welke kostensoorten voor rekening van de polishouder komen.”

6.216 Mede gelet op de eerst bij de Riav 1998 gegeven toelichting kon van Aegon niet verlangd worden dat zij reeds vanaf inwerkingtreding van de Riav 1994 informatie zou geven over de kostensoorten die voor rekening van de verzekeringnemer zouden komen. (Zie ook de Commissie van Beroep (Kifid) 2017-023A (onder 4.18).

6.217 Voor de beoordeling van deze grief is dit evenwel verder niet van belang omdat op een andere, hierna te melden, grond het ervoor moet worden gehouden dat Aegon tekort is geschoten in haar verplichting om voldoende informatie te geven over de afkoopwaarde.

6.218 In artikel 6.3 van de algemene voorwaarden van het FundPlan wordt verwezen naar een ‘wiskundige reserve’, zonder dat daaruit op een voldoende heldere wijze valt op te maken wat daaronder dient te worden verstaan. Ook de in de algemene voorwaarden nr. 18 en nr. 28 van het FundPlan gegeven uitleg biedt onvoldoende duidelijkheid. Aldus is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 2 lid 2 onder k Riav 1994/1998, op grond waarvan een verzekeraar een verzekeringnemer in kennis moest stellen van een opgave of indicatie van de afkoopwaarde en de premievrije waarde of een opgave van de wijze waarop deze waarden worden berekend.

6.219 Grief 12 van Aegon faalt. Het oordeel van de rechtbank dat Aegon vanaf 1 januari 1999 valt te verwijten onvoldoende informatie te hebben gegeven over de afkoopwaarde is verder niet bestreden door de Vereniging, zodat ook dit oordeel in stand blijft.

IV. Informatieverplichtingen en zorgplichten naar burgerlijk recht

6.220 De Vereniging maakt Aegon ook het verwijt te zijn tekortgeschoten in de nakoming van diverse op haar rustende informatie- en zorgplichten naar burgerlijk recht.

6.221 De rechtbank oordeelde hierover dat de informatieverplichtingen opgenomen in de Riav 1994 wel geacht worden krachtens het ongeschreven burgerlijke recht daarvoor al te hebben gegolden, maar dat op Aegon geen verplichting heeft gerust om te waarschuwen voor het fata morgana-effect of het crashrisico. Ook overigens verwierp de rechtbank het hier bedoelde verwijt.

6.222 De tegen dit oordeel gerichte grieven zullen worden behandeld tegen de achtergrond van het volgende toetsingskader.

- Toetsingskader over informatie- en zorgplichten naar burgerlijk recht

6.223 Het bestaan van zorg- en informatieverplichtingen zal moeten worden onderzocht aan de hand van de algemene bepalingen van het burgerlijk recht, waarbij tot 1 januari 1992 ‘oud BW’ het toetsingskader vormt.

6.224 De DRL diende per 1 juli 1994 te zijn geïmplementeerd, aan welke datum is voldaan door inwerkingtreding van de Riav 1994 per die datum.

6.225 Aan de Hoge Raad is de prejudiciële vraag gesteld of – samengevat weergegeven – naleving door een verzekeraar van de in de DLR en in de nationale uitwerkingen daarvan (in de Riav) neergelegde (toezichtrechtelijke) informatieplichten, betekent dat deze verzekeraar daarmee in het algemeen aan zijn (privaatrechtelijke) verplichtingen heeft voldaan, specifieke op een bepaald persoon betrekking hebbende bijzonderheden – die er in een artikel 3:305a BW-procedure niet toe doen – daargelaten.

6.226 De vraag of er, naast de in de DLR op de verzekeraar gelegde informatieverplichtingen (met name in artikel 31 DRL en de bijlage waarnaar wordt verwezen), nog aanvullende verplichtingen tot het geven van informatie op de verzekeraar kunnen rusten, is door de Hoge Raad bevestigend beantwoord (HR 11 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:166). De Hoge Raad overwoog in dit verband onder meer:

Bij de beantwoording van de vraag of een prospectus misleidend is in de zin van artikel 6:194 (oud) BW moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt (aldus de Hoge Raad in het arrest van 27 november 2009, LJN:BH2162). Van deze ‘maatman-belegger’ mag worden verwacht dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen, maar niet dat hij beschikt over specialistische of bijzondere kennis en ervaring. Van misleiding zal met name sprake kunnen zijn indien de mededeling onjuist of onvolledig is. De feitelijke vaststelling dat sprake is van een onjuiste of onvolledige mededeling brengt echter nog niet mee dat deze ook misleidend is. Daartoe is nodig dat de mededeling de beleggers (in de woorden van artikel 2 lid 2 van de achterliggende Europese richtlijn, 84/450/EEG) ‘misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden’. Bij de beoordeling of dit het geval is moet worden uitgegaan van de hiervoor bedoelde maatman-belegger. Een onjuiste of onvolledige mededeling kan pas als misleidend worden gekwalificeerd, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de mededeling, gelezen in de context waarin deze is geplaatst, van materieel belang is voor de beleggingsbeslissing van de maatman-belegger. In dat geval is immers aannemelijk dat de onjuistheid of onvolledigheid redelijkerwijs het economisch gedrag van de maatman-belegger kan beïnvloeden. Voor de kwalificatie van de mededeling als misleidend is niet vereist dat de belegger daadwerkelijk heeft kennisgenomen van of daadwerkelijk is beïnvloed door de mededeling, maar slechts dat de onjuistheid of onvolledigheid van de mededeling van voldoende materieel belang is om de maatman-belegger te kunnen misleiden. Het gaat er dus om of de mededeling op zichzelf genomen een misleidend karakter heeft. Is dat het geval dan handelt degene die de mededeling doet en openbaar maakt onrechtmatig. Pas in het kader van de vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid jegens een individuele belegger komt aan de orde of en, zo ja, in hoeverre deze bij zijn beleggingsbeslissing daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed en als gevolg daarvan benadeeld.”

