3 Procespartijen
3.1
De KMar is een onderdeel van de Staat en is onder meer belast met het MTV in het kader van de bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding. Met dit doel is de KMar bevoegd om personen die net de Nederlandse grens zijn gepasseerd staande te houden ter vaststelling van identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie. Hierna (nrs. 4.1 en verder) wordt dieper ingegaan op de wettelijke bevoegdheden die de KMar hiervoor heeft.
3.2
[appellant 1] woont in [woonplaats] . Hij passeert de landsgrenzen regelmatig. In april 2018 is [appellant 1] in het kader van een MTV-controle staande gehouden op Eindhoven Airport. Hij heeft hierover een klacht ingediend bij de KMar, omdat volgens hem bij deze controle sprake was van etnisch profileren. Met de beoordeling van deze klacht door (de klachtencommissie van) de KMar is [appellant 1] het niet (volledig) eens.
3.3
[appellant 2] woont in [land] en werkt in Nederland als piloot; hij reist daarom regelmatig tussen beide landen. Tussen maart 2015 en juni 2015 is [appellant 2] vier of vijf keer op Rotterdam The Hague Airport gevlogen en is hij in het kader van het MTV drie keer gecontroleerd. Namens [appellant 2] heeft Radar bij de KMar een klacht over ongelijke behandeling bij deze controles ingediend, omdat volgens [appellant 2] bij deze controles sprake was van etnische profilering. Deze klacht is ongegrond verklaard, waarna Radar zich namens [appellant 2] tot de Nationale Ombudsman heeft gewend. Deze heeft in zijn rapport van 29 maart 2017 de klacht gegrond bevonden en de Staat een aantal aanbevelingen gedaan ten aanzien van de MTV-controles.
3.4
Radar bevordert gelijke behandeling en richt zich op preventie en bestrijding van discriminatie in politie-eenheden. Zij doet dit onder meer door middel van klachtenbehandeling, overleg, voorlichting, beleids- en publieksbeïnvloeding en juridische acties. Sinds 2012 houdt zij zich actief en zichtbaar bezig met het thema ‘etnisch profileren’ bij de politie.
3.5
NJCM is een vereniging die zich bezighoudt met de bescherming en versterking van de fundamentele rechten en vrijheden van de mens.
3.6
Amnesty International is een vereniging die zich wereldwijd inzet voor de eerbiediging van mensenrechten door overheden.
3.7
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 19 mei 20211 beslist dat Amnesty c.s. in hun vorderingen kunnen worden ontvangen en Amnesty International aangewezen als exclusieve belangenbehartiger in de zin van art. 1018e lid 1 Rv.
3.8
In zijn tussenarrest van 5 april 2022 heeft het hof eveneens Amnesty c.s. ontvankelijk verklaard in hun vorderingen en Amnesty International aangewezen als exclusieve belangenbehartiger in de zin van art. 1018e lid 1 Rv.
5 De MTV-controles; beleid en uitvoering KMar
5.1
De KMar hanteert als uitgangspunt dat etnische kenmerken niet worden gebruikt in het kader van het MTV. Dit neemt niet weg dat onder omstandigheden etniciteit bij selectiebeslissingen wel een rol kan spelen, maar alleen in combinatie met andere informatie en alleen als dat noodzakelijk is. Ter toelichting op beleid en uitvoering van het MTV wordt het volgende opgemerkt. Het hof gaat hierbij af op de toelichting die de Staat hiervan in de stukken heeft gegeven en die door Amnesty c.s. niet (voldoende gemotiveerd) is weersproken.
5.2
Bij het uitvoeren van haar controletaken in het kader van het MTV werkt de KMar informatiegestuurd. Dit betekent dat aan de hand van uit verschillende bronnen (bijvoorbeeld politie, douane) afkomstige informatie profielen worden opgesteld van een bepaalde ontwikkeling of trend in migratiestromen. Deze profielen worden opgesteld door het Landelijk Tactisch Commando (LTC), afdeling Intelligence, van de KMar. In deze profielen worden objectieve indicatoren gebruikt (zoals de afgelegde reisroute of de samenstelling van het reisgezelschap) aan de hand waarvan, mede aan de hand van andere factoren, zoals gedrag, per geval door de controlerende ambtenaar wordt beslist of een persoon aan een controle zal worden onderworpen.
