Uitspraken

Definitions

Primary Creditor Liabilities

( a) first, the Senior Lender Liabilities and the Hedging Liabilities pari passu and without any preference between them; and

( b) second, the Mezzanine Liabilities.

Transaction Security

( a) first, the Senior Lender Liabilities and the Hedging Liabilities pari passu and without any preference between them;

( b) second, the Mezzanine Liabilities.

Subordinated, Intra-Group and Holdco Liabilities

( a) Each of the Parties agrees that the Subordinated Liabilities, the Intra-Group Liabilities and the Holdco Liabilities are postponed and subordinated to the Liabilities owed by the Debtors to the Primary Creditors.

( b) This Agreement does not purport to rank any of the Subordinated Liabilities, the Intra-Group Liabilities or the Holdco Liabilities as between themselves.

Restriction on Payment: Subordinated Liabilities

( a) that Payment is permitted under Clause 8.2 (Permitted Payments: Subordinated Liabilities); or

( b) the taking or receipt of that Payment is permitted under Clause 8.8 (Permitted Enforcement: Subordinated Creditors).

Permitted Payments: Subordinated Liabilities

( a) the Payment is expressly permitted by the Senior Facilities Agreement and the Mezzanine Facility Agreement; or

( b) the Majority Senior Creditors and the Majority Mezzanine Lenders or, after the Senior Discharge Date, the Majority Mezzanine Lenders, consent to that Payment being made.

Payment obligations continue

H Sarl] heeft met het oog op de verwerving van de aandelen in [Y BV] een bedrag van € 43.700.000 aan eigen vermogen ingebracht in belanghebbende. Dit bedrag is binnen de fiscale eenheid ingebracht in - uiteindelijk - [B BV]. Daarnaast heeft [B BV] van diverse banken en financiële instellingen vreemd vermogen aangetrokken tot een bedrag van € 129.000.000. Dit bedrag bestaat uit:

1. een "Senior Facility" verstrekt door een syndicaat van banken onder leiding van de Rabobank ten bedrage van € 101.500.000. De Senior Facility Agreement is gedagtekend 14 april 2011. Uiteindelijk is voor een bedrag van € 91.500.000 aan senior facilities verstrekt aan [B BV].

2. een "Mezzanine Facility" verstrekt door [F Capital] ten bedrage van € 27.500.000. De "Mezzanine Facility Agreement" is gedagtekend 15 april 2011.

Verder is door de Rabobank een "Payment in Kind Facility" (PIK-lening) ten bedrage van € 21.000.000 verstrekt aan belanghebbende. De "Payment in Kind Facility Agreement" is gedagtekend 14 april 2011.

Op 13 april 2011 heeft [C Fund] een zogenoemde concentratiemelding gedaan bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa), waarin onder meer het volgende is vermeld (voetnoten niet opgenomen):

Gegevens

Beschrijving van de bedrijfsactiviteiten van de betrokken ondernemingen en de sectoren waarin zij werkzaam zijn

Beschrijf het karakter van de operatie

Op 29 april 2011 heeft de NMa het volgende besluit genomen in reactie op de concentratiemelding door [C Fund]:

Belanghebbende, [A BV] and [B BV]

General principle

Op 25 mei 2011 heeft [H Sarl] aan de aandeelhouders van [G Sarl] "preferred equity certificates" (PEC's) uitgegeven voor een bedrag van in totaal € 57.000.000. Ter zake van de uitgifte van de PEC's is een "Preferred Equity Certificates Subscription Agreement" (PEC-overeenkomst) gesloten, waarin het volgende is bepaald:

This Agreement is governed by and shall be construed in accordance with the laws of the Grand-Duchy of Luxembourg.

Subject to the limitations in Section 2, the Yield for each PEC for any Accrual Period or the Initial Accrual Period shall be an amount equal to the product of (i) a fraction, the numerator of which is the actual number of days in the Accrual Period (but no more than 365) and the denominator of which is 365, (ii) the Applicable Rate and (iii) Par Value of each PEC. Such amounts accrued at any time for all Accrual Periods since the Date of Issuance, whether or not declared, are herein called the Yield.

The unpaid Yield on the PECs shall be due and payable to the PEC Holders on each Payment Date only if and to the extent that it is declared by the Board of Managers which will occur if (i)) [H Sarl] has enough funds available to settle its liabilities to all other ordinary or subordinated creditors, whether privileged, secured or unsecured, after any such payment, (ii) [H Sarl] is not Insolvent immediately before and will not become Insolvent after giving effect to such payment, and (iii) such payment will not violate (a) any covenant contained in or (b) result in a default under any agreement or other financial obligation of [H Sarl].

Unpaid Yield, which has accrued on each Payment Date, shall continue to be due to the PEC Holder(s) and shall accrue annually (…)

Redemption on Mandatory Redemption Date

Redemption upon Liquidation of [H Sarl]

Optional Redemption by [H Sarl]

The PECs are not freely transferable without the prior written consent of [H Sarl] (which consent shall not be unreasonably withheld) except for any transfer of PECs to an Affiliate of the PECs Holder.

Ranking

Voting Rights

Op grond van de PEC-overeenkomst nemen de subfondsen en de [D CV’s] (alsmede [L Spa] en [K SC]) deel in de PEC's in nagenoeg dezelfde verhouding als hun kapitaaldeelname in [G Sarl].

Op 25 mei 2011 zijn de statuten van [G Sarl] gewijzigd. Daarin zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

Op 27 mei 2011 zijn tevens de statuten van [H Sarl] gewijzigd. Daarin zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

- three or, in case of a Boards of Managers of six members, four members shall be elected among the candidates proposed by [G Sarl] (the "Class A Managers");

- one member shall be elected among the candidates proposed by [M BV] (the "Class B Managers"); and

- one member shall be elected among the candidates proposed by [N SA] (the "Class C Manager").

