Uitspraken

Beoordeling

9. De Heer heeft ter zitting verduidelijkt dat zij, voor zover het betreft de maaiwerkzaamheden in 2020, nog slechts aanspraak maakt op nakoming van een (gestelde) betalingsverplichting van de Gemeente c.s. Dat roept de vraag op of deze vordering voldoende spoedeisend is voor een beoordeling in kort geding. Daarvoor is volgens vaste rechtspraak onder meer vereist dat er een zodanig spoedeisend belang is dat een onmiddellijke voorziening geboden is. De Heer heeft niets gesteld omtrent een zodanig spoedeisend belang. Voor zover het betreft de (gestelde) betalingsverplichting voor maaiwerkzaamheden in 2020, stuiten de vorderingen van De Heer dus af op een gebrek aan spoedeisend belang. Dat betekent dat de vorderingen van De Heer in dit kort geding uitsluitend moeten worden beoordeeld met het oog op in 2021 te verrichten maaiwerkzaamheden. Het hof zal de grieven van De Heer hierna vanuit dat gezichtspunt bespreken.

10. De eerste grief van De Heer is gericht tegen overweging 4.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter, waarin de voorzieningenrechter het betoog van De Heer verwerpt dat tussen haar en de Gemeente een overeenkomst tot stand gekomen is. Deze grief kan als volgt worden samengevat. Volgens De Heer bevatte de brief van de Gemeente van 30 januari 2020 een onvoorwaardelijke toezegging dat een overeenkomst met haar zou worden gesloten die inhield dat zij het werk zou uitvoeren zoals omschreven in het Bestek. Aan deze overeenkomst is uitvoering gegeven met het startgesprek dat op 5 maart 2020 is gevoerd. De ondertekening van de overeenkomst was nog slechts een formaliteit. Als er nog geen sprake was van een overeenkomst, dan is bij De Heer het gerechtvaardigd vertrouwen ontstaan dat een overeenkomst gesloten zou worden. Een beroep op paragraaf 2.9 van de Aanbestedingsleidraad is in die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Als deze bepaling al van toepassing is, dan moet de Gemeente c.s. worden bevolen alsnog de overeenkomst aan te gaan.

11. Het hof volgt De Heer niet in dit betoog. Paragraaf 2.9 van de Aanbestedingsleidraad laat er geen misverstand over bestaan dat een overeenkomst eerst tot stand komt als er volledige overeenstemming is en beide partijen een schriftelijke overeenkomst hebben ondertekend. Aan deze totstandkomingsvereisten is niet voldaan. Om te beginnen was er geen volledige overeenstemming. In het eerste overleg op 5 maart 2020 bleek immers dat partijen van mening verschilden over de omvang van de werkzaamheden (zie over dit verschil van inzicht ook hierna onder 17.) Dit verschil van inzicht is vervolgens niet weggenomen, toen bleek dat De Heer voor het maaien van de natte taluds een extra bedrag in rekening wilde brengen dat voor de Gemeente c.s. niet aanvaardbaar was. Daarnaast was er geen door beide partijen ondertekende, schriftelijke overeenkomst.

12. De brief van 30 januari 2020 bevat geen onvoorwaardelijke toezegging om een overeenkomst aan te gaan. De Gemeente c.s. stelt in deze brief dat zij tot een voorgenomen gunning is gekomen en voornemens is de Opdracht aan De Heer c.s. te gunnen (onderstreping van het hof). Dat is geen onvoorwaardelijke toezegging. In de volgende alinea van de brief staat weliswaar dat de Gemeente met De Heer de overeenkomst zal aangaan, en dat een afspraak zal worden gemaakt voor een startgesprek en het ondertekenen van de overeenkomst, maar deze mededelingen moeten worden gelezen in het licht van hetgeen eraan vooraf gaat alsmede in het licht van de Aanbestedingsleidraad en het in paragraaf 2.9 daarvan opgenomen totstandkomingsvoorbehoud. De Heer kon aan de brief dan ook geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de Gemeente c.s. een overeenkomst zou aangaan. De Heer heeft de brief ook niet als zodanig opgevat, blijkens haar e-mail van 17 april 2020 die is geschreven nadat was gebleken dat partijen van mening verschilden over de uitleg van het Bestek. Uit de hiervoor in 4. onder n) aangehaalde passages blijkt duidelijk dat De Heer er op dat moment niet van uitging dat reeds een overeenkomst tot stand was gekomen, of dat de Gemeente zich onvoorwaardelijk had verbonden een overeenkomst aan te gaan.