5.3
Aan het uitvoeren van een MTV-controle gaat een briefing vooraf, waarin onder meer wordt uitgelegd welk profiel aan de beslissing tot uitvoering van deze specifieke MTV-controle ten grondslag ligt en welk illegaal migratiefenomeen mogelijk aan de orde is.
5.4
Bij het selecteren van bepaalde personen voor een MTV-controle maakt de KMar gebruik van de methode ‘Behaviour Detection method Predictive Profiling’ (PP). Deze methode is gericht op het identificeren van normafwijkend gedrag en het herkennen van een bepaalde (in de briefing meegedeelde) modus operandi van een illegaal (migratie)fenomeen. Selectie op basis van het PP vindt uitsluitend plaats op basis van een combinatie van meerdere indicatoren. Daarmee wordt beoogd te voorkomen dat selectie plaatsvindt op grond van ‘onderbuikgevoelens’ van de desbetreffende ambtenaar en wordt de ‘uitlegbaarheid’ van de selectiebeslissing vergroot.
5.5
Etnische kenmerken kunnen worden betrokken bij de selectiebeslissing in het kader van het MTV, echter alleen (i) als een dergelijk kenmerk is terug te voeren op objectieve informatie over bepaalde migratiefenomenen en (ii) in combinatie met andere binnen het profiel passende indicatoren. Dit betekent volgens de Staat dat de beslissing om een persoon voor controle te selecteren niet uitsluitend of in overwegende mate gebaseerd mag zijn op etnische kenmerken.
5.6
Indien een persoon voor controle in het kader van het MTV is geselecteerd wordt deze staande gehouden ter vaststelling van zijn identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie.
5.7
Nadat de specifieke MTV-controle beëindigd is vindt een debriefing plaats.
5.8
De hiervoor beschreven praktijk heeft vooral betrekking op het controleren van vliegtuigpassagiers. Bij de controle van treinpassagiers worden vier coupés per te controleren trein geselecteerd en vervolgens worden alle passagiers in die coupés gecontroleerd. Indien een autobus voor controle wordt geselecteerd worden eveneens alle passagiers van die bus gecontroleerd. Hetzelfde geldt voor de controle van passagiers van een geselecteerde auto of vaartuig: ook in dat geval worden alle passagiers van het geselecteerde voertuig gecontroleerd. Naar het hof begrijpt is van een individuele selectie van te controleren personen in deze gevallen dus geen sprake.
5.9
Omdat grenscontroles bij binnenkomst vanuit andere dan Schengenlanden wel toegestaan zijn, gaat deze zaak in wezen om de selectie voor controle van personen afkomstig uit een ander Schengenland.3
8 Beoordeling in hoger beroep; bespreking van de grieven
8.1
Amnesty c.s. hebben tegen het rechtbankvonnis vijftien grieven aangevoerd. In de kern komen deze grieven er op neer dat de rechtbank op een aantal onderdelen heeft miskend welke toets in het kader van het EVRM moet worden toegepast en zo tot een onjuist oordeel is gekomen over de vraag of de KMar in strijd handelt met art. 1 Twaalfde Protocol EVRM. Amnesty c.s. voeren verder aan dat de rechtbank ten onrechte andere door hen aangevoerde grondslagen onbesproken heeft gelaten.
8.2
Het hof zal eerst ingaan op het betoog van Amnesty c.s. met betrekking tot art. 1 Twaalfde Protocol EVRM, aangezien ten aanzien van het EVRM de meest uitgebreide jurisprudentie van het EHRM beschikbaar is. Art. 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM bepaalt dat niemand mag worden gediscrimineerd door enig openbaar gezag op met name een van de volgende gronden: geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.