H Sarl] heeft aan belanghebbende twee leningen verstrekt van respectievelijk € 57.000.000 en € 237.500 (de aandeelhoudersleningen). Daartoe hebben zij op 27 mei 2011 voor elke lening een "Shareholder Loan Agreement" gesloten. De aandeelhoudersleningen zijn onder gelijkluidende bepalingen overeengekomen. De Shareholder Loan Agreements bevatten onder meer de volgende bepalingen:

Belanghebbende is in het onderhavige boekjaar een bedrag van € 3.943.028 aan rente verschuldigd over de aandeelhoudersleningen.

Belanghebbende heeft nagenoeg het gehele bedrag van de geleende gelden (de aandeelhoudersleningen en de PIK-lening) binnen de fiscale eenheid doorgeleend aan [B BV], die deze – tezamen met het ingebrachte eigen vermogen en de door [B BV] aangetrokken bankleningen – heeft aangewend voor de koop van de aandelen [Y BV].

Op 27 mei 2011 is de [Y]-transactie "geclosed" door levering van de aandelen in [Y BV] aan [B BV]. Op dezelfde dag is [Y BV] met een aantal van haar dochtermaatschappijen gevoegd in de fiscale eenheid van belanghebbende.

De rechten en plichten uit hoofde van de SPA zijn op enig moment voorafgaand aan de levering van de aandelen [Y BV] door [C Fund] en de [D CV’s] met een assignment agreement overgedragen aan [B BV].

De structuur na de verwerving van [Y BV] op 27 mei 2011 ziet er, vereenvoudigd weergeven, als volgt uit:

Op 6 juni 2016 zijn de aandeelhoudersleningen omgezet in eigen vermogen (agio).

Op 10 april 2017 hebben [C Fund] en de [D CV's] de [Y-]groep verkocht aan de beursgenoteerde investeringsmaatschappij [O].

Belanghebbende heeft voor het onderhavige boekjaar een verlies aangegeven van € 4.989.153.

Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur de belastbare winst verhoogd met € 9.949.732, bestaande uit: (i) niet-aftrekbare rentekosten ad € 6.523.800; en (ii) niet-aftrekbare kosten in verband met de aankoop van een deelneming ad € 3.425.932. Het bedrag onder (i) bestaat uit € 5.351.995 (rente op aandeelhoudersleningen) en € 1.171.805 (rente op de PIK-lening). De Inspecteur heeft bij de correctie van de rente op de aandeelhoudersleningen ten onrechte de rente gecorrigeerd die binnen de fiscale eenheid is bijgeschreven op de lening tussen belanghebbende en [B BV]. Bij de uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur die correctie teruggenomen en de niet-aftrekbare rentekosten beperkt tot de rente op de aandeelhoudersleningen van € 3.943.028 en de rente verband houdende met de PIK-lening van € 1.171.805. In het verweerschrift voor de Rechtbank heeft de Inspecteur alsnog toegestaan dat de rente op de PIK-lening ten laste van de winst wordt gebracht. Verder hebben partijen in de procedure voor de Rechtbank een akkoord bereikt over de aftrekbaarheid van kosten ter zake van de aankoop van [Y BV] (aankoopkosten deelneming) voor een bedrag van € 1.385.655.

3. De Rechtbank heeft, voor zover van belang in hoger beroep, het volgende overwogen:

14. In zijn arrest van 21 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:640) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, indien een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde (parallelliteit), aan de dubbele zakelijkheidstoets zoals hiervoor bedoeld is voldaan:

"2.4.5.3 Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat moet worden aangenomen dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van het eerste lid van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. (…). Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling. Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, letter b, van artikel 10a van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, rechtsoverweging 2.7.3). Het gaat om beoordeling van deze omstandigheden in onderlinge samenhang (zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17-18, geciteerd in onderdeel 4.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal)."

15. Het is aan [belanghebbende] om haar stelling dat sprake is van parallelliteit aannemelijk te maken. De rechtbank acht [belanghebbende] hierin niet geslaagd. De vraag of sprake is van parallelliteit dient naar het oordeel van de rechtbank zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk te worden beoordeeld. In die beoordeling moeten, gegeven doel en strekking van artikel 10a van de Wet Vpb, alle schakels tussen de externe financiering en de belastingplichtige als bedoeld in dat artikel, worden betrokken. [H Sarl] heeft de leningen aan [belanghebbende] gefinancierd met de uitgifte van de PEC's. De uitgifte van de PEC's is vastgelegd in een document dat is getiteld "Terms and conditions of the preferred equity certificates". In paragraaf 1 van dit document wordt melding gemaakt van "the issuance and subscription of an aggregate number of 57,000,000 preferred equity certificates (the PEC's)". Naar het oordeel van de rechtbank valt hieruit op te maken dat, zoals [de Inspecteur] stelt, de geldverstrekkingen door de aandeelhouders van [H Sarl] naar Nederlands burgerlijk en fiscaal recht geen leningen zijn, maar dat het gaat om het aantrekken van eigen vermogen door [H Sarl] door middel van de uitgifte van certificaten van aandelen. Uit de gedingstukken komt verder naar voren dat betalingen van "yield" en "redemption" alleen kunnen plaatsvinden op aangeven van het bestuur van [H Sarl] en dan uitsluitend als [H Sarl] daardoor niet in solvabiliteitsproblemen komt en aan al haar andere, al dan niet achtergestelde, verplichtingen kan voldoen. Gelet op deze en alle andere bepalingen in dit document is de rechtbank van oordeel dat de uitgifte van de PEC's ziet op de inbreng van eigen vermogen in [H Sarl] en dat de ter zake daarvan uit te keren "yield" naar Nederlandse maatstaven niet kwalificeert als rente maar als een uitdeling. Naar het oordeel van de rechtbank is, gelet op het verschil in kwalificatie en voorwaarden, geen sprake van parallelliteit tussen de PEC's en de leningen van [H Sarl] aan [belanghebbende]. Dat de PEC's, naar [belanghebbende] onweersproken heeft gesteld, naar Luxemburgs recht wel worden aangemerkt als vreemd vermogen, maakt dit niet anders.