6.287 Als kanttekening wordt hierbij geplaatst dat ten aanzien van de informatie die door Aegon is gegeven in de periode vanaf 1989 tot de invoering van het (nieuwe) burgerlijk wetboek per 1 januari 1992 de artikelen 1416a en artikel 1416b (oud) BW van toepassing zijn, als voorlopers van artikel 6:194 en artikel 6:195 (nieuw) BW. Voor de uitleg van deze bepalingen is de Richtlijn 84/450/EG van 10 september 1984 over misleidende reclame (gewijzigd bij richtlijn 97/55/EG van 6 oktober 1997 inzake vergelijkende reclame) van belang.

onjuiste voorbeeldkapitalen vanwege een niet-meetkundige berekening van het historisch rendement in de periode vóór 1997

6.288 Onderdeel 1 van grief 8 van de Vereniging richt zich tegen de overweging van de rechtbank over de berekening van rendementen en de voorlichting via voorbeeldberekeningen in de periode vóór 1997 (eindvonnis onder 2.137-2.140).

6.289 De Vereniging verwijt Aegon dat zij vóór 1997 de voorbeeldkapitalen die werden vermeld in de brochures van het KoersPlan op een onjuiste wijze heeft berekend. Aegon heeft de voorbeeldrendementen niet op de vereiste meetkundige wijze berekend, aldus de Vereniging. De Vereniging heeft zich in dit verband beroepen op het rapport van Capital Consult (dat alleen betrekking heeft op het KoersPlan).

6.290 Deze klacht is strikt genomen al ongegrond omdat de voorbeeldrendementen redelijkerwijze alleen aan de hand van een over de gehele looptijd gelijkblijvend rendementspercentage kunnen worden berekend. Bij een berekening met een gedurende de hele looptijd gelijkblijvend rendement kan er geen verschil zijn tussen een ‘rekenkundige’ en ‘meetkundige’ wijze van berekening. Dat verschil ontstaat juist doordat het rendement niet jaarlijks gelijkblijvend is, maar fluctueert, zoals door de Vereniging is toegelicht.

6.291 De Vereniging voert niet aan dat de voorbeeldrendementen berekend hadden moeten worden aan de hand van een gedurende de hele looptijd fluctuerend rendementspercentage (waarvan vervolgens het rekenkundige gemiddelde had kunnen worden berekend). Zonder een door de Vereniging gegeven nadere toelichting valt niet in te zien op welke wijze Aegon een voorbeeldkapitaal zou hebben kunnen berekenen aan de hand van een jaarlijks fluctuerend rendement, of althans op welke wijze dat tot een resultaat met meer voorspellende waarde zou hebben kunnen leiden. De wijze waarop het rendement over de jaren heen zou fluctueren zou dan immers willekeurig gekozen moeten worden.

6.292 Gelet op hetgeen de Vereniging verder in dit verband heeft aangevoerd, lijkt de Vereniging Aegon ook niet zozeer te verwijten dat zij de voorbeeldkapitalen op een onjuiste (want meetkundige wijze) heeft berekend, maar dat Aegon bij haar (meetkundige) berekening van de voorbeeldkapitalen een rendementspercentage heeft gekozen dat niet overeenkomt met een rendementspercentage dat zich heeft gerealiseerd bij reeds afgelopen beleggingsverzekeringen (het zogenoemde historische rendementspercentage).

6.293 Kortom: het verwijt betreft niet de rekensom (de berekening van de voorbeeldkapitalen), maar de keuze die Aegon aan haar rekensom ten grondslag heeft gelegd (de keuze voor een bepaald rendementspercentage). Aegon heeft gekozen voor een te hoog rendementspercentage, gelet op de historisch behaalde rendementen, aldus de Vereniging. De voorbeeldkapitalen geven daardoor een te optimistisch beeld.

6.294 In hetgeen de Vereniging aanvoert wordt overigens niet steeds een helder onderscheid gemaakt tussen de door Aegon gekozen rendementspercentages voor berekening van de voorbeeldkapitalen en de door Aegon berekende historische rendementspercentages (die zich hebben gerealiseerd gedurende de gehele looptijd op beleggingsverzekeringen die zijn afgelopen in een bepaald ‘afloopjaar’). Zo wordt veelvuldig verwezen naar ‘rendementen’ – die (beweerdelijk) niet juist zijn berekend – zonder dat duidelijk wordt gemaakt of daarmee wordt gedoeld op het historische rendement, dan wel het rendementspercentage aan de hand waarvan de voorbeeldkapitalen zijn berekend. Dit maakt dat het betoog van de Vereniging niet steeds eenvoudig valt te volgen.

6.295 Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt verder vooropgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat Aegon de voorbeeldkapitalen berekende aan de hand van door haar gekozen rendementspercentages. Zo vermeldt een certificaat (uit 1992) van het KoersPlan (productie 13a bij dagvaarding) bijvoorbeeld:

“Indicatie bij een gemiddeld rendement op de inleg:
10 % f. 72.400,00
12 % f. 92.000,00
14 % f. 117.300,00”

6.296 Aegon heeft toegelicht dat de door haar gekozen rendementspercentages voor de berekening van de voorbeeldkapitalen weliswaar niet exact overeen kwamen met de historische rendementspercentages, maar dat zij (in de periode voor 1997) wel redelijke historische rendementspercentages heeft gebruikt bij het bepalen van de percentages voor de berekening van de voorbeeldkapitalen. Bij de berekening van de voorbeeldkapitalen nam Aegon de historische rendementen van het beleggingsfonds waarin kon worden belegd in aanmerking, aldus Aegon. Daarbij wijst Aegon erop dat het historisch rendement niet diende om exact het voorbeeldrendement te bepalen, maar om te bepalen wat een redelijk voorbeeldrendement zou zijn.

6.297 De Vereniging lijkt evenwel van opvatting Aegon toch een verwijt te kunnen maken omdat Aegon haar voorbeeldkapitalen had moeten berekenen aan de hand van (exact) de historische rendementspercentages. Waarom Aegon daartoe (al voor 1997) gehouden was licht de Vereniging niet toe. Ook overigens valt niet in te zien op grond waarvan een dergelijke verplichting op Aegon heeft gerust.