13. Het hof kan ook niet inzien waarom de Gemeente c.s. in deze omstandigheden zich niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op het totstandkomingsvoorbehoud van paragraaf 2.9 van de Aanbestedingsleidraad zou mogen beroepen. Juist in een situatie als de onderhavige, waarin een voornemen bestaat tot gunning maar vervolgens blijkt dat een verschil van inzicht bestaat over de uitleg van de aanbestedingsstukken, moet de Gemeente c.s. een beroep kunnen doen op het totstandkomingsvoorbehoud.

14. De eerste grief van De Heer stuit hierop af.

15. Met haar tweede grief komt De Heer op tegen overweging 4.5 van het bestreden vonnis. Daarin oordeelt de voorzieningenrechter dat de kennelijke tegenstrijdigheid in het Bestek voldoende reden vormt voor intrekking van de aanbesteding. Volgens De Heer was de reden voor intrekking niet een kennelijke tegenstrijdigheid in het Bestek, maar het feit dat er onenigheid was ontstaan omdat De Heer niet bereid was om de interpretatie van de Gemeente c.s. van het Bestek te volgen. Daarnaast verwijt De Heer de Gemeente c.s. dat zij achteraf nieuwe redenen voor de intrekking heeft aangevoerd. Het achteraf aanvullen van de intrekkingsbeslissing met nieuwe redenen is volgens De Heer in strijd met de Aanbestedingswet 2012.

16. Het hof neemt bij de beoordeling van deze grief tot uitgangspunt het arrest Croce Amica (arrest van 11 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2435). In dat arrest heeft het Hof van Justitie overwogen dat het een aanbestedende dienst vrij staat een aanbesteding in te trekken, ook als er nog maar één inschrijver over is, op voorwaarde dat de aanbestedende dienst daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht neemt. Op grond van deze beginselen is de aanbestedende dienst verplicht om de redenen voor zijn besluit tot intrekking aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen. In lijn met dit arrest is in paragraaf 2.10 van de Aanbestedingsleidraad bepaald dat de Gemeente c.s. zich het recht voorbehoudt om onder opgaaf van redenen niet te gunnen of de aanbesteding stop te zetten.

17. De Gemeente heeft in haar e-mail van 10 juni 2020 aan De Heer als reden voor de intrekking genoemd “de onenigheid die ontstaan is over de interpretatieverschillen”. Daarmee doelt de Gemeente op de interpretatie van (onder meer) bestekspost 11010 en Bijlage 5 bij het Bestek. Volgens de Gemeente c.s. moest dit onderdeel van het Bestek zo worden uitgelegd dat zowel de bodem (het watervoerende deel (A) in het plaatje van “Regiem 1” in Bijlage 5, zie 4. onder g) hierboven) als de natte taluds (natte talud (B) in het plaatje) gemaaid dienden te worden. Voor die uitleg pleit dat de kop van de bestek luidt: “Uitmaaien nat profiel van watergang”. Partijen zijn het erover eens dat onder “nat profiel” zowel de bodem als de natte taluds moeten worden verstaan. Voor die uitleg pleit verder dat in de beschrijving van “Regiem 1” staat: “[h]et uitmaaien van de bodem (A) en het natte talud (B; alle vegetatie verwijderen aan beide zijden”. Anderzijds wordt in de omschrijving van (onder meer) bestekspost 110010 gesproken over “het maaien van het watervoerende deel”. In het plaatje van “Regiem 1” omvat het watervoerende deel (A) alleen de bodem. Op grond daarvan interpreteerde De Heer het Bestek aldus, dat alleen de bodem hoefde te worden uitgemaaid. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de voorzieningenrechter dat voor beide interpretaties iets te zeggen valt. Er bestond dus een reëel verschil van inzicht over de uitleg van het Bestek. Dat rechtvaardigde de intrekking van de aanbesteding.