16. Bij de beantwoording van de vraag of ondanks het ontbreken van parallelliteit aan de leningen van [H Sarl] overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is van belang of sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 5 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1460 (het zogenoemde Mauritius-arrest)):

"3.1.2. In artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet wordt niet omschreven wiens overwegingen in de beschouwing moeten worden betrokken. Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. Als op concernniveau besloten zou worden dat aan de belastingplichtige de benodigde middelen alleen verstrekt zullen worden door middel van een lening verstrekt door een bepaalde andere concernmaatschappij, zou de belastingplichtige eenvoudig kunnen volhouden dat haar geen andere weg openstond dan in te gaan op het aanbod van die andere concernmaatschappij. Andere financieringsvormen zouden dan op concernniveau geblokkeerd zijn. Dit kan niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.

In hoger beroep is in geschil of het bedrag aan rente van € 3.943.028 (zie 2.31) dat belanghebbende is verschuldigd op de aandeelhoudersleningen aftrekbaar is. Het geschil spitst zich toe op de vraag of artikel 10a Wet Vpb in de weg staat aan aftrek van de rentelasten op de aandeelhoudersleningen. Voor zover artikel 10a Wet Vpb niet van toepassing zou zijn, is in geschil of de rentelasten op andere gronden niet ten laste van de belastbare winst kunnen worden gebracht (in het bijzonder op grond van artikel 8 Wet Vpb, artikel 8b Wet Vpb, artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb, artikel 10d Wet Vpb, de onzakelijkeleningjurisprudentie of toepassing van het leerstuk van fraus legis). Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de Inspecteur bevestigend.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar, tot vermindering van de aanslag tot nihil en tot vaststelling van het verlies van het onderhavige boekjaar op € 3.072.905 met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking heffingsrente.

De Inspecteur concludeert primair tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Subsidiair concludeert hij tot vermindering van de aanslag tot nihil en tot vaststelling van een verlies van € 300.956 (€ 870.123 -/- € 1.171.079). Meer subsidiair concludeert hij tot vermindering van de aanslag tot nihil en tot vaststelling van een verlies van € 2.948.876 (€ 870.123 -/- € 3.943.028 + € 124.029 (aftrekbeperking artikel 10d Vpb)).

In hoger beroep komt belanghebbende op tegen het oordeel van de Rechtbank dat ingevolge artikel 10a Wet Vpb de rente op de aandeelhoudersleningen niet in aftrek op de winst kan worden gebracht. Het Hof zal daarom eerst onderzoeken of dit oordeel juist is. Slechts indien het Hof tot het oordeel komt dat het hoger beroep op dit punt gegrond is en artikel 10a Wet Vpb niet aan aftrek van de rente op de aandeelhoudersleningen in de weg staat, komt de vraag aan de orde of de rente op een van de andere door de Inspecteur aangevoerde gronden niet aftrekbaar is.

Bij de beoordeling van de toepassing van artikel 10a Wet Vpb gaat het Hof veronderstellenderwijs ervan uit dat de aandeelhoudersleningen fiscaalrechtelijk als vreemd vermogen moeten worden aangemerkt.

Belanghebbende stelt dat de aandeelhoudersleningen geen verband houden met een 'besmette' rechtshandeling als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, Wet Vpb. Belanghebbende heeft daartoe aangevoerd dat de aandeelhoudersleningen zijn gebruikt voor de verwerving van [Y BV] en haar dochtermaatschappijen, die zijn gevoegd in de fiscale eenheid waarvan belanghebbende als moedermaatschappij deel uitmaakt. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de voeging in een fiscale eenheid niet leidt tot verbreking van het verband met de rechtshandeling.

Het Hof volgt belanghebbende niet in haar standpunt en overweegt daartoe als volgt. Artikel 10a, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Wet Vpb heeft onder andere betrekking op schulden die zijn verschuldigd aan een verbonden lichaam en die verband houden met de verwerving van een belang door de belastingplichtige in een lichaam dat na deze verwerving een met hem verbonden lichaam is. Niet in geschil is dat [H Sarl] een met belanghebbende verbonden lichaam is in de zin van artikel 10a, vierde lid, onderdeel b, Wet Vpb. Belanghebbende heeft de gelden van de aandeelhoudersleningen aangewend (via de gevoegde dochtermaatschappijen [A BV] en [B BV]) voor de verwerving van het belang in [Y BV]. Na de verwerving van het belang in [Y BV] is laatstgenoemde een met belanghebbende verbonden lichaam. De aandeelhoudersleningen houden derhalve verband met de verwerving van het belang in [Y BV] in de zin van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, Wet Vpb. Op grond hiervan is de rente op de aandeelhoudersleningen in beginsel in aftrek beperkt, behoudens toepassing van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, Wet Vpb.