8.3
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 1 Twaalfde Protocol blijkt dat het de bedoeling was dat het begrip ‘discriminatie’ in die bepaling dezelfde betekenis zou hebben als in art. 14 EVRM.7 Het hof zal dan ook aansluiting zoeken bij de jurisprudentie van het EHRM over art. 14 EVRM, omdat over art. 14 EVRM een meer uitgebreide jurisprudentie voorhanden is dan over art. 1 Twaalfde Protocol EVRM. Het enige verschil tussen art. 14 EVRM en art. 1 Twaalfde Protocol EVRM (het beperktere toepassingsbereik van art. 14) speelt in deze zaak geen rol.
8.4
Om na te gaan of art. 14 EVRM wordt geschonden moet de volgende toets worden aangelegd:
1. is er sprake van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen;
zo ja,
2. bestaat voor de ongelijke behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging, dat wil zeggen:
- heeft het onderscheid een gerechtvaardigd doel;
- is er sprake van een redelijke mate van evenredigheid (proportionaliteit) tussen het gehanteerde middel (de ongelijke behandeling) en het nagestreefde doel.8
In het vereiste van proportionaliteit ligt besloten dat de maatregel geschikt en – in ieder geval als het gaat om een onderscheid dat als ‘verdacht’ wordt beschouwd – noodzakelijk moet zijn om het nagestreefde (legitieme) doel te bereiken.9 Onderscheid op grond van ras wordt in ieder geval als ‘verdacht’ aangemerkt.10
8.5
Bij de vraag of sprake is van ongelijke behandeling van gelijke gevallen past het EHRM in gevallen waarin gesteld wordt dat onderscheid wordt gemaakt op basis van een ‘verdachte’ grond, de ‘but for’ test toe. Dit wil zeggen dat het EHRM nagaat of de betrokkene ook zo zou zijn behandeld indien hij niet een bepaald (in art. 14 EVRM bedoeld) persoonskenmerk (zoals huidskleur) had gehad. Indien het antwoord ontkennend luidt is sprake van ongelijke behandeling op grond van een van de in art. 14 verboden gronden. Indien meerdere factoren bij de besluitvorming een rol hebben gespeeld gaat het EHRM na of het discriminerende element doorslaggevende betekenis heeft gehad.11
8.6
Indien eenmaal vaststaat dat er een verschil in behandeling is, is het aan de desbetreffende autoriteiten om aan te tonen dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat.12 Het EHRM neemt in constante jurisprudentie aan dat onderscheid op basis van ‘verdachte’ gronden zoals ras of etniciteit, alleen gerechtvaardigd is indien daarvoor ‘very weighty reasons’ zijn. Het EHRM drukt het ook zo uit dat in zo’n geval het begrip objectieve en redelijke rechtvaardiging ‘as strictly as possible’ moet worden uitgelegd.13 De ‘very weighty reasons’ test betekent dat hoge eisen moeten worden gesteld aan de gerechtvaardigdheid van de nagestreefde doelstelling, alsmede aan de geschiktheid, noodzakelijkheid en proportionaliteit van de ongelijke behandeling.14 In de praktijk wordt daaraan bijna nooit voldaan.15
8.7
Het EHRM is verder van oordeel dat indien het onderscheid ‘exclusively or to a decisive extent’ is gebaseerd op etniciteit, voor dat onderscheid geen objectieve rechtvaardiging kan bestaan.16 Anders dan de Staat aanvoert, is het niet zo dat een onderscheid op basis van ras of etniciteit alleen verboden is indien dat onderscheid ‘exclusively or to a decisive extent’ is terug te voeren op ras of etniciteit. Indien het onderscheid ‘exclusively or to a decisive extent’ is gebaseerd op ras of etniciteit komt een rechtvaardiging volgens het EHRM niet eens aan de orde. Indien een onderscheid wordt gemaakt dat niet ‘exclusively or to a decisive extent’ is terug te voeren op ras of etniciteit, maar wel voldoet aan de ‘but for’ test, dient de staat nog aan te tonen dat voor dat onderscheid ‘very weighty reasons’ bestaan.17
8.8
Amnesty c.s. hebben nog aangevoerd dat de ‘margin of appreciation’ die het EHRM aan de verdragsstaten laat alleen geldt in de relatie tussen het EHRM en de verdragsstaten, maar niet in de relatie tussen rechter en overheid binnen dezelfde staat. Dat is op zichzelf juist, maar dat betekent niet dat de burgerlijke rechter de Staat in het geheel geen beoordelingsruimte zou moeten laten, zij het dat die beoordelingsmarge in nationale verhoudingen een andere kan zijn dan die het EHRM aan de verdragsstaten laat. In het onderhavige geval ziet het hof echter geen reden om in de verhouding tussen partijen een andere beoordelingsruimte te hanteren dan die tot uitdrukking is gekomen in vaste jurisprudentie van het EHRM en zoals deze hiervoor is samengevat.