6.298 In dit verband wordt nog het volgende overwogen. Een voorbeeldkapitaal strekt ertoe de aspirant verzekeringnemer een beeld te geven van een te verwachten eindkapitaal bij een bepaald (gemiddeld) rendementspercentage dat zich mogelijk zal realiseren. Het gemiddelde rendementspercentage dat in de toekomst zal worden gerealiseerd is uiteraard ongewis en kan niet worden afgeleid uit een historisch rendementspercentage. Dat Aegon niet in redelijkheid heeft kunnen uitkomen bij de voorbeeldpercentages waarmee Aegon gerekend heeft de Vereniging niet aangevoerd, of in elk geval niet op een voldoende begrijpelijke wijze toegelicht.

6.299 Daarnaast heeft Aegon aangevoerd dat de omstandigheid dat zij bij vergissing in de afloopjaren 1992 en 1993 het historische rendement rekenkundig heeft berekend, slechts tot geringe afwijkingen heeft geleid (van maximaal 1%) van de historische rendementen in vergelijking met de situatie dat de historische rendementen in de afloopjaren 1992 en 1993 wel (juist) meetkundig zouden zijn bepaald.

6.300 De Vereniging heeft niet betwist dat het verschil maximaal 1% betreft, maar in dit verband wel aangevoerd dat 1% over de looptijd wel een groot verschil maakt in het eindkapitaal dat kan worden behaald.

6.301 Het spreekt voor zich dat, indien Aegon de voorbeeldkapitalen had uitgerekend met een voorbeeldrendementspercentage dat 1% lager lag, ook de voorbeeldrendementen lager waren uitgevallen. Dat verschil wordt evenwel eerst relevant indien de Vereniging in voldoende mate zou hebben onderbouwd dat Aegon kan worden verweten de rendementspercentages bij het berekenen van de voorbeeldkapitalen steeds 1% te hoog te hebben gekozen. Zoals hiervoor toegelicht heeft de Vereniging daartoe onvoldoende aangevoerd.

6.302 Gelet op het voorgaande heeft de Vereniging ook de tegenwerping van Aegon dat de foutieve rekenkundige berekening van het historische fondsrendement voor de fondsen die afliepen in 1992 en 1993 slechts van geringe betekenis is geweest, onvoldoende weersproken. Het gevolg daarvan is dat, ook voor zover Aegon onjuiste rendementspercentages over het verleden in haar brochures heeft vermeld, door de Vereniging onvoldoende is onderbouwd dat de afwijkingen zodanig groot zijn geweest dat deze een misleidend effect tot gevolg kunnen hebben gehad omdat de verzekeringnemers op grond van die onjuiste historische rendementspercentages ook voor de toekomst een hoger rendement hebben mogen verwachten.

6.303 Voor zover de Vereniging meent dat zij aan het rapport van Capital Consult ook nog andere bezwaren kan ontlenen – naast die welke zien op de wijze waarop Aegon de historische rendementen heeft berekend – ter onderbouwing van haar stelling dat Aegon haar voorbeeldkapitalen voor het KoersPlan op een onjuiste wijze heeft berekend, heeft zij die bezwaren onvoldoende inzichtelijk gemaakt/onderbouwd.

misleiding omdat niet is gewaarschuwd voor het fata morgana-effect?

6.304 Hiervoor is reeds geoordeeld dat op Aegon geen (bijzondere) waarschuwingsplicht heeft gerust om te waarschuwen voor het fata morgana-effect. Ook het verwijt dat Aegon zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding – door niet te waarschuwen voor dit effect – wordt verworpen. Hetgeen de Vereniging aanduidt als het fata morgana-effect, zoals hiervoor al omschreven, betreft niet een zodanig bijzonder fenomeen dat zonder nadere uitleg daarover – bij het presenteren van de voorbeeldkapitalen – geoordeeld kan worden dat sprake is van ‘onvolledige mededeling’, laat staan van een onvolledige mededeling die een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone verzekeringnemer heeft kunnen ‘misleiden’ en ‘het economische gedrag heeft kunnen beïnvloeden’.

6.305 Ook in zoverre faalt onderdeel 2 van grief 8 van de Vereniging.

misleidende informatie vanwege het rekenen met het productrendement?

6.306 De Vereniging verwijt Aegon ook dat zij bij het KoersPlan en VermogensPlan de afnemers onjuist heeft voorgelicht in de brochures, de certificaten en de offertes doordat Aegon daar met een rendement rekende op de genoemde inleg, waarbij geen kosten op die inleg in mindering werden gebracht. Van de brutopremie gingen kosten en de overlijdensrisicopremie af. Op hetgeen ‘netto’ in het fonds werd belegd moest dus een hoger rendement worden gehaald voor het behalen van het voorbeeldkapitaal. Zonder deze toelichting waren de getoonde voorbeeldkapitalen misleidend, aldus de Vereniging.

6.307 De rechtbank heeft dit verwijt van de Vereniging niet gehonoreerd. Zij overwoog in haar eindvonnis:

6.308 In onderdeel 3 van grief 8 van de Vereniging betoogt zij dat dit oordeel niet juist is. De bijzondere aard van beleggingsverzekeringen brengt mee dat van Aegon wel gevergd kon worden dat zij de verzekeringnemers – ook voor 1997 – zou informeren dat zij rekende met het productrendement, aldus de Vereniging die zich erop beroept dat in de KoersPlan-zaak dit verwijt ook is gehonoreerd.

6.309 Deze grief faalt.

6.310 Eerst vanaf 1997 werd (in de CRR) voorgeschreven dat indien het voorbeeldpercentage c.q. het voorbeeldkapitaal wordt berekend op basis van het productrendement, dit uitdrukkelijk dient te worden vermeld. In dat geval diende tevens (de bandbreedte van) het achterliggende fondsrendement te worden genoemd. Voor 1997 was Aegon daartoe niet verplicht. Anders dan de Vereniging aanvoert vloeide een dergelijke verplichting niet (eerder) voort uit artikel 2 lid 2 sub b Riav 1994, noch uit het burgerlijk recht.