De vorming van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en [Y BV] staat niet in de weg aan toepassing van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, Wet Vpb, aangezien ook na de voeging van [Y BV] sprake is van een verband tussen de aandeelhoudersleningen en de verwerving van het belang in [Y BV]. Dit is in overeenstemming met de bewoordingen van deze bepaling. Het Hof leidt uit de parlementaire geschiedenis af dat dit ook strookt met de bedoeling van de wetgever. Sinds de inwerkingtreding van de Wet werken aan winst (Stb. 2006, 631) per 1 januari 2007 vallen ook externe acquisities onder het bereik van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, Wet Vpb. Deze uitbreiding ging gepaard met de afschaffing van artikel 15ad (oud) Wet Vpb. De afschaffing van laatstgenoemde bepaling, en de integratie van die bepaling in artikel 10a Wet Vpb, is in de memorie van toelichting als volgt gemotiveerd (Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 3, p. 19 en 21):

Het beroep van belanghebbende op het arrest HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197 (het Italiaanse Telecomarrest), doet aan het voorgaande niet af. In dit arrest ging het om de vraag of de EU-rechtelijke vrijheid van vestiging eraan in de weg staat dat artikel 10a Wet Vpb van toepassing is op een lening die een in Nederland gevestigde moedervennootschap was aangegaan bij een verbonden lichaam met het oog op de financiering van een kapitaalstorting in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd. De Hoge Raad overwoog in dat verband dat indien de dochtervennootschap in Nederland zou zijn gevestigd, zij in een fiscale eenheid had kunnen worden opgenomen en dat artikel 10a Wet Vpb dan niet van toepassing zou zijn. Door de consolidatie binnen de fiscale eenheid zou namelijk geen sprake geweest zijn van een met een kapitaalstorting in de dochtermaatschappij verband houdende lening (zie r.o. 2.8.3 van het Italiaanse Telecomarrest). Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat eenzelfde redenering opgaat voor de situatie waarin een verworven lichaam wordt gevoegd in een fiscale eenheid, faalt die stelling. In geval van een kapitaalstorting door een moedermaatschappij in een dochtermaatschappij die al binnen een (hypothetische) fiscale eenheid is gevoegd, is deze kapitaalstorting voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb niet zichtbaar, aangezien die plaatsvindt binnen dezelfde belastingplichtige. Anders dan bij een dergelijke kapitaalstorting het geval is, gaat de verwerving van een lichaam noodzakelijkerwijs vooraf aan de voeging van dat lichaam als dochtermaatschappij in een fiscale eenheid. Uit het arrest HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3879, BNB 2011/185, kan worden afgeleid dat een moedermaatschappij op een ondeelbaar moment voorafgaand aan de vorming van een fiscale eenheid een belang verkrijgt in de verworven dochtervennootschap. De besmette rechtshandeling kan derhalve niet genegeerd worden als gevolg van de (al dan niet hypothetische) voeging van de betrokken moeder- en dochtermaatschappij in een fiscale eenheid.

Het beroep van belanghebbende op het arrest HR 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:687, BNB 2019/130, slaagt evenmin. In dit arrest over de heffing van het winstaandeel ging het om de vraag naar de toerekening van kosten en opbrengsten van het winningsbedrijf aan een winningsvergunning in de zin van de Mijnbouwwet. De aftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb was in dit arrest niet aan de orde. Voorts is de ratio van de betreffende bepalingen in de Mijnbouwwet, namelijk de neutrale toerekening van kosten aan een winningsbedrijf, niet vergelijkbaar met de ratio van de antimisbruikbepaling van artikel 10a Wet Vpb, die grondslaguitholling door renteaftrek beoogt te verhinderen. Derhalve kan uit dit arrest niet de conclusie worden getrokken dat het verband tussen een schuld en een besmette rechtshandeling wordt verbroken bij het aangaan van een fiscale eenheid.

Indien sprake is van een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam maar in feite aan een derde, moet zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling als zakelijk worden beschouwd in de zin van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb, indien voldoende parallellie bestaat tussen de interne en de externe lening. Daartoe dienen in ieder geval looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen in onderlinge samenhang te worden beoordeeld. Op de belastingplichtige rust de stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting door de inspecteur, de bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die kunnen meebrengen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam, in feite is verschuldigd aan een derde (zie HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640, BNB 2017/156 en HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:394, BNB 2019/98).

Bij de beoordeling van de vraag of de aandeelhoudersleningen feitelijk aan een derde zijn verschuldigd, gaat het Hof veronderstellenderwijs ervan uit dat de PEC's fiscaalrechtelijk als vreemd vermogen moeten worden aangemerkt, wat er zij van het oordeel van de Rechtbank hieromtrent.

Met betrekking tot de aandeelhouderslening van € 237.500 heeft belanghebbende niet gesteld dat sprake is van parallellie met een externe schuldfinanciering. Ten aanzien van deze lening moet derhalve worden geoordeeld dat deze niet in feite aan een derde is verschuldigd. De beoordeling hierna onder 5.11 tot en met 5.17 ziet derhalve uitsluitend op de aandeelhouderslening van € 57.000.000.

Voor parallellie is in de eerste plaats vereist dat de aandeelhouderslening in feite is verschuldigd aan een derde. Belanghebbende stelt dat de PEC-houders niet met belanghebbende zijn verbonden in de zin van artikel 10a, vierde lid, Wet Vpb en dus moeten worden aangemerkt als derden. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de PEC-houders deel uitmaken van een samenwerkende groep onder regie van [C GP] c.q. [C Management Company] en daarmee zijn aan te merken als een verbonden lichaam in de zin van artikel 10a, vierde lid, Wet Vpb. Aangezien verbondenheid volgens de Inspecteur ook kan worden geconstateerd op basis van een 'zeggenschapsbelang', stelt hij dat verbondenheid in het onderhavige geval daarnaast kan worden geconstateerd op basis van toerekening van de zeggenschap van de general partner van [C Fund] ([C GP] dan wel [C Management Company]) aan een samenwerkende groep die onder meer de achterliggende investeerders omvat, dan wel de gezamenlijke zeggenschap van de bedoelde general partner en de managing director van [D BV] over een dergelijke groep.