8.9
Het hof zal nu, tegen de hiervoor beschreven achtergrond, nagaan of de KMar, wanneer zij uitvoering geeft aan het MTV, in strijd handelt met art. 1 Twaalfde Protocol EVRM. Daarbij is van belang dat Amnesty c.s. een op de toekomst gericht verbod vorderen. Voor de toewijsbaarheid van een dergelijk verbod is noodzakelijk maar ook voldoende dat er een reële dreiging is dat de Staat een rechtsplicht zal schenden.18 Dat maakt de benadering die in dit geding moet worden gekozen iets anders dan die van het EHRM.
8.10
De jurisprudentie van het EHRM is gevormd naar aanleiding van en als reactie op klachten van individuele personen. Het is om die reden dat het EHRM, als een klacht wordt ingediend over discriminatie op grond van ras of etniciteit, allereerst onderzoekt of klager inderdaad ongelijk is behandeld op grond van zijn of haar ras of etniciteit. Een recent voorbeeld is de zaak Muhammad t. Spanje19, waarin het EHRM concludeerde dat niet was komen vast te staan dat aan de beslissing om Muhammad te onderwerpen aan een identiteitscontrole racistische motieven ten grondslag hadden gelegen. De onderhavige zaak is in zoverre anders dat het niet gaat om de beoordeling van een voltooid individueel voorval, maar om een op de toekomst gericht verbod. De onderhavige zaak verschilt bovendien van vele andere door het EHRM berechte zaken doordat de Staat erkent dat de KMar (in voorkomend geval) ras of etniciteit gebruikt bij selectiebeslissingen in het kader van het MTV. Dit is onderdeel van het beleid van de KMar. Tegen die achtergrond is het voor een aan de Staat gericht bevel strikt genomen niet nodig dat eerst aan de hand van de ‘but for’ test wordt vastgesteld of sprake is van ongelijke behandeling op grond van ras of etniciteit. Het staat immers vast dat de KMar in voorkomend geval ras en etniciteit (naast andere factoren) zal gebruiken bij selectiebeslissingen in het kader van het MTV. De rechter kan en moet toetsen of voor dit gebruik van ras of etniciteit een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat.
8.11
Dit neemt niet weg dat, voor zover het hof toch aan de hand van de ‘but for’ test moet nagaan of (er een reële dreiging bestaat dat) de KMar gelijke gevallen ongelijk zal behandelen op grond van ras of etniciteit, ook aan dat vereiste is voldaan. Aan de hand van wat de Staat over het gebruik van ras of etniciteit in het MTV naar voren heeft gebracht, kan het hof immers vaststellen dat sprake is en zal zijn van ongelijke behandeling van gelijke gevallen.
8.12
De Staat heeft uiteengezet dat de KMar bij haar beslissingen om een persoon aan een controle te onderwerpen in het kader van het MTV ras of etniciteit als indicator gebruikt als daarvoor een op objectieve informatie terug te voeren reden is, altijd in combinatie met andere indicatoren en alleen als dat noodzakelijk is. Zoals hiervoor is overwogen gaat het erom vast te stellen of in dergelijke gevallen selectie ook zou hebben plaatsgevonden indien het desbetreffende raciale of etnische kenmerk afwezig was geweest (de ‘but for’ test).