6.311 De verplichting om bij een voorlichting aan de hand van het productrendement ook informatie te geven over het fondsrendement kan als een verduidelijking worden beschouwd, waarmee de verzekeringnemers op het verschil tussen beide rendementen werden geattendeerd. Het is evenwel niet onrechtmatig of misleidend te achten dat Aegon voor 1997 naast het productrendement nog geen fondsrendement vermeldde, of de verzekeringnemers niet op een andere wijze attendeerde op het verschil tussen het productrendement en het fondsrendement (en de omstandigheid dat voor het realiseren van een bepaald productrendement een hoger fondsrendement moest worden gehaald). Voor de verzekeringnemer moet immers steeds duidelijk zijn geweest dat uit de inleg ook kosten en een overlijdensrisicopremie werden voldaan. Duidelijk moet dus ook zijn geweest dat niet de gehele inleg (de brutopremie) zou worden belegd. Daar volgt reeds uit dat over de nettopremie een hoger rendement diende te worden behaald dan over de brutopremie, hetgeen eerst vanaf 1997 onder de aandacht moest worden gebracht, indien werd gerekend met een productrendement.

6.312 Tot slot wordt opgemerkt dat – anders dan de Vereniging aanvoert – voormeld verwijt in de KoersPlan-zaak niet is gehonoreerd. In de KoersPlan-zaak is op andere – hierna te bespreken – gronden geoordeeld dat sprake is geweest van misleiding.

misleiding door het tonen van rendementen die door geen enkele maatman gehaald konden worden en de getoonde historische rendementen te berekenen op basis van een looptijd van 15,5 jaar in plaats van 15 jaar

6.313 Verder verwijt de Vereniging Aegon de voorbeeldkapitalen te hebben berekend over een periode van 15,5 jaar in plaats van 15 jaar. De rechtbank heeft dit verwijt van de Vereniging gegrond bevonden voor het KoersPlan (onderstrepingen toegevoegd):

6.314 In het dictum heeft de rechtbank het door de Vereniging gevorderde als volgt toegewezen:

“verklaart voor recht dat Aegon Spaarkas onjuiste en misleidende eindkapitalen vermeldde in de brochures van KoersPlan over de jaren 1989 tot en met 1994 door:
a. voorbeeldkapitalen te tonen die door geen enkele maatman gehaald konden worden, en
b. voor de berekening van de getoonde historische rendementen voor de jaren 1983 tot en met 1988 uit te gaan van een looptijd van 15,5 jaar, terwijl van een looptijd van 15 jaar uitgegaan had moeten worden;”

6.315 Tegen het oordeel van de rechtbank dat de Vereniging haar vordering ten aanzien van het VermogensPlan onvoldoende heeft onderbouwd is geen grief gericht. De hierna te behandelen grief van Aegon betreft het oordeel van de rechtbank over het KoersPlan.

6.316 In grief 14 van Aegon voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de brochures van KoersPlan over de jaren 1989 tot en met 1994 onvolledig en onjuist zijn doordat, samengevat, hierin (i) voorbeeldkapitalen zijn getoond die door geen enkele maatman gehaald konden worden en (ii) voor de berekening van de getoonde historische rendementen is uitgegaan van een looptijd van 15,5 in plaats van 15 jaar, waardoor in de tabellen over 1983 tot en met 1988 te hoge, door geen enkele maatman te behalen, rendementen werden getoond (rov. 2.150 - 2.152 van het eindvonnis).

6.317 Voor de beoordeling van deze grief is het volgende van belang.

6.318 De Vereniging heeft in deze zaak aangevoerd dat de voorbeeldberekeningen in de KoersPlan-brochures op een misleidende wijze zijn gepresenteerd en daarbij verwezen naar hetgeen daarover is overwogen in het KoersPlan-arrest van het hof Amsterdam:

6.319 In voormelde overwegingen wordt Aegon in de eerste plaats het verwijt gemaakt dat zij voorbeeldkapitalen heeft weergegeven die weliswaar niet onjuist waren, maar wel op een misleidende wijze werden gepresenteerd. Zoals opgemerkt maakt de Vereniging dit verwijt Aegon ook in deze procedure. Hetgeen Aegon daartegen heeft aangevoerd is onvoldoende om dit verwijt te ontkrachten.

6.320 In de tweede plaats wordt Aegon het verwijt gemaakt dat het misleidende effect nog wordt vergroot door het vermelden van onjuiste historisch behaalde rendementen.

6.321 Aegon erkent dat zij in de brochures 1989 tot en met 1994 voor de berekening van de getoonde historische rendementen voor de jaren 1983 tot en met 1988 is uitgegaan van een beleggingsrendement over een looptijd van 15,5 jaar en niet van een looptijd van 15 jaar. De reden hiervoor is dat bij het KoersPlan sprake is van een gesloten spaarkas, waartoe verzekeringnemers gemiddeld halverwege het jaar toetreden. De aldus berekende rendementen liggen over deze langere periode iets hoger dan wanneer deze op basis van een looptijd van 15 jaar waren berekend. Het gevolg is geweest dat in de brochures een (enigszins) te hoog historisch gerealiseerd rendement is weergegeven. Het betreft evenwel steeds slechts delen van procenten, aldus Aegon. Volgens Aegon is dit te weinig om een verzekeringnemer te hebben kunnen misleiden.

6.322 Het hof Amsterdam heeft het oordeel dat sprake is geweest van misleiding – anders dan Aegon doet voorkomen – niet zelfstandig gebaseerd op het oordeel dat de historische rendementen enigszins te hoog waren voorgesteld. Hetgeen door het Hof Amsterdam is overwogen moet redelijkerwijze aldus worden begrepen dat de omstandigheid dat Aegon heeft gewerkt met abusievelijk een looptijd van 15,5 jaar, in plaats van 15 jaar, bij berekening van historische rendementen (voor de jaren 1983 tot en met 1988) het misleidende effect (verder) heeft vergroot.