In het arrest HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:394, BNB 2019/98, heeft de Hoge Raad overwogen (r.o. 4.2.1):

Op grond van artikel 10a, vierde lid, onderdeel b, Wet Vpb wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige. De PEC-houders – de subfondsen, de [D CV's], [L Spa] en [K SC] – hebben ieder op zichzelf geen (aandelen)belang van ten minste een derde in belanghebbende (zie 2.8 en 2.19), zodat de achterliggende investeerders evenmin een belang van ten minste een derde in belanghebbende bezitten. De PEC's zijn derhalve verschuldigd aan niet-verbonden lichamen en dus aan derden in het kader van de beoordeling van de parallellie.

Het Hof volgt de Inspecteur niet in zijn standpunt met betrekking tot de samenwerkende groep. De door de Inspecteur aangehaalde jurisprudentie – waaronder HR 19 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5571, BNB 1994/88, HR 4 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2410, BNB 1998/128, en HR 23 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4903, BNB 2000/149 – betreft kasgeld- en holdingconstructies en de toepassing van fraus legis ten aanzien van een samenhangend geheel van rechtshandelingen waarbij een groep aandeelhouders betrokken was. Deze jurisprudentie is voor de uitleg van het verbondenheidscriterium voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb in dit geval niet van belang. Anders dan de tekst van het per 1 januari 2017 in werking getreden zesde lid, biedt de voor het jaar 2011/2012 geldende tekst van artikel 10a, vierde lid, Wet Vpb geen ruimte om de PEC-houders of de achterliggende investeerders aan te merken als met belanghebbende verbonden lichamen op grond van een samenwerkende groep.

Van verbondenheid van belanghebbende met de PEC-houders kan evenmin sprake zijn op grond van de door de Inspecteur gestelde toerekening van zeggenschap van [C GP] en/of [C Management Company] aan onder meer de achterliggende investeerders, dan wel de gestelde gezamenlijke zeggenschap met [D BV] over een groep samenwerkende aandeelhouders. De PEC-houders bezitten ieder voor zich geen (aandelen)belang van ten minste een derde in belanghebbende en zij hebben geen zeggenschap over belanghebbende. Weliswaar volgt uit de functie van [C GP] en [C Management Company] dat deze vennootschappen de subfondsen vertegenwoordigen, en oefent [C GP] dan wel [C Management Company] indirect zeggenschap uit over belanghebbende, maar daaruit volgt nog niet dat de afzonderlijke belangen van de subfondsen samengeteld mogen worden en dat op grond daarvan tot verbondenheid met belanghebbende kan worden geconcludeerd. Om dezelfde reden kunnen de belangen gehouden door de [D CV's] niet samengeteld worden op grond van de functie van [D BV]. De subfondsen en de [D CV's] zijn afzonderlijke entiteiten met verschillende participanten, die niet als één met belanghebbende verbonden lichaam kunnen worden aangemerkt op grond van de zeggenschap van de general partner van [C Fund], al dan niet gezamenlijk met [D BV].

Vervolgens komt de vraag aan de orde of voldoende parallellie bestaat tussen de aandeelhouderslening van € 57.000.000 en de door [H Sarl] uitgegeven PEC's. Belanghebbende betoogt dat dit het geval is. Daartoe voert zij aan dat de aandeelhouderslening en de PEC's dezelfde hoofdsommen kennen, en dat de rente op beide leningen nagenoeg gelijk is, afgezien van een zakelijke 'spread'. Beide leningen zijn bovendien achtergesteld en in beginsel pas na ommekomst van hun looptijd opeisbaar. Weliswaar is de looptijd verschillend, maar hieraan komt volgens belanghebbende geen doorslaggevende betekenis toe, omdat zowel de PEC's als de aandeelhouderslening zijn aangegaan met het oogmerk de aandelen in [Y BV] te verwerven. De Inspecteur betwist dat sprake is van voldoende parallellie tussen de aandeelhouderslening en de PEC's. Hij wijst ter onderbouwing van dit standpunt op een aantal volgens hem essentiële verschillen in de voorwaarden van de aandeelhouderslening en de PEC's.

Op grond van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb is de rente op de aandeelhoudersleningen, ondanks het ontbreken van parallellie met een externe schuld, niettemin aftrekbaar, indien belanghebbende aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de verwerving van de aandelen [Y BV] door belanghebbende in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Belanghebbende betoogt dat aan de aandeelhoudersleningen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Daartoe voert zij aan dat zij keuzevrijheid heeft met betrekking tot de wijze van financiering van haar deelnemingen. [H Sarl] heeft als enig aandeelhouder van belanghebbende van derden gelden aangetrokken en die rechtstreeks doorgeleend aan belanghebbende voor de verwerving van [Y BV]. Een dergelijke rechtstreekse lening kan niet worden aangemerkt als een zogenoemde onzakelijke omleiding. Bovendien is geen sprake van een binnen een concern opgezette financieringsstructuur, omdat de uiteindelijke aandeelhouders van [H Sarl] niet behoren tot het concern of de groep van belanghebbende. Belanghebbende betoogt voorts dat in dit geval geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit.

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat sprake is van een zogenoemde onzakelijke omleiding en voert ter onderbouwing van dit standpunt het volgende aan. In de onderhavige zaak hebben de investeerders naar rato van hun relatieve belang eigen vermogen gestort in de niet aan enige belastingheffing onderworpen subfondsen, die het eigen vermogen in de vorm van PEC's aan [H Sarl] hebben verstrekt. [H Sarl] heeft de middelen in de vorm van een rentedragende lening ter beschikking gesteld aan belanghebbende, waarmee de overname van [Y BV] is gefinancierd. [H Sarl] heeft de gelden niet verkregen van externe financiers, maar van de investeerders in de subfondsen en de [D CV's] met het oog op de equity investeringen van deze fondsen in portfolio companies zoals [Y BV]. Het gevolg van de gekozen financieringsroute is dat een rentelast in Nederland wordt opgevoerd, terwijl de corresponderende rentebate niet of nauwelijks wordt belast bij de bovenliggende schakels. De hybride financiering in de vorm van PEC's bewerkstelligt dat de bijgeschreven vergoeding op dit financieringsinstrument ('accrued yield') bij geen van de achterliggende investeerders direct tot belastingheffing leidt. Gezien de omvang van de aftrekpost en het feit dat in geen van de bovenliggende schakels enige belastingheffing van betekenis plaatsvindt, is het vermoeden gerechtvaardigd dat fiscale motieven een bepalende, zo niet doorslaggevende rol hebben gespeeld.

