Uitspraken

2.1.

[appellant] (geboren op 1 december 1960) is op 20 september 2005 in dienst getreden van Mostert Absorbents B.V., de rechtsvoorgangster van Tolsa Nederland, in de functie van ‘Operations Director’. Het maandsalaris van [appellant] bedroeg laatstelijk € 7.156,64 bruto, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en emolumenten.

2.2.

De in Madrid, Spanje, gevestigde vennootschap Tolsa SA is enig aandeelhouder van Tolsa Nederland. Tolsa SA opereert wereldwijd en heeft verschillende dochtervennootschappen in diverse landen. De activiteiten van Tolsa Nederland bestaan met name uit productie en verkoop van absorberende materialen voor industriële doeleinden en huisdieren (zoals kattenbakgrind). Bij Tolsa Nederland zijn circa 50 werknemers in dienst.

2.3.

In artikel 14 van de arbeidsovereenkomst is het volgende non-concurrentiebeding opgenomen:

2.4.

Op 2 oktober 2007 heeft de heer [betrokkene 1] (General Group Manager van Tolsa SA, hierna: [betrokkene 1]) een memorandum over een organisatiewijziging verstuurd aan onder anderen [appellant]. Hierin is onder meer het volgende vermeld:

2.5.

[appellant] is vanaf 14 november 2007 ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel als statutair bestuurder van Tolsa Nederland (datum in functie: 2 oktober 2007). Het ten behoeve van de kamer van koophandel ingevulde inschrijvingsformulier is ondertekend door [appellant] en door de heer [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]).

2.6.

Bij brief van 27 november 2015 is [appellant] uitgenodigd voor een buitengewone vergadering van aandeelhouders op 15 december 2015, waar het voorgenomen besluit op de agenda stond om [appellant] te ontslaan als statutair bestuurder van