6.323 Bij die stand van zaken kan hetgeen Aegon aanvoert – zoals onder meer toegelicht in haar productie 40 bij memorie van antwoord; dat de procentuele verschillen zeer klein zijn vergeleken met de uitkomsten indien was gerekend met 15 jaar – niet afdoen aan het oordeel dat sprake is van misleiding en dat de omstandigheid dat bij de berekening van de historische rendementen abusievelijk is gerekend met een looptijd van 15,5 jaar daaraan heeft bijgedragen.

6.324 Grief 14 van Aegon faalt.

overlijdensrisicopremie niet afgestemd op de individuele afnemer

6.325 Onderdeel 4 van grief 8 van de Vereniging betoogt verder dat sprake is geweest van misleiding omdat Aegon bij de berekening van haar voorbeeldkapitalen bij het KoersPlan en het VermogensPlan, in ieder geval tot en met 1998, is uitgegaan van één maatman (30 jaar en niet rokend) en deze voorbeeldkapitalen niet zijn afgestemd op de individuele afnemer. De Vereniging verwijt Aegon niet te hebben aangegeven hoe de overlijdensrisicopremie werd vastgesteld, welke factoren van belang waren bij het vaststellen van de premie en hoe de premie de kapitaalsopbouw kon beïnvloeden. Het was voor de potentiële afnemers dus niet duidelijk dat de einduitkering – ook indien het voorgespiegelde rendement wel werd behaald – toch kon afwijken van hetgeen in de brochure was weergegeven, aldus de Vereniging.

6.326 Deze klacht faalt. Op Aegon heeft niet in algemene zin de plicht gerust om de berekening van de voorbeeldkapitalen af te stemmen op de individuele afnemers op grond van het destijds geldende recht. Voor zover de Vereniging betoogt dat Aegon de door de Vereniging bedoelde informatie in elk geval in haar brochures kenbaar had moeten maken geldt dat ook voor potentiële verzekeringnemers steeds kenbaar moet zijn geweest dat de voorbeeldkapitalen in de brochures niet waren toegesneden op persoonlijke omstandigheden. Deze moesten dus wel zijn berekend aan de hand van één maatman. Het zou de duidelijkheid hebben bevorderd indien Aegon steeds ook de uitgangspunten die zij hanteerde bij deze maatmanberekening had weergeven in haar brochures. De omstandigheid dat dit is nagelaten brengt evenwel niet mee dat geoordeeld kan worden dat sprake is geweest van ‘onvolledige mededeling’, laat staan van een onvolledige mededeling die een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone verzekeringnemer heeft kunnen ‘misleiden’ en ‘het economische gedrag heeft kunnen beïnvloeden’.

6.327 Terzijde wordt opgemerkt dat de hierop gerichte vordering tot verklaring voor recht door het hof Amsterdam in de Koersplan-zaak wel is toegewezen. De hiervoor besproken en ook in deze zaak gehonoreerde andere verwijten (ter zake van het geven van het misleidende karakter van rekenvoorbeelden en het rekenen met 15,5 jaar in plaats van 15 jaar bij het bepalen van het historisch rendement) zijn door hof Amsterdam daaraan ten grondslag gelegd. In deze zaak is – anders dan in de Koersplan-zaak – een verklaring voor recht gevorderd ter zake van alle verwijten afzonderlijk. Het oordeel in de Koersplan-zaak van het hof Amsterdam is in deze zaak ook niet bindend.

6.328 Ten aanzien van al hetgeen overigens door de Vereniging is aangevoerd ter zake van misleiding, ligt een verwerping daarvan reeds besloten in de eerdere overwegingen in dit arrest. Ook indien alle bezwaren van de Vereniging over misleiding in samenhang worden bezien leidt dat niet tot een ander oordeel.

VI. Overige grieven

6.329 Grief 1 van de Vereniging klaagt dat de rechtbank een te ruime maatstaf heeft aangelegd door bij de beoordeling van de vraag welke informatie moet worden verstrekt uit te gaan van de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument.

6.330 De vorderingen van de Vereniging zijn hiervoor besproken tegen de achtergrond van het voor die vorderingen relevante toetsingskader. Gelet daarop faalt deze grief bij gebrek aan belang.

ontvankelijkheid van de Vereniging in deze collectieve actie (artikel 3:305a BW)

6.331 De op de voet van artikel 3:305a BW ingestelde (primaire) vordering van de Vereniging had betrekking op 115 producten. Die zijn opgesomd in een door haar bij de dagvaarding overgelegd “Overzicht Woekerpolissen” met productnamen van beleggingsverzekeringen van Aegon. In het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de primaire vordering dient te worden afgewezen, omdat de Vereniging ten aanzien van 112 van de 115 genoemde producten niet voldoet aan de in artikel 3:305a BW gestelde eisen voor ontvankelijkheid in een collectieve actie.

6.332 Tegen dat oordeel richt zich grief 14. De Vereniging voert aan dat het niet wenselijk is dat slechts voor drie producten duidelijkheid wordt verkregen en dat het voor haar ondoenlijk is om voor alle producten een vordering in te stellen.

6.333 Het hof stelt vast dat de Vereniging in deze zaak haar stellingen heeft toegesneden op de drie voorbeeldproducten. De overige 112 door Aegon aangeboden beleggingsverzekeringen zijn in eerste aanleg alleen bij naam genoemd in productie 2 (bij de dagvaarding van de Vereniging in eerste aanleg).

6.334 In hoger beroep voert de Vereniging aan dat deze 112 andere producten vergelijkbaar zijn en daarom in de beoordeling kunnen worden betrokken. Aegon heeft dat gemotiveerd betwist. Gelet daarop, maar ook overigens, had het op de weg van de Vereniging gelegen nadere informatie te geven over deze 112 producten. Dat heeft zij niet gedaan, althans niet op voldoende inzichtelijke wijze. Bij deze stand van zaken blijft de beoordeling beperkt tot de drie met name genoemde voorbeeldproducten.

6.335 Voor veertien producten heeft de Vereniging in hoger beroep wel nader aangegeven waarom die vergelijkbaar zouden zijn. Zo voert de Vereniging aan dat de polisvoorwaarden identiek zijn aan die van de polissen van de voorbeeldproducten. Daarmee heeft de Vereniging haar vorderingen ten aanzien van deze veertien producten evenwel nog niet op een voldoende inzichtelijke wijze onderbouwd. Ter toelichting dient het volgende.