Het Hof stelt voorop dat de rente slechts aftrekbaar is als belanghebbende de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor het aangaan van de schuld in dit concrete geval zakelijk waren. Indien in geschil is of dit bewijs is geleverd, kan daarom niet ermee worden volstaan af te gaan op de aard en inhoud van de verrichte (rechts)handelingen als zodanig. In een zodanig geval moet wat de schuld betreft tevens worden vastgesteld welke de beweegredenen waren van alle betrokkenen bij het aangaan van de schuld. Uit artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb volgt dat de bewijslast voor deze beweegredenen bij belanghebbende ligt. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen (bewijs)vermoedens worden ontleend omtrent die beweegredenen (zie HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165 (het Mauritiusarrest), r.o. 3.1.1).

Voorts gelden de volgende uitgangspunten bij het beoordelen van de beweegredenen voor het aangaan van een schuld. Een belastingplichtige, dan wel een concern, heeft keuzevrijheid bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (zie het Italiaanse Telecomarrest, r.o. 2.6.3). Indien sprake is van een rechtstreekse financiering, liggen aan een schuld in beginsel in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag. Dit is echter niet het geval als sprake is van een omleiding van de voor de rechtshandeling in kwestie aangewende middelen. Daarbij geldt dat zakelijke overwegingen niet alleen ontbreken als de middelen voor de geldlening eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern (zie het Mauritiusarrest, r.o. 3.1.3).

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een "onzakelijke omleiding", acht het Hof van belang of alle betrokkenen bij de relevante schulden en de daarmee verband houdende rechtshandeling tot hetzelfde concern (of dezelfde groep) behoren (vgl. het Mauritiusarrest, r.o. 3.1.2, 3.1.4 en 3.2.2, en het Italiaanse Telecomarrest, r.o. 2.6.3). Weliswaar zijn de PEC-houders – de subfondsen van [C Fund], de [D CV's], [L Spa] en [K SC] – niet met belanghebbende verbonden in de zin van artikel 10a, vierde lid, Wet Vpb (zie 5.12), maar anders dan belanghebbende betoogt, is het verbondenheidscriterium van artikel 10a, vierde lid, Wet Vpb niet beslissend bij de beoordeling of sprake is van een onzakelijke omleiding. In het onderhavige geval nemen de PEC-houders middellijk deel in het kapitaal van [G Sarl] en daarmee in [H Sarl] (en uiteindelijk via belanghebbende in [Y BV]). Bovendien heeft [C Management Company] dan wel [C GP] blijkens de melding bij de NMa de volledige zeggenschap over [Y BV] (zie 2.15). Uit de statuten van [G Sarl] blijkt bovendien dat [C Fund] vier van de vijf (of vijf van de zes) bestuurders van [G Sarl] benoemt, waaronder de voorzitter van de board of managers (zie 2.20). Op haar beurt benoemt [G Sarl] drie van de vijf (of vier van de zes) bestuurders van [H Sarl], waaronder de voorzitter van de board of managers (zie 2.21). Hieruit blijkt dat [C Fund] middellijk deelneemt aan de leiding van, dan wel het toezicht op, [H Sarl]. Bovendien geldt voor de [D CV's] een vijfjarige 'lock-up' ten aanzien van hun belangen in [G Sarl], heeft [C Fund] een voorkeursrecht indien de andere aandeelhouders in [G Sarl] hun belang willen verkopen, hebben de aandeelhouders bij een verkoop van aandelen door één aandeelhouder het recht hun belang in [G Sarl] onder dezelfde voorwaarden te verkopen ('tag along right'), en kan [C Fund] de [D CV's], [L Spa] en [K SC] verplichten hun belang te verkopen wanneer [C Fund] zijn belang in [G Sarl] wil verkopen ('drag along right') (zie 2.20). Al deze omstandigheden tezamen brengen mee dat de PEC-houders deel uitmaken van een samenhangende fonds- en financieringsstructuur, onder leiding van [C GP] dan wel [C Management Company]. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat belanghebbende, [H Sarl], [G Sarl], en de PEC-houders tot hetzelfde 'concern' behoren in de zin van het Mauritiusarrest.

