Uitspraken

[monteur 1] heeft volhard bij zijn in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaring dat hij, kort gezegd, in opdracht van [werknemer] op twee dagen in werktijd geklust heeft bij [opdrachtnemer] . Hij heeft ook verklaard dat [werknemer] hem tweemaal heeft gevraagd om onwaarheid te spreken over deze twee dagen in die zin dat [werknemer] hem heeft gevraagd te zeggen dat hij voor die twee dagen verlof had aangevraagd en dat het mis was gegaan in de planning. Geconfronteerd met een schriftelijke verklaring van [getuige] van 16 april 2020 (‘Nadat mijn zaak was afgesloten, kwam ik bij toeval, op een zaterdag, [monteur 1] tegen, hij was bij [opdrachtnemer] thuis voor de woning het straatwerk aan het herstellen. Daar heb ik hem onder vier ogen op de man af gevraagd: “Of [werknemer] jou opdracht heeft gegeven om tijdens werktijd te gaan klussen bij [opdrachtnemer] ”. Zonder na te denken gaf [monteur 1] gelijk antwoord: “Nee dat heeft [werknemer] nooit gezegd”.’), heeft [monteur 1] verklaard dat deze verklaring niet klopt. [werknemer] heeft als getuige verklaard dat hij [monteur 1] nooit opdracht heeft gegeven om te gaan werken bij [opdrachtnemer] en dat hij dat ook niet heeft gevraagd aan hem. Daarnaar gevraagd, heeft [werknemer] verklaard niet te weten waarom [monteur 1] zo belastend over hem heeft verklaard. Nadat hem de verklaring van [monteur 1] was voorgehouden dat hij ( [werknemer] ) [monteur 1] had gevraagd onwaarheid te verklaren, heeft [werknemer] verklaard dat hij [monteur 1] had gebeld voorafgaand aan het getuigenverhoor bij de kantonrechter en hem toen heeft gevraagd om de waarheid te verklaren. De reactie van [monteur 1] was volgens de verklaring van [werknemer] : “als ik de waarheid zeg, gaat het mijn ontslag kosten en is mijn huwelijk over”. De getuige [getuige] heeft, kort gezegd, verklaard dat zijn schriftelijke verklaring van 16 april 2020 klopt.

Anders dan de kantonrechter, acht het hof na het verhoor van [monteur 1] , [werknemer] en [getuige] het bewijs niet geleverd. Het is evident dat de getuigenverklaringen van [monteur 1] en [werknemer] niet beide waar kunnen zijn, maar het hof acht zich niet in staat om te beoordelen wie van deze getuigen naar waarheid heeft verklaard. Nadat de beide getuigen hun verklaringen hadden afgelegd, heeft de raadsheer-commissaris hen tegenover elkaar gesteld, maar deze confrontatie heeft niet bijgedragen aan de waardering van de eerder afgelegde verklaringen. Het belang van [werknemer] bij een onware verklaring behoeft geen toelichting. Het hof heeft zich bij de beoordeling van de verklaringen de vraag gesteld of ook [monteur 1] een belang zou kunnen hebben bij een onware voorstelling van zaken. Het hof sluit zodanig belang niet uit. Het zou gelegen kunnen zijn in de wens van [monteur 1] zich tegenover Oasen te beroepen op een instructie van zijn leidinggevende. Deze gezichtspunten bieden daarom geen steun bij de waardering van de overtuigende kracht van deze verklaringen. De verklaring van [getuige] biedt enige steun aan het standpunt van [werknemer] dat hij, [werknemer] , geen opdracht aan [monteur 1] heeft gegeven voor het tijdens werktijd verrichten van werkzaamheden bij [opdrachtnemer] . Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het bewijs niet is geleverd.

Dit betekent dat de tweede incidentele grief van [werknemer] slaagt. Of deze onderhavige ontslaggrond - als deze wel was komen vast te staan - van onvoldoende gewicht zou zijn geoordeeld voor het gegeven ontslag op staande voet, kan bij deze stand van zaken onbesproken blijven. Hetzelfde geldt in zoverre voor de grieven 7 t/m 9 van Oasen in principaal beroep.

Het onder 2.7 overwogene is ook hier van toepassing.