6.336 Bij de beoordeling van de drie (verschillende) voorbeeldproducten in deze zaak is het al niet eenvoudig om het overzicht te behouden. Tegen die achtergrond vormt het noemen van veertien andere producten, met niet veel meer dan de stelling dat deze producten weliswaar soms iets afwijkende eigenschappen hebben maar overigens wat voorwaarden betreft gelijkluidend zijn (en dit dan onder verwijzing naar beperkte aanvullende documentatie zoals een aantal pagina’s uit het tarievenboekje voor de tussenpersoon), geen voldoende concretisering van de ter zake van die producten aan het adres van Aegon gemaakte verwijten. Door die verwijzing naar (nagenoeg) gelijkluidende polisvoorwaarden, zonder daarbij tegelijk de stellingen/verwijten die zijn aangevoerd voor de voorbeeldproducten op heldere wijze toe te snijden op deze andere producten, wordt het hof gevraagd de puzzel verder zelf te leggen. Dat is niet de taak van de appelrechter. De Vereniging heeft haar vorderingen ten aanzien van deze veertien andere producten dan ook niet op een voldoende inzichtelijke wijze onderbouwd.

6.337 Voor zover de Vereniging in hoger beroep – na een vermeerdering van eis – een verklaring voor recht vordert over de reikwijdte van diverse verplichtingen zoals die volgens de Vereniging op Aegon hebben gerust bij het aanbieden van beleggingsverzekeringen, zonder dat deze verklaringen voor recht zijn toegesneden op een concrete beleggingsverzekering, zijn de gevorderde verklaringen voor recht niet toewijsbaar omdat deze te algemeen zijn geformuleerd. De reikwijdte van deze vorderingen is – zonder dat zij concreet zijn gemaakt naar een specifieke beleggingsverzekering – onvoldoende bepaald.

6.338 Daarnaast geldt ook voor deze vorderingen dat de Vereniging die niet van een voldoende (op deze algemene vorderingen toegesneden) onderbouwing heeft voorzien. De Vereniging heeft haar stellingen in deze zaak toegesneden op de voorbeeldproducten. Van het hof kan niet verlangd worden om ambtshalve te onderzoeken in hoeverre hetgeen door de Vereniging is aangevoerd ten aanzien van de voorbeeldproducten ook toereikend zou kunnen zijn voor toewijzing van haar vorderingen die niet zijn toegesneden op specifieke producten.

6.339 Gelet op het voorgaande faalt grief 14 van de Vereniging.

FundPlan-overeenkomsten deels garantieverzekeringen?

6.340 Vooropgesteld wordt dat Aegon in haar antwoordakte onder 3.54 (in eerste aanleg) heeft aangevoerd dat een groot gedeelte van de beleggingsverzekeringen die Aegon heeft aangeboden een garantie kent. Dit geldt voor 80% van de verzekeringnemers bij het FundPlan en meer dan 40% van de verzekeringnemers bij het VermogensPlan. De rechtbank heeft daaraan de conclusie verbonden dat de FundPlan-overeenkomsten die voorzien in een gegarandeerde uitkering bij leven geen beleggingsverzekeringen zijn.

6.341 De rechtbank overwoog in rov. 2.35:

6.342 Tegen deze overwegingen keert zich grief 2 van de Vereniging. Volgens de Vereniging kunnen de FundPlan-overeenkomsten, ook voor zover deze in een gegarandeerde uitkering voorzien, niet worden aangemerkt als een garantieverzekering.

6.343 Bij de beoordeling van deze grief wordt het volgende vooropgesteld. Een garantieverzekering is een levensverzekering met een gegarandeerd kapitaal, waarbij de verhouding tussen de premie en het eindkapitaal bij het sluiten van de verzekering vaststaat. Een recht op uitkering bestaat wanneer de verzekerde op de einddatum nog in leven is, alsook wanneer de verzekerde tijdens de looptijd overlijdt.

6.344 Het verschil met een beleggingsverzekering is dat daar het beleggingsrisico bij de verzekeringnemer ligt. De eindwaarde is onzeker omdat die afhankelijk is van het beleggingsrendement. Bij een beleggingsverzekering is het daarom van belang dat verzekerden (kunnen) weten (met) welk deel van de premie wordt belegd. Dit geldt bij een garantieverzekering niet. De mate waarin de verzekeraar kosten in rekening brengt, beïnvloedt bij een garantieverzekering niet de hoogte van de (bij aanvang van de verzekering overeengekomen) uitkering. De verzekeringnemer heeft ingestemd met een bepaald gegarandeerd kapitaal tegen een bepaalde prijs.

6.345 Soms voorziet de polis van een garantieverzekering – naast het garantiekapitaal – in een winstuitkering of winstdeling. In beginsel blijft dan sprake van een garantieverzekering, gelet op het aanvullende karakter van de winstuitkering of winstdeling op de uitkering die is gegarandeerd.

6.346 Aegon voert in hoger beroep aan dat ook de FundPlan-overeenkomsten geen zuivere beleggingsverzekeringen zijn. Haars inziens heeft de rechtbank zich daarom terecht aangesloten bij het oordeel door het hof Amsterdam op 28 april 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:1641). Deze uitspraak betrof een garantieverzekering.