Tussen partijen is niet in geschil dat het bedrag van de aandeelhouderslening van € 57.000.000 is gefinancierd met de PEC's en dat de aandeelhouderslening van € 237.500 afkomstig is uit het eigen vermogen van [H Sarl]. Het Hof acht aannemelijk dat de middelen voor de verwerving van [Y BV] in de fondsstructuur als eigen vermogen – verstrekt door de achterliggende investeerders – zijn bijeengebracht op het niveau van de subfondsen en de [D CV's] (alsmede [L Spa] en [K SC]). Het op het niveau van het concern – dat wil zeggen de samenhangende fondsstructuur – aanwezige eigen vermogen is derhalve voor een bedrag van € 57.237.500 via [H Sarl] in Luxemburg geleid en aan belanghebbende in de vorm van vreemd vermogen ter beschikking gesteld. Er is derhalve sprake van een omleiding via een Luxemburgse concernvennootschap van de voor de verwerving van [Y BV] aangewende middelen, die afkomstig zijn uit het eigen vermogen van het concern. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, ligt het op de weg van belanghebbende aannemelijk te maken dat er zakelijke beweegredenen waren voor het aangaan van de schuld. Belanghebbende is hierin niet geslaagd. Van een rechtstreekse financiering met vreemd vermogen binnen het concern is in dit geval geen sprake, zodat belanghebbendes beroep op de financieringsvrijheid niet opgaat. Belanghebbende heeft bovendien geen dan wel onvoldoende zakelijke redenen aangevoerd voor het leiden van de financiering via Luxemburg. Belanghebbendes stellingen dat [H Sarl] in Luxemburg is gevestigd, aldaar een kantoor heeft en economische activiteiten verricht, dat [H Sarl] het 'platform' is waar de investeringen van de verschillende investeerders samenkomen, dat de rente op de PEC's aftrekbaar zou zijn indien [H Sarl] in Nederland was gevestigd, dat de PEC-houders in plaats van PEC's ook renteloze leningen hadden kunnen verstrekken, dat Nederlandse fiscale overwegingen bij een en ander geen rol speelden, en dat de subfondsen in vele (zowel in Nederland als andere landen) gevestigde ondernemingen investeren, verklaren onvoldoende waarom de schuldfinanciering in dit geval via Luxemburg is geleid. Deze stellingen maken ook overigens onvoldoende aannemelijk dat aan de aandeelhoudersleningen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Voor zover belanghebbende met haar stelling dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie een beroep doet op een EU-conforme uitleg van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb, verwijst het Hof naar 5.31 en volgende.

Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt dat er zakelijke overwegingen waren voor het aangaan van de aandeelhoudersleningen.

Op grond van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, Wet Vpb is de rente op de aandeelhoudersleningen aftrekbaar indien, kort weergegeven, belanghebbende aannemelijk maakt dat over de rente bij de crediteur per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is (de zogenoemde compenserende heffing) en dat geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit eerdere jaren. Hierbij geldt een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst als een redelijke heffing. Een beroep op compenserende heffing gaat onder meer niet op indien de Inspecteur aannemelijk maakt dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken die in het jaar zelf zijn ontstaan, of dat aan de schuld niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Belanghebbende betoogt dat over de rente bij [H Sarl] in Luxemburg in 2011 een belasting naar de winst is verschuldigd die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. De Inspecteur stelt dat op de PEC's in Luxemburg een aftrek wordt genoten, die naar Nederlandse maatstaven beoordeeld niet zou worden genoten op grond van artikel 10, eerste lid, onderdeel a, Wet Vpb. Bijgevolg resteert in Luxemburg een feitelijk geheven belasting over de rentebaten op de aandeelhoudersleningen die lager is dan 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst. Bovendien beroept de Inspecteur zich op de aanwezigheid van verliezen die [H Sarl] heeft geleden in het boekjaar 2011/2012, evenals in de voorafgaande boekjaren.

Gelet op het ontbreken van parallellie tussen de aandeelhoudersleningen en de PEC's (zie 5.10 en 5.17), dient de aanwezigheid van een compenserende heffing primair beoordeeld te worden bij [H Sarl] (zie het Italiaanse Telecomarrest, r.o. 2.7.3). De bewijslast of sprake is van een belasting naar de winst die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, rust op belanghebbende. Belanghebbende heeft haar beroep op compenserende heffing echter niet onderbouwd met enig bewijs op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat bij [H Sarl] in Luxemburg over de verschuldigde rente daadwerkelijk een belasting wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Belanghebbende is derhalve niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat sprake is van een compenserende heffing bij [H Sarl].

Ook indien [H Sarl] als "doorgeefluik" zou moeten worden beschouwd, en dus beoordeeld zou moeten worden of sprake is van een compenserende heffing bij de PEC-houders, heeft belanghebbende geen bewijs aangedragen waaruit blijkt dat over de rente bij de uiteindelijke crediteuren een belasting wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Voor zover van belang, is belanghebbende dus evenmin erin geslaagd aannemelijk te maken dat sprake is van een compenserende heffing bij de PEC-houders.

Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat over de rente op de aandeelhoudersleningen een compenserende heffing plaatsvindt.

Belanghebbende stelt onder andere dat artikel 10a Wet Vpb in het onderhavige geval een niet te rechtvaardigen belemmering van de vrijheid van vestiging opwerpt. Belanghebbende betoogt dat het niet een acte clair dan wel een acte éclairé is dat artikel 10a Wet Vpb geen verboden beperking van één of meer fundamentele vrijheden inhoudt. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat artikel 10a Wet Vpb niet strijdig is met het EU-recht.

Het Hof stelt voorop dat de Hoge Raad in diverse arresten heeft geoordeeld dat artikel 10a Wet Vpb op zichzelf beschouwd niet in strijd is met de vrijheid van vestiging; zie met name HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137, r.o. 4.4.2.1 en 4.4.2.2, en in gelijke zin het Italiaanse Telecomarrest, r.o. 2.8.2.2 en 2.8.5.1. Hierbij is de Hoge Raad in het eerstgenoemde arrest uitgegaan van de veronderstelling dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging, en heeft hij overwogen dat artikel 10a Wet Vpb ertoe strekt gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. De Hoge Raad heeft in de genoemde arresten bovendien geoordeeld dat artikel 10a, derde lid, Wet Vpb belastingplichtigen de mogelijkheid biedt te bewijzen dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit, en dat deze mogelijkheid daadwerkelijke betekenis heeft. Daarmee blijft artikel 10a Wet Vpb volgens de Hoge Raad binnen de door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) gestelde grenzen voor een wettelijke bepaling die de vrijheid van vestiging beperkt (conform de arresten HvJ 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54, en HvJ 13 maart 2007, zaak C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), ECLI:EU:C:2007:161). Het Hof acht in dit verband voorts van belang dat artikel 10a, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Wet Vpb naar het oordeel van het HvJ geen onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende situaties (vgl. het arrest HvJ 22 februari 2018, zaken C‑398/16 en C-399/16 (X B.V. en X N.V.), ECLI:EU:C:2018:110, BNB 2018/92, r.o. 35). Het Hof volgt belanghebbende daarom niet in haar stelling dat de toepassing van artikel 10a Wet Vpb een niet te rechtvaardigen belemmering van de vrijheid van vestiging inhoudt. Het Hof ziet bovendien geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ.