- jullie samen fietsen en deel uitmaken van hetzelfde fietsteam;

- jij je motor gedurende 3 maanden bij [opdrachtnemer] hebt gestald;

- jij met je motor bezig bent geweest bij [opdrachtnemer] ;

- jullie over en weer werkzaamheden voor elkaar verrichten;

- jij tijdens werktijd een offerte hebt opgevraagd voor garagedeuren voor de woning en het bedrijfspand van [opdrachtnemer] aan de [adres] , jij aansluitend voor hem een hoge korting hebt bedongen en jij de betreffende deuren hebt besteld”)

[werknemer] heeft terecht aangevoerd dat het (latere) verwijt van Oasen dat [werknemer] op willekeurige gronden voor [opdrachtnemer] heeft gekozen, buiten de reikwijdte van de in ontslaggrond 6 geformuleerde dringende reden valt. Dit verwijt heeft Oasen immers niet ten grondslag gelegd aan het ontslag op staande voet, zodat dit niet kan worden betrokken bij de vraag of dit ontslag rechtsgeldig is verleend. Voor het overige is het hof van oordeel dat dit verwijt onvoldoende is onderbouwd, mede gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen.

Het eerste deel van de zesde ontslaggrond betreft het volgens Oasen ten onrechte goedkeuren door [werknemer] van facturen van [opdrachtnemer] waarbij [opdrachtnemer] het gebruik van een diamantboor in rekening had gebracht. Tussen partijen is in geschil of de kosten van het gebruik van de diamantboor van [opdrachtnemer] onderdeel uitmaakten van het uurtarief van [opdrachtnemer] . Oasen heeft verwezen naar het “Myflex contract” als bijlage bij het rapport van Bureau […] , zonder daarbij bijzonderheden te noemen. In artikel 6.1 van het contract (overigens een contract tussen [opdrachtnemer] en Myflex) valt te lezen dat het uurtarief “all-in” is, tenzij anders is overeengekomen. [werknemer] heeft verwezen naar een e-mail uit 2016 van [medewerker] van Oasen (productie 7 bij inleidend verzoekschrift) waarin een aantal werktuigen is genoemd dat kennelijk onderdeel is van het uurtarief en een aantal werktuigen die daar kennelijk niet deel van uitmaken. De diamantboor wordt in deze e-mail niet genoemd. Volgens zijn verklaring bij Bureau […] is [werknemer] ervan uitgegaan dat de diamantboor niet behoort tot het all-in uurtarief. Uit de verklaring van [opdrachtnemer] bij Bureau […] valt af te leiden dat [opdrachtnemer] op enig moment een boor heeft aangeschaft en dat Oasen eerst een boor huurde die echter steeds kapot ging. Hij heeft ook verklaard dat de monteurs van Oasen de boor vaak bij hem kwamen halen, dat hij dat zo met Van Klaveren had afgesproken. In het licht van deze verklaring, die Oasen overigens niet in haar beschouwingen heeft betrokken, acht het hof het begrijpelijk dat [werknemer] ervan is uitgegaan dat de diamantboor niet in het all-in uurtarief was begrepen en dat [opdrachtnemer] gerechtigd was het gebruik ervan afzonderlijk in rekening te brengen. [opdrachtnemer] heeft in zijn verklaring bij Bureau […] erkend dat hij teveel dagen voor de boor, prikker en het zagen heeft gerekend aan Oasen. Hij heeft echter ook verklaard dat [werknemer] daarvan niet op de hoogte was. Oasen verwijt [werknemer] in dit verband dat [werknemer] de facturen van [opdrachtnemer] niet dan wel onvoldoende heeft gecontroleerd. In de visie van Oasen was het niet logisch dat de materialen (prikker, asfaltboor en diamantboor) de gehele dag werden gebruikt en had [werknemer] moeten constateren dat de kosten disproportioneel waren. Oasen heeft in de toelichting op grief 3 ook naar voren gebracht “ [werknemer] heeft zelfs aangegeven dat hij de uren voor het gebruik van de diamantboor consequent aanvulde tot 8 uren”. Het is het hof niet duidelijk geworden waar [werknemer] dat laatste zou hebben “aangegeven”. Het hof heeft een dergelijke uitlating van [werknemer] in elk geval niet gelezen in diens verklaring bij Bureau […] (hij heeft daar verklaard “Het wordt in dagdelen gedeclareerd”). Wat de controle op het door [opdrachtnemer] gefactureerde gebruik van werktuigen betreft, heeft Oasen haar verwijt onvoldoende gemotiveerd tegenover de verklaring die [werknemer] daarover heeft afgelegd bij Bureau […] . [werknemer] heeft verklaard dat hij dergelijke facturen globaal controleert, dat hij wel eens navraag doet, dat de monteurs de diamantboor soms zelf gaan halen bij [opdrachtnemer] of dat [opdrachtnemer] zelf wel eens naar zijn huis rijdt om de boor op te halen en dat de inzet van de boor lastig te controleren is. Ook indien zou worden aangenomen dat [werknemer] in dit opzicht steken heeft laten vallen, zijn de stellingen van Oasen onvoldoende uitgewerkt om te kunnen aannemen dat [werknemer] [opdrachtnemer] heeft willen bevoordelen. Zij heeft weliswaar in de ontslagbrief geschreven dat het naar schatting gaat om een bedrag van € 20.000,- tot € 30.000,- gedurende anderhalf jaar, maar onduidelijk is of het daarbij gaat om het gebruik van werktuigen dat in haar visie niet had mogen worden gedeclareerd of om te veel gedeclareerde uren, nog daargelaten dat namens Oasen ter zitting in hoger beroep is meegedeeld dat aan de genoemde bedragen geen concrete berekening ten grondslag ligt.

Het tweede verwijt in de zesde ontslaggrond is het goedkeuren door [werknemer] van een factuur van [opdrachtnemer] van 13 december 2017 voor werkzaamheden aan de Veenzoom te Gouda. [werknemer] heeft de afdeling inkoopfacturen gevraagd de factuur te boeken op een ander projectnummer dan door [opdrachtnemer] aangegeven en daarmee heeft [werknemer] volgens Oasen geprobeerd de factuur te verbloemen. Oasen heeft betwist dat het bij de werkzaamheden van [opdrachtnemer] om andere werkzaamheden zou gaan dan de werkzaamheden van [naam ] aan de Veenzoom. Een en ander is besproken tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep. [opdrachtnemer] heeft daar uiteengezet dat het ging om een project in een woonwijk waarvoor het water moest worden afgesloten en dat met twee ploegen, elk aan een eigen kant van de straat, is gewerkt om een en ander zo snel mogelijk te doen. Bij de ene ploeg was [opdrachtnemer] betrokken, bij de andere [naam ] . Bij [opdrachtnemer] is schade ontstaan op woensdag en [opdrachtnemer] heeft deze vervolgens op zaterdag gerepareerd. [opdrachtnemer] heeft deze reparatie op het verkeerde projectnummer (het hof begrijpt: hetzelfde projectnummer als de aanvankelijke werkzaamheden) gezet en [werknemer] heeft dat gecorrigeerd. Op de tegenwerping van de zijde van Oasen ter zitting dat het dan niet terecht was dat [opdrachtnemer] een factuur heeft gestuurd voor het herstel omdat [opdrachtnemer] daarvoor aansprakelijk was, heeft [werknemer] geantwoord dat dit niet klopt omdat het de monteurs van Oasen waren die wegens, kort gezegd, de taakverdeling verantwoordelijkheid droegen voor de graafwerkzaamheden en de schade hebben veroorzaakt. Namens Oasen is ter zitting naar voren gebracht dat het verzekeringswerk zou moeten zijn en dat [opdrachtnemer] aansprakelijk is voor door hem zelf veroorzaakte schade. Wat hiervan verder zij, deze discussie ter zitting heeft duidelijk gemaakt dat aan de boeking van de factuur van [opdrachtnemer] op een ander projectnummer kennelijk een ander motief ten grondslag lag dan Oasen heeft verondersteld, terwijl op grond van de uiteenzetting van [werknemer] aannemelijk is dat het andere projectnummer verband hield met reparatiewerkzaamheden en derhalve niet met de aanvankelijke graafwerkzaamheden. Gelet op het verweer dat de opgetreden schade niet kan worden toegerekend aan het handelen van [opdrachtnemer] maar aan dat van Oasen zelf, kan niet als vaststaand worden aangenomen dat de factuur voor het herstelwerk ten onrechte is goedgekeurd door [werknemer] , laat staan dat die goedkeuring zou kunnen bijdragen aan het aannemen van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Op het hier overwogene strandt ook de stelling van Oasen dat voor het desbetreffende project dubbel is gefactureerd.

De kantonrechter heeft overwogen dat uit de door [monteur 2] en [monteur 1] afgelegde verklaringen volgt dat [monteur 2] op initiatief van [monteur 1] twee koppelingen heeft gebracht naar de woning van [werknemer] , waar [monteur 1] in zijn vrije tijd bezig was met de aanleg van leidingen en waar [werknemer] op dat moment ook aanwezig was, en daar heeft achtergelaten. De kantonrechter heeft verder overwogen dat uit de verklaringen niet kan worden opgemaakt op welke wijze [werknemer] hierbij betrokken is geweest en evenmin dat de koppelingen ook daadwerkelijk zijn gebruikt in de woning, zodat de omstandigheden onvoldoende zijn komen vast te staan.