6.347 Aegon kan niet worden gevolgd in die zienswijze. Juist is dat het FundPlan voorzag in de mogelijkheid om (alleen of ook) te beleggen in fondsen die een bepaald minimumkapitaal garandeerden, met als gevolg dat een bepaalde uitkering bij leven werd gegarandeerd (zie daarover nader bijvoorbeeld productie 22a, voor het FundPlan van [appellant 2] ). Daarmee is evenwel nog geen sprake van een verzekering die er (ook) in voorzag dat op de einddatum tegen betaling van een vooraf vastgestelde premie een vast bedrag zou worden uitgekeerd (een garantieverzekering). Het FundPlan biedt juist de mogelijkheid om door middel van beleggen een hoger rendement te behalen. Weliswaar kon daarbij het risico van een tegenvallend rendement (deels) worden afgedekt door te beleggen in een fonds waarvoor een gegarandeerd minimumkapitaal gold, maar het was ook mogelijk om in andere fondsen te beleggen waarbij die garantie niet van toepassing was. Gedurende de looptijd van de verzekering kon tussen fonds met en zonder garantie worden gewisseld. Indien werd gekozen voor een fonds met een garantiekapitaal werd het risico op koersverlies kleiner maar daar stond tegenover dat hogere fondsbeheerkosten in rekening werden gebracht (die weer ten kosten gingen van het rendement).

6.348 Onder die omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat het FundPlan primair bestemd was om aan verzekeringnemer de gelegenheid te bieden om door middel van beleggingen een zo hoog mogelijk rendement te behalen, waarbij de omvang van de daarvoor in rekening te brengen kosten wel degelijk relevant was. Zo vermeldt een informatiefolder van Aegon over het FundPlan (productie 2d, bij akte van de Vereniging van 23 december 2015, p. 4) onder het kopje Unieke garanties: “Natuurlijk vormen deze garanties slechts een buffer. De opbrengsten van AEGON Fundplan zullen vaak veel hoger zijn. De hogere opbrengsten komen op de einddatum geheel aan u toe of bij eerder overlijden aan uw nabestaanden.”

6.349 Voor de FundPlan-overeenkomsten – ook die overeenkomsten waarbij in eerste instantie door de verzekeringnemer alleen werd gekozen voor een fonds of fondsen met een garantie – kon de mate waarin door de verzekeraar kosten in rekening werden gebracht dus niet reeds van ondergeschikt belang worden geacht op basis van de aanname dat de wil van verzekeringnemer wel primair gericht zal zijn geweest op het behalen van dat gegarandeerde kapitaal en door hem (daarom) is ingestemd met de hoogte van de voor het behalen van dat kapitaal jaarlijks te betalen premie, waarbij de omvang van de in rekening te brengen kosten uiteindelijk geen rol speelt. Zie in dit verband ook de uitspraak van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van 10 maart 2021, nr. 2021-0234, onder 6.12.

6.350 Ook voor zover Aegon heeft bedoeld aan te voeren dat de spaarkasproducten, of in elk geval het VermogensPlan, in bepaalde garanties voorzagen, heeft zij onvoldoende aangevoerd om te kunnen oordelen dat sprake is van een garantieverzekering.

6.351 Grief 2 slaagt.

6.352 De Vereniging klaagt in grief 9 in de eerste plaats dat de rechtbank heeft miskend dat Aegon gehouden is geweest de hoogte van fondsbeheerkosten te vermelden voor de spaarkasproducten. Zij was daartoe gehouden omdat deze fondsbeheerkosten – volgens de Vereniging – kosten betreffen die naast de brutopremie in rekening werden gebracht. Aegon was daartoe ook verplicht volgens de Vereniging op grond van de

Brochure Spaarkassparen.

6.353 Anders dan de Vereniging tot uitgangspunt neemt zijn de fondsbeheerkosten niet te beschouwen als kosten die naast de brutopremie in rekening werden gebracht (zoals bedoeld in artikel 2 lid 2 sub r Riav 1998). Niet betwist is dat Aegon deze kosten had verwerkt in de voorbeeldkapitalen. Verwezen wordt verder naar hetgeen is overwogen bij de bespreking van grief 4 van Aegon.

6.354 Verder neemt de Vereniging ten onrechte tot uitgangspunt dat op grond van de Brochure Spaarkassparen op Aegon een verplichting heeft gerust haar verzekeringnemers te informeren over de hoogte van de fondsbeheerkosten. Verwezen wordt naar hetgeen is overwogen bij grief 6 van Aegon.

6.355 De klacht van de Vereniging in grief 9 over de kosten verzekeringsmaatschappij en de kosten bemiddelaar bij het FundPlan behoeft geen behandeling aangezien eerder is geoordeeld dat de tussen Aegon en de verzekeringnemer bereikte wilsovereenstemming zich niet heeft uitgestrekt tot deze kosten.

6.356 Grief 9 bevat verder de klacht dat Aegon niet heeft mogen uitgaan van ‘indirecte transparantie’ bij het geven van informatie. Deze klacht is verworpen bij de behandeling van grief 4 van de Vereniging.

6.357 Verder betoogt de Vereniging dat op Aegon de verplichting heeft gerust om informatie te geven over de hoogte van de kosten die zij in rekening bracht omdat – zoals de Vereniging aanvoert – deze verplichting besloten geacht kan worden te liggen in de verplichting de factoren te omschrijven waarvan de (onzekere) uitkering afhankelijk is (artikel 2 lid 2 sub b Riav 19994 (en opvolgende artikelen)). De uitleg van artikel 2 lid 2 sub b Riav 1994 is reeds aan de orde geweest bij de behandeling van grief 2 van Aegon. In hetgeen daar is overwogen ligt ook een verwerping van deze klacht besloten.

6.358 Ook het betoog van de Vereniging dat in elk geval op grond van het (ongeschreven) burgerlijk recht (in algemene zin) geldt dat Aegon verplicht is geweest de verzekeringnemers te informeren over de mate waarin zij kosten in rekening bracht, omdat dit nodig was voor een goed begrip van het product, is in het voorgaande reeds behandeld en verworpen (zie de behandeling van grief 5 en grief 6 van Aegon).

6.359 Voor zover de Vereniging beoogd heeft in grief 9 nog andere klachten aan te voeren, zijn die niet op een (ook voor Aegon) voldoende begrijpelijke wijze in het vat gegoten.

6.360 Grief 9 faalt.

6.361 In haar grief 16 voert de Vereniging aan dat de rechtbank ten onrechte de proceskosten tussen partijen heeft gecompenseerd.

6.362 Deze grief faalt, gelet op de omstandigheid dat de Vereniging en Aegon over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld in eerste aanleg, hetgeen in hoger beroep zo is gebleven.

6.363 Verder voert de Vereniging aan dat de rechtbank ten onrechte haar vordering ter zake van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten, nader op te maken bij staat, heeft afgewezen. De Vereniging wil dat deze vordering in hoger beroep alsnog wordt toegewezen.

6.364 De Vereniging heeft in haar dagvaarding (onder randnummer 422) aangevoerd dat zij beduidend meer heeft gedaan dan de standaardwerkzaamheden ter voorbereiding van een geding. Zij heeft forse kosten moeten maken om de aansprakelijkheid van Aegon te onderzoeken en vast te stellen, alsmede om duidelijkheid te krijgen over de schade. De Vereniging verwijst naar bijvoorbeeld het rapport over het crashrisico.

6.365 Bij de beoordeling van deze grief wordt vooropgesteld dat in een procedure, waarin een rechtspersoon een verklaring voor recht vordert op de voet van artikel 3:305a BW, onder omstandigheden de (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking kunnen komen (HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080 (Vie d'Or), rov. 8.2.2).

6.366 Aegon heeft het gevorderde betwist. Volgens Aegon heeft de Vereniging geen enkele onderbouwing, laat een staan een specificatie, gegeven van de beweerdelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten, anders dan een verwijzing naar het rapport over het vermeende crashrisico (conclusie van antwoord, onder 10.10).

6.367 Vastgesteld wordt dat de verwijten van de Vereniging over het bestaan van een crashrisico niet zijn gehonoreerd. Voor het overige heeft de Vereniging niet nader onderbouwd dat zij kosten heeft gemaakt die geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, en die (daarom) als buitengerechtelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking zouden kunnen komen. Bij die stand van zaken is de door de Vereniging gevorderde verwijzing naar de schadestaat niet toewijsbaar. De vraag in hoeverre de uitspraak in deze zaak zich laat vertalen in een schadevergoedingsverplichting, die ruimte laat voor een aanspraak op een vergoeding op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW, behoeft geen verdere behandeling (vgl. hetgeen is overwogen door het hof Amsterdam in de Koersplan-zaak in rov. 4.55).

6.368 [appellant 2] (FundPlan), [appellant 3] (VermogensPlan) en [appellant 4] (KoersPlan) hebben elk met betrekking tot hun product dezelfde vorderingen ingesteld als de Vereniging. De rechtbank heeft de vorderingen, die ten aanzien van de Vereniging zijn toegewezen, ten aanzien van deze drie individuele eisers in gelijke zin toegewezen (rekening houdend met het type beleggingsverzekering van respectievelijk [appellant 2] , [appellant 3] en [appellant 4] ).

6.369 Met grief 15 komen [appellant 2] , [appellant 3] en [appellant 4] op tegen de afwijzing van hun vorderingen, die ook ten aanzien van de Vereniging zijn afgewezen. De grieven die de Vereniging aanvoert in deze zaak, voeren zij ook aan.

6.370 Voor zover de grieven van de Vereniging slagen, slaagt deze grief ook.

6.371 Deze grief bevat verder nog de volgende klacht. [appellant 2] stelt bij het afsluiten van zijn verzekering (in 1991) de brochure L10248 (over het FundPlan) niet te hebben ontvangen. Hij stelt aldus ook niet te zijn geïnformeerd door Aegon over de kosten als een factor waarvan de uitkering afhankelijk is. Aegon heeft aldus niet voldaan jegens hem aan het bepaalde in artikel 2 lid 2 sub b Riav 1998, welke bepaling voor de Vereniging ook geacht kan worden voor inwerkingtreding van de Riav 1998 te hebben gegolden, krachtens het ongeschreven recht.

6.372 In het voorgaande is reeds geoordeeld dat – anders dan de rechtbank had overwogen – deze bepalingen niet geacht kunnen worden krachtens het ongeschreven recht ook al te hebben gegolden voor de inwerkingtreding van de Riav 1998. Gelet daarop faalt deze klacht bij gebrek aan belang.

VIII. Conclusie

6.373 Zowel de Vereniging als Aegon hebben een bewijsaanbod gedaan. Nu door hen echter (in het kader van de onderbouwing en betwisting) geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, worden deze bewijsaanbiedingen als niet ter zake doende gepasseerd. Voor zover is aangeboden deskundigen te doen horen, bestaat daaraan geen behoefte.

6.374 De conclusie is dat zowel enige grieven in het principale appel als in het incidentele appel slagen. In zoverre kan het bestreden eindvonnis niet in stand blijven. In het dictum zal geen beslissing worden genomen over het tussenvonnis, omdat daarin geen te executeren beslissingen zijn opgenomen.

6.375 Omwille van de leesbaarheid zal het eindvonnis worden vernietigd voor hetgeen daarin is weergegeven in het dictum onder 3.3. tot en met 3.29, alsmede 3.31 en zal dat dictum in zoverre worden geherformuleerd.

6.376 Door de rechtbank is geoordeeld (en in het dictum toegewezen) dat Aegon op diverse punten ‘onrechtmatig’ heeft gehandeld. Voor zover de grieven van Aegon falen is door het hof niet – ambtshalve – opnieuw onderzocht in hoeverre aan alle vereisten die daarvoor gelden is voldaan.

6.377 Voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat Aegon jegens [appellant 3] onrechtmatig heeft gehandeld zijn alle daartegen gerichte grieven van Aegon gegrond bevonden. Bij die stand van zaken is er geen schade meer om te begroten en moet de verwijzing naar de schadestaat voor [appellant 3] alsnog worden afgewezen.

6.378 Dit arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard voor de in het dictum opgenomen verwijzing naar de schadestaat voor begroting van de door [appellant 4] geleden schade. Voor het overige zullen de vorderingen tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring worden afgewezen omdat het dictum geen beslissingen bevat die zich lenen voor tenuitvoerlegging.

6.379 De Vereniging en Aegon zijn over en weer zowel in principaal als incidenteel appel op punten in het ongelijk gesteld. Gelet daarop zullen de proceskosten in zowel principaal appel als incidenteel appel worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.