8.13
Het hof is van oordeel dat het enkele feit dat ook andere gronden aan de selectiebeslissing bijdragen er niet aan in de weg staat dat ras of etniciteit in zoverre doorslaggevend zijn, dat selectie zonder het desbetreffende (op ras of etniciteit terug te voeren) persoonlijke kenmerk niet zou hebben plaatsgevonden. Ook de mogelijkheid dat een of meer van de andere gronden in dezelfde zin doorslaggevend zijn, verhindert niet dat ras of etniciteit óók doorslaggevend kunnen zijn in de zin dat, indien alle andere omstandigheden gelijk zouden zijn maar het raciale of etnische kenmerk ontbreekt, selectie niet zou hebben plaatsgevonden. Dit is vergelijkbaar met het condicio sine qua non-verband bij het vaststellen van causaal verband: er kunnen (en zullen in de praktijk vrijwel steeds) meerdere oorzaken zijn ten aanzien waarvan sine qua non-verband aanwezig is.
8.14
Anders dan de Staat kennelijk meent maakt het enkele feit dat meerdere, even zwaarwegende, gronden (waaronder ras of etniciteit) tot de selectiebeslissing hebben geleid, niet dat het ‘but for’ verband ontbreekt of dat het reeds om die reden geoorloofd is dat ras of etniciteit worden gebruikt. De rechtspraak van het EHRM geeft er ook geen blijk van dat de aanwezigheid van andere oorzaken naast ras of etniciteit reeds betekent dat het gebruik van een raciaal of etnisch kenmerk voor de selectie of andere bejegening van personen is toegestaan. Dit spreekt ook vanzelf, aangezien het in de praktijk moeilijk denkbaar is dat uitsluitend het raciale of etnische kenmerk tot het optreden van de overheid heeft geleid. In de praktijk zullen vrijwel altijd ook andere omstandigheden een rol spelen, zoals de leeftijd van de geselecteerde persoon, en het tijdstip en de plaats van de controle.
8.15
De vraag is nu of indien de KMar in een bepaald geval gebruik maakt van een op ras of etniciteit terug te voeren kenmerk, thans reeds gezegd kan worden dat voldaan is aan de ‘but for’ test, of althans dat daarvoor een reële dreiging bestaat. De Staat stelt dat ras of etniciteit alleen bij de selectiebeslissingen worden gebruikt als dat noodzakelijk is, hetgeen het hof zo begrijpt dat anders de desbetreffende MTV-controle niet goed kan worden uitgevoerd, bijvoorbeeld omdat bepaalde migratiefenomenen dan niet goed kunnen worden gecontroleerd. Dit standpunt impliceert noodzakelijkerwijs dat in die gevallen waarin ras of etniciteit worden gebruikt, de gecontroleerde persoon niet zou zijn geselecteerd als het raciale of etnische kenmerk afwezig was geweest. Het gebruik van een dergelijk kenmerk kan immers niet tegelijkertijd ‘noodzakelijk’ zijn en geen gevolgen hebben voor de selectiebeslissing. Anders gezegd: als ras of etniciteit voor de selectiebeslissing toch geen verschil maken, is het gebruik daarvan dus ook niet noodzakelijk. De conclusie is dan ook dat telkens wanneer de KMar ras of etniciteit bij het nemen van een selectiebeslissing gebruikt, voldaan is aan de ‘but for’ test.