Na hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de eerste ontslaggrond, is aan dit verwijt in hoger beroep de grond komen te ontvallen.

Recapitulerend zijn van de dertien redenen die Oasen aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd vier gronden niet komen vast te staan. Het hof merkt overigens de vier gronden die niet zijn komen vast te staan (de eerste, zesde, zevende en dertiende) aan als de ernstigste. Daarbij gaat het om het misbruik maken van een leidinggevende positie en belangenverstrengeling. Wat de overige gronden betreft (de tweede tot en met vijfde en de achtste tot en met twaalfde, voor zover hiervoor als vaststaand aangenomen) komt ook het hof tot het oordeel dat deze, ook in samenhang bezien, van onvoldoende gewicht zijn om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Inderdaad heeft [werknemer] op diverse punten niet correct gehandeld en heeft hij als leidinggevende bijgedragen aan een niet in alle opzichten juiste cultuur binnen Oasen. Het hiervan aan [werknemer] te maken verwijt - óók indien in aanmerking wordt genomen dat [werknemer] daarover naderhand niet steeds open kaart heeft gespeeld - is echter niet van een zodanige ernst dat dat een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert. Enkele van de ontslaggronden heeft Oasen reeds zelf gerelativeerd en bij een aantal heeft het hof hiervoor belangrijke relativeringen geplaatst. De kantonrechter heeft terecht overwogen dat de aard en ernst van de besproken redenen, voor zover als vaststaand aangenomen, moeten worden afgewogen tegen de lange duur van het dienstverband van [werknemer] bij Oasen (35 jaar) en de wijze waarop [werknemer] zijn functie bij Oasen heeft vervuld. Ook in hoger beroep moet worden vastgesteld dat niet is gesteld of is gebleken dat [werknemer] eerder aanmerkingen heeft gehad op zijn functioneren. Verder speelt een rol de leeftijd van [werknemer] (ten tijde van het ontslag 58 jaar). De omstandigheid dat [werknemer] er betrekkelijk snel in is geslaagd elders werk te vinden, neemt niet weg dat ten tijde van het geven van het ontslag op staande voet de verwachting gewettigd was dat het ontslag ernstige gevolgen voor [werknemer] zou hebben.

Het voorgaande brengt mee dat ook grief 7 faalt.

In grief 8 bestrijdt Oasen het oordeel van de kantonrechter dat ook geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [werknemer] .

Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat de rechter terughoudend moet zijn met het aannemen van ernstige verwijtbaarheid en dat daarvan slechts sprake is in duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werknemerschap. Bij de in dat kader genoemde voorbeelden is onder andere gedacht aan de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. Het hof realiseert zich dat het hiervoor als vaststaand heeft aangenomen dat [werknemer] twee koppelingen die eigendom waren van Oasen heeft gebruikt ten behoeve van zijn eigen woning. Onder de hiervoor besproken omstandigheden kan echter niet worden gezegd dat deze gedraging van [werknemer] zodanig ernstig was dat gesproken kan worden van ernstig verwijtbaar handelen. Dat zou mogelijk anders zijn indien aanwijzingen zouden bestaan dat [werknemer] zich hieraan vaker schuldig had gemaakt of te vrezen zou zijn dat [werknemer] zijn gedraging in de toekomst zou herhalen, maar noch het een noch het ander doet zich voor. Ook de overige redenen die Oasen aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd voor zover hiervoor feitelijk juist bevonden, kunnen niet worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen in de eerder bedoelde zin, óók niet bezien in onderlinge samenhang. Dit geldt ook voor hetgeen Oasen overigens heeft gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof komt daarom tot hetzelfde oordeel als de kantonrechter, zodat grief 8 geen succes heeft.

De grieven 9 tot en met 12 behoeven na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. Wat de door Oasen in grief 12 aan de orde gestelde onderzoekskosten van Bureau […] betreft, verdient nog het volgende opmerking. Het zwaartepunt bij dit onderzoek lag bij de kwesties die Oasen aan de orde heeft gesteld in de eerste, zesde en zevende ontslaggrond. Nu de desbetreffende verwijten hiervoor ongegrond zijn bevonden, bestaat geen grondslag voor de aanspraak van Oasen tot vergoeding van onderzoekskosten.