18. De Gemeente heeft deze reden voor de intrekking van de aanbesteding vermeld in de e-mail aan De Heer van 10 juni 2020. Daarmee heeft de Gemeente c.s. voldaan aan het transparantiebeginsel. (Het gelijkheidsbeginsel speelt in dit geval geen rol omdat er slechts één inschrijver was.) De Heer legt de nadruk op de onenigheid genoemd door de Gemeente, en stelt dat die onenigheid de ware reden voor de intrekking is geweest. Het hof is het eens met de Gemeente c.s. dat De Heer een kunstmatig onderscheid probeert te maken tussen het interpretatieverschil en de onenigheid die daarvan het gevolg is geweest. Er bestond onenigheid over de interpretatie van het Bestek en dat is volgens de e-mail van de Gemeente van 10 juni 2020 de reden geweest voor de intrekking van de aanbesteding. Het feit dat De Heer niet is uitgenodigd voor de daaropvolgende onderhandse aanbesteding voor 2020 maakt dat niet anders. Daarvoor had de Gemeente c.s. een andere reden, te weten het feit dat met De Heer al was gesproken over de prijzen van de werkzaamheden en een eerlijke mededinging bij deelname van De Heer dus niet was gegarandeerd. De vraag of de Gemeente c.s. daartoe kon besluiten nadat zij De Heer in de e-mail van 10 juni 2020 had medegedeeld dat De Heer de mogelijkheid zou krijgen om in te schrijven op de nieuwe aanbesteding staat in hoger beroep niet ter discussie. Het kan verder in het midden blijven of de Gemeente c.s. nog een beroep kan doen op andere redenen voor de intrekking die zij later (in de e-mails van 3 en 7 juli 2020) heeft genoemd, nu de reden die zij in de e-mail van 10 juni 2020 heeft genoemd de intrekkingsbeslissing reeds kan dragen.

19. Grief 2 faalt eveneens.

20. De derde grief van De Heer ziet op overwegingen 4.2, 4.5, 4.6 en 4.7 van het vonnis, waarin de voorzieningenrechter heeft overwogen dat sprake was van een tegenstrijdigheid in het Bestek, en dat als gevolg van deze tegenstrijdigheid gunning op basis van de oorspronkelijke aanbesteding niet mogelijk was zonder discussie over het maaien van de natte taluds en de tarieven daarvoor. Volgens De Heer was er geen tegenstrijdigheid, en kan de desbetreffende bestekspost alleen zo worden uitgelegd als zij heeft gedaan. Daartoe voert De Heer aan dat de Gemeente c.s. expliciet is afgeweken van de standaardbeschrijving in de RAW-systematiek, die alleen onderscheid maakt tussen droog en nat profiel en geen nader onderscheid (tussen bodem en taluds) binnen het natte profiel. Vanwege deze expliciete afwijking en het gebruik van de letter (A) en de rode kleur in Bijlage 5, kan het nat profiel van de watergang naar objectieve maatstaven alleen de bodem omvatten. Ter ondersteuning van haar uitleg verwijst De Heer naar de e-mail van de helpdesk van het CROW van 1 oktober 2020 (zie het citaat onder s) in 4. hierboven). Aan de opinie van het CROW komt volgens De Heer gezag toe nu het CROW de RAW-systematiek heeft opgesteld.

21. Deze grief stuit af op hetgeen het hof hiervoor naar aanleiding van de tweede grief heeft overwogen. Er zijn verschillende interpretaties mogelijk van het Bestek. Dat in het Bestek expliciet is afgeweken van de standaardbeschrijving in de RAW-systematiek is het standpunt van De Heer, en als zodanig niet (mede)bepalend voor de uitleg van het Bestek. In de visie van de Gemeente c.s. beoogt het Bestek aan te sluiten op de RAW-systematiek en volgt ook uit Bijlage 5 dat het te maaien nat profiel zowel de bodem als de natte taluds omvat. Die uitleg is op zijn minst verdedigbaar, ook naar objectieve maatstaven. De e-mail van de helpdesk van CROW leidt niet tot een ander oordeel. Aan de mening van de helpdesk van CROW komt geen bijzonder gezag toe nu het niet gaat om de uitleg van de RAW-systematiek maar om de betekenis van een document (Bijlage 5) dat geen deel uitmaakt van die systematiek. Bovendien heeft de helpdesk van CROW zich alleen op informatie van De Heer gebaseerd en heeft zij geen kennis kunnen nemen van de redenen waarom volgens de Gemeente c.s. het Bestek ook de natte taluds omvat. Dat wordt onderstreept door de in de e-mail opgenomen disclaimer dat de reactie van de helpdesk van CROW niet in rechte mag worden gebruikt nu de helpdesk afgaat op de informatie van de vragensteller en geen eigen onderzoek doet naar de relevante feiten en omstandigheden.

22. Nu alle grieven falen, zal het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal De Heer in de proceskosten worden veroordeeld.