8.16
Dit blijkt ook uit de voorbeelden die de Staat heeft gegeven van selectiebeslissingen waarbij ras of etniciteit een rol spelen. Het eerste voorbeeld betreft informatie die de KMar heeft over het wederrechtelijk Nederland in smokkelen of reizen van jonge Nigeriaanse vrouwen via het luchttraject Rome-Rotterdam.20 Volgens de Staat hóeven etnische kenmerken niet maar kúnnen deze wel iets zeggen over nationaliteit en is het niet het enige, maar een van meer objectieve elementen, waaraan eveneens moet zijn voldaan [cursivering hof]. Uit deze laatste zinsnede blijkt dat ook naar de mening van de Staat in een dergelijk geval geen selectie plaatsvindt indien aan dat etnische kenmerk niet is voldaan.
8.17
Het tweede voorbeeld betreft informatie die de KMar heeft over een migratiefenomeen waarbij Vietnamezen illegaal willen doorreizen naar het Verenigd Koninkrijk.21 Bekend is dat personen die de illegale oversteek naar het Verenigd Koninkrijk willen maken in de nacht inklimmen in vrachtwagens op rustlocaties langs een bepaalde snelweg in het grensgebied. Als de KMar dan in het grensgebied op een rustlocatie langs deze snelweg rond 3.00 uur ’s nachts tussen de geparkeerde vrachtwagens twee personen ziet lopen met een Aziatisch uiterlijk, kan zij deze personen controleren. Het Aziatisch uiterlijk kan in een dergelijk geval volgens de Staat iets zeggen over de herkomst van de beide personen en in dit geval mede – in combinatie met andere factoren waaraan evenzeer moet worden voldaan [cursivering hof]– de basis vormen voor de selectiebeslissing. Ook in dit geval blijkt uit de stelling van de Staat dat selectie voor het MTV niet zou hebben plaatsgevonden indien de beide personen niet een Aziatisch uiterlijk zouden hebben gehad.
8.18
Bij pleidooi heeft de Staat naar aanleiding van dit laatste voorbeeld nog aangevoerd dat dit niet betekent dat (in de beschreven situatie over ‘inklimmers’) iedereen met een Aziatisch uiterlijk wordt gecontroleerd en dat ook personen die voldoen aan de andere indicatoren maar geen Aziatisch uiterlijk hebben kunnen worden gecontroleerd. Het hof kan niet oordelen over specifieke hypothetische en/of toekomstige gevallen. Dat in een bepaalde controlesituatie ras of etniciteit geen beslissende rol spelen is zeker denkbaar. Waar het echter om gaat is dat de Staat zelf aanvoert dat de KMar, als dat volgens haar nodig is, ras of etniciteit als selectiecriterium gebruikt. Daarmee staat voldoende vast dat er een reële dreiging bestaat dat dergelijke kenmerken van beslissende invloed zijn op selectiebeslissingen die de KMar maakt in het kader van het MTV en dat de KMar in zoverre gelijke gevallen ongelijk behandelt.
8.19
Het hof zal nu nagaan of voor het door de KMar gemaakte onderscheid op basis van ras of etniciteit een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Uitgangspunt daarbij is dat de bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding22 een legitiem doel is. Dat is niet in geschil.
8.20
De eerste vraag die het hof dan onder ogen moet zien is of, indien ras of etniciteit als een van de gronden worden gebruikt, de beslissing om iemand te controleren exclusively or to a decisive extent op ras of etniciteit is gebaseerd. Is dat het geval, dan is het uitgesloten dat voor het gemaakte onderscheid een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat.23 Hiervoor is overwogen dat in die gevallen waarin de KMar een selectiebeslissing op ras of etniciteit baseert, (er een reële dreiging bestaat dat) het aan ras of etniciteit ontleende kenmerk in zoverre beslissend is dat de desbetreffende persoon niet voor controle zou zijn geselecteerd indien, bij gelijkblijvende overige omstandigheden, dat kenmerk er niet was geweest. Dat brengt onvermijdelijk mee dat de selectiebeslissing ‘to a decisive degree’ (in beslissende mate) op dat raciale of etnische kenmerk is gebaseerd. Dat andere factoren mogelijk óók beslissend zijn maakt dat niet anders. Daarmee staat volgens vaste jurisprudentie van het EHRM vast dat voor het gemaakte onderscheid geen objectieve en redelijke rechtvaardiging kán bestaan. Het gebruik van aan ras of etniciteit ontleende persoonlijke kenmerken bij selectiebeslissingen in het kader van het MTV is dus ongeoorloofd.
8.21
Ten overvloede zal het hof nagaan wat de situatie is indien ras of etniciteit wel een rol spelen bij selectiebeslissingen maar deze beslissingen niet exclusively or to a decisive extent berusten op ras of etniciteit. In dat geval moet, zoals hiervoor is overwogen, worden onderzocht of voor dat onderscheid very weighty reasons bestaan, waarbij het aan de Staat is om dat aan te tonen. Dat heeft de Staat echter niet aangetoond. De Staat heeft slechts aangevoerd dat etnische kenmerken niet iets hóeven te zeggen over nationaliteit of herkomst, maar dat zij dat wel kúnnen.24 De Staat heeft echter niet aangetoond of aannemelijk gemaakt dát ras of etniciteit iets zeggen of kunnen zeggen over nationaliteit of herkomst. Amnesty c.s. voeren in dit verband terecht aan dat nationaliteit een juridische categorie is die in beginsel niet kan worden afgeleid uit aan ras of etniciteit ontleende uiterlijke kenmerken. ‘Herkomst’ is een te vaag en door de Staat niet gedefinieerd begrip. De Staat heeft evenmin uitgelegd, laat staan aan de hand van al dan niet wetenschappelijk bewijsmateriaal onderbouwd, waarom de enkele mogelijkheid dat ras of etniciteit iets over herkomst of nationaliteit zeggen, maakt dat een dergelijk selectiecriterium een voldoende geschikt en proportioneel middel is om illegaal verblijf tegen te gaan. De Staat heeft ook geen inzicht gegeven in de vraag hoe de gevallen waarin volgens de Staat raciale of etnische kenmerken wel iets zeggen over nationaliteit of herkomst zich numeriek verhouden tot de gevallen waarin dat niet het geval is.
8.22
De Staat heeft ook niet aangetoond of aannemelijk gemaakt dat het gebruik van ras of etniciteit bij het nemen van selectiebeslissingen in het kader van het MTV noodzakelijk is om het toezicht op illegaal verblijf na grensovergang naar behoren uit te voeren. De Staat heeft aan de hand van een, overigens eerst bij pleidooi in hoger beroep aangehaalde pilot (waarvan de resultaten niet in het geding zijn gebracht), aangevoerd dat indien informatiegestuurd optreden wordt losgelaten, de effectiviteit van het MTV tot nihil slinkt. Het gaat er echter niet om of informatiegestuurd optreden noodzakelijk is, maar (slechts) of de daarvan onderdeel uitmakende mogelijkheid om ras of etniciteit als selectiegrond te gebruiken noodzakelijk is. Dat heeft de Staat met zijn beroep op de pilot niet aangetoond, zoals de Staat ook niet heeft aangetoond dat alleen informatiegestuurd kan worden opgetreden als ras of etniciteit daarin worden gebruikt. Overigens blijkt reeds uit het feit dat onderscheid op grond van ras of etniciteit niet geschikt is als indicator van nationaliteit of herkomst, dat dit onderscheid ook niet noodzakelijk kán zijn voor een effectief toezicht op illegaal verblijf na grensovergang.
8.23
De Staat heeft nog aangevoerd dat het gebruik van ras of etniciteit misstanden zoals mensenhandel kan helpen voorkomen. Het EHRM heeft overwogen dat art. 14 EVRM niet verbiedt dat de autoriteiten groepen personen verschillend behandelen om ‘factual inequalities’ te corrigeren, dus in gevallen van positieve discriminatie.25 Het valt dan ook niet op voorhand uit te sluiten dat, indien in een specifiek geval de KMar niet bezig is met het uitvoeren van een MTV-controle maar hulp wil verlenen aan personen die slachtoffer dreigen te worden van misstanden zoals mensenhandel, dit een objectieve en redelijke rechtvaardiging zou kunnen opleveren. De onderhavige procedure gaat echter over de controles die in het kader van het MTV plaatsvinden en die tot doel hebben het bestrijden van illegaal verblijf na grensoverschrijding. Het enkele feit dat de mogelijkheid bestaat dat een MTV-controle als ‘bijvangst’ oplevert dat een specifieke misstand wordt bestreden, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat voor selectie op basis van ras of etniciteit een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Daarvoor heeft de Staat te weinig concreets aangevoerd.
8.24
De conclusie is dat voor het door de KMar gemaakte onderscheid op grond van ras of etniciteit bij selectiebeslissingen in het kader van het MTV geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Het maken van onderscheid op basis van ras of etniciteit zonder objectieve en redelijke rechtvaardiging is een bijzonder ernstige vorm van discriminatie. Het EHRM heeft hierover het volgende overwogen26:
“56. A differential treatment of persons in relevantly similar situations, without an objective and reasonable justification, constitutes discrimination (see Willis v. the United Kingdom, no. 36042/97, § 48, ECHR 2002-IV). Discrimination on account of one's actual or perceived ethnicity is a form of racial discrimination (see the definitions adopted by the United Nations and the European Commission against Racism and Intolerance – paragraphs 33 and 34 above). Racial discrimination is a particularly invidious kind of discrimination and, in view of its perilous consequences, requires from the authorities special vigilance and a vigorous reaction. It is for this reason that the authorities must use all available means to combat racism, thereby reinforcing democracy's vision of a society in which diversity is not perceived as a threat but as a source of enrichment (see Nachova and Others, cited above, § 145).”
De KMar maakt in bepaalde gevallen onderscheid op basis van ras of etniciteit en wil dit onderscheid kunnen blijven maken. De KMar onderwerpt in voorkomend geval personen aan een controle vanwege, bijvoorbeeld, hun huidskleur, waar andere personen, die niet dezelfde huidskleur hebben maar wel aan de overige indicatoren voldoen, niet gecontroleerd worden. Dit is discriminatie op grond van ras.27 Een dergelijke vorm van discriminatie leidt tot stigmatisering en gevoelens van pijn en frustratie bij de op die grond geselecteerde personen, zoals uit de verklaringen van [appellant 1] en [appellant 2] ter zitting ook voldoende (en onweersproken) is gebleken. Bovendien heeft het beleid en optreden van de KMar een negatieve uitstraling op de maatschappij als geheel. Nederlanders met een andere dan een blanke huidskleur kunnen zich hierdoor niet geaccepteerd en tweederangs burger voelen. De negatieve gevolgen van discriminatie op grond van ras of etniciteit rechtvaardigen de toepassing van de strenge toets die het EHRM en in navolging van het EHRM dit hof aanlegt.
10 Conclusie; proceskosten
10.1
De grieven slagen in zoverre. Het rechtbankvonnis kan niet in stand blijven. Het hof zal de Staat verbieden bij de uitvoering van MTV-controles selectiebeslissingen te nemen die (mede) gebaseerd zijn op ras. Het hof zal het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren zoals Amnesty c.s. hebben gevorderd in de appeldagvaarding.
10.2
De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, de kosten van het incident dat heeft geleid tot het arrest van 5 april 2022 daaronder begrepen.
- vernietigt het vonnis van de rechtbank, en opnieuw rechtdoende:
- verbiedt de Staat om bij de uitvoering van MTV-controles selectiebeslissingen te nemen die (mede) gebaseerd zijn op ras;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
- veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden begroot in eerste aanleg op € 656 aan griffierecht en € 1689 aan salaris van de advocaat, en in hoger beroep op € 1.566,-- aan griffierechten en € 4.140,50 aan salaris van de advocaat, en op € 173,-- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 90,-- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen tot aan de dag van voldoening;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.A. Boele, E.M. Dousma-Valk en J.J. van der Helm, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2023, in aanwezigheid van de griffier.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