De slotsom van het principaal beroep is dat de grieven 1 tot en met 12 niet tot vernietiging van de bestreden beschikkingen kunnen leiden. Bij deze uitkomst behoort de kostenveroordeling in eerste aanleg in stand te blijven, zodat ook grief 13 faalt, en behoort Oasen te worden veroordeeld in de kosten van het principale beroep.

Ter bespreking resteren nog de eerste, derde en vierde grief in incidenteel beroep.

In zijn eerste grief keert [werknemer] zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van zijn verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding. De kantonrechter heeft in dat verband allereerst overwogen dat op grond van artikel 7:681 lid 1 BW aan de werknemer een vergoeding kan worden toegekend in geval een ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat een niet rechtsgeldig gegeven opzegging de werkgever ernstig valt aan te rekenen en dat daarmee de mogelijkheid tot toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer is gegeven. Voor zover [werknemer] heeft bedoeld te stellen dat een niet rechtsgeldige opzegging per definitie aanspraak geeft op een billijke vergoeding, faalt de grief. Artikel 7:681 BW bepaalt immers dat de rechter een billijke vergoeding kan toekennen en niet dat dit moet. In dit verband overweegt het hof het volgende.

De kantonrechter heeft overwogen dat [werknemer] wel verwijtbaar heeft gehandeld, maar dat dit mede vanwege de lengte van het dienstverband en zijn functioneren in het verleden niet zwaarwichtig genoeg is voor een dringende reden. En voorts dat [werknemer] inmiddels ander werk heeft gevonden, zij het tegen een (iets) lager salaris. Ten slotte is overwogen dat aan [werknemer] een transitievergoeding is toegekend en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en dat er daarnaast geen aanleiding is om ook een billijke vergoeding toe te kennen. Het hof sluit zich bij deze overwegingen aan. Daaraan kan nog het volgende worden toegevoegd. [werknemer] heeft erop gewezen dat hij weliswaar snel na het ontslag ander werk heeft gevonden, maar dat hij niettemin inkomensschade en pensioenschade lijdt. [werknemer] heeft daarbij niet inzichtelijk gemaakt op basis van welke gegevens hij tot een voorlopig geschat bedrag aan pensioenschade van € 40.000,- bruto is gekomen. Niettemin kan reeds aan de hand van de door hemzelf genoemde bedragen worden geconcludeerd dat [werknemer] geen inkomensschade en pensioenschade lijdt. Bij vergelijking tussen de situatie zonder de opzegging en de situatie waarin [werknemer] zich thans bevindt, is deze door hem gestelde schade immers gecompenseerd door de toegekende transitievergoeding en de vergoeding wegens onregelmatige opzegging van (samen) bijna € 100.000,- bruto. Anders dan [werknemer] heeft bepleit, ziet het hof in het handelen van Oasen in de gegeven omstandigheden geen aanleiding nog een aanvullende vergoeding toe te kennen in verband met het ‘preventieve karakter’ van de billijke vergoeding. Dit geldt temeer daar de handelwijze van [werknemer] ook niet in alle opzichten even correct is geweest. [werknemer] heeft ten slotte gevraagd om enige compensatie voor de immateriële schade die hij door het verwijtbaar handelen van Oasen heeft geleden in verband met emotionele spanningen en de impact op zijn psychische gesteldheid, maar de stellingen van [werknemer] kunnen niet de conclusie dragen dat de gebeurtenissen rond het ontslag hebben geleid tot een aantasting in zijn persoon.

De eerste grief van [werknemer] faalt.

In zijn derde grief komt [werknemer] op tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door hem verzochte toekenning van een jubileumuitkering. Deze grief stuit af op de niet door [werknemer] bestreden uitleg van Oasen van artikel 2.1.5 van de desbetreffende cao (op welke bepaling [werknemer] zijn aanspraak baseert), welke uitleg erop neerkomt dat deze bepaling slechts van toepassing is in de gevallen geregeld in de artikelen 2.1.3 en 2.1.4 van deze cao.

In zijn vierde grief klaagt [werknemer] dat de kantonrechter heeft nagelaten de bestreden beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zoals door hem was verzocht. De klacht is ongegrond omdat [werknemer] in eerste aanleg geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad had verzocht. Het hof zal de bestreden eindbeschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren nu [werknemer] hierom in hoger beroep alsnog heeft verzocht.

Ook de grieven in het incidentele beroep kunnen niet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikkingen. In de gegrondheid van de tweede (incidentele) grief van [werknemer] ziet het hof aanleiding om te beslissen dat ieder van partijen de eigen kosten van het incidentele beroep draagt.