Belanghebbende betoogt daarnaast dat de bewijslastverdeling voor toepassing van de tegenbewijsregeling in strijd is met het EU-recht, en zij verwijst ter onderbouwing van dit standpunt onder meer naar de arresten HvJ 5 juli 2012, zaak C-318/10 (SIAT), ECLI:EU:C:2012:415, en HvJ 7 september 2017, zaak C-6/16 (Eqiom en Enka), ECLI:EU:C:2017:641. Belanghebbende doet bovendien een beroep op de afwezigheid van een volstrekt kunstmatige constructie.

Op grond van de in 5.33 genoemde HvJ-arresten is het niet strijdig met het EU-recht van belanghebbende te verlangen dat zij bewijs aandraagt van haar stelling dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. Belanghebbende is de meest geschikte partij om het vereiste tegenbewijs te leveren (vgl. het arrest Cadbury Schweppes, punt 70). Met betrekking tot de bewijslastverdeling bij de toepassing van artikel 10a Wet Vpb ligt de bewijslast voor de feiten die leiden tot toepassing van artikel 10a, eerste lid, Wet Vpb bij de Inspecteur. Vervolgens rust op belanghebbende de last de feiten te stellen, en bij betwisting aannemelijk te maken, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor het aangaan van de schuld zakelijk waren. Deze bewijslastverdeling is, gelet op de in 5.33 genoemde arresten van de Hoge Raad en het HvJ, niet in strijd met de vrijheid van vestiging. Belanghebbende zou naar het oordeel van het Hof bovendien zonder buitensporige administratieve moeite bewijs hebben kunnen aandragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen die aan de onderhavige structuur ten grondslag liggen (vgl. het arrest Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, punt 82). Gelet op het overwogene in 5.17 en 5.26, is belanghebbende echter niet geslaagd in het leveren van het vereiste tegenbewijs.

Belanghebbendes beroep op het arrest Eqiom en Enka faalt, reeds omdat artikel 10a Wet Vpb geen onderscheid maakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties. Bovendien is bij de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb, anders dan de regeling die in het arrest Eqiom en Enka aan de orde was, geen sprake van een regel van algemene strekking die bepaalde categorieën van belastingplichtigen van een belastingvoordeel uitsluit, zonder dat de Inspecteur gehouden is ook maar een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik over te leggen (vgl. het arrest Eqiom en Enka, punten 32 en 64). Voor zover de toepassing van artikel 10a Wet Vpb een misbruikvermoeden inhoudt, wordt de belastingplichtige bovendien in staat gesteld dit vermoeden te weerleggen (vgl. HvJ 20 december 2017, zaken C‑504/16 en C‑613/16 (Deister en Juhler), ECLI:EU:C:2017:1009, BNB 2018/56, punt 70). Voorts heeft artikel 10a Wet Vpb, anders dan de regeling die in het arrest Eqiom en Enka aan de orde was, specifiek tot doel gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit (zie 5.33; vgl. het arrest Eqiom en Enka, punten 33 en 64).

Belanghebbendes beroep op het arrest HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21, BNB 2020/80, gaat evenmin op. Dit arrest heeft betrekking op de regeling van artikel 17, derde lid, onderdeel b, Wet Vpb, waarbij een verschil wordt gemaakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties. Dit onderscheid is bij de toepassing van artikel 10a Wet Vpb niet aan de orde. Ook overigens doet dit arrest niet af aan hetgeen hiervoor in 5.35 en 5.36 is overwogen met betrekking tot de verdeling van de bewijslast bij de toepassing van artikel 10a Wet Vpb.

In de procedure bij de Rechtbank heeft belanghebbende een beroep gedaan op toepassing van de zogenoemde per-elementbenadering (zie HvJ 22 februari 2018, C‑398/16 en C-399/16 (X B.V. en X N.V.), ECLI:EU:C:2018:110, BNB 2018/92, en het eindarrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1968, BNB 2019/17). Zij betoogt dat indien belanghebbende en [H Sarl] een fiscale eenheid hadden kunnen vormen, artikel 10a Wet Vpb niet van toepassing zou zijn. De Inspecteur heeft betwist dat is voldaan aan de voorwaarden om wat betreft bedoelde rechtshandelingen met de daarbij relevante vennootschappen een fiscale eenheid te kunnen aangaan, meer in het bijzonder de boekjaareis en het vereiste dat voor het bepalen van de winst dezelfde bepalingen van toepassing zijn. Belanghebbende heeft aannemelijk gemaakt dat de boekjaren van [H Sarl] en haarzelf gelijklopen, zodat is voldaan aan de boekjaareis. Belanghebbende heeft echter geen bewijs geleverd van feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [H Sarl] voldoet aan de eis van dezelfde winstbepalingsregels en dat is voldaan aan de rechtsvormeis en de bezitseis. Belanghebbendes beroep op de per-elementbenadering faalt derhalve.

Uit het voorgaande volgt dat het met toepassing van artikel 10a Wet Vpb niet in aftrek toestaan van de onderhavige rente geen strijd oplevert met het EU-recht.

Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, staat artikel 10a Wet Vpb in de weg aan aftrek van de rentelasten van € 3.943.028 op de aandeelhoudersleningen. Het hoger beroep is derhalve ongegrond. Het Hof komt niet meer toe aan een beoordeling van de overige geschilpunten.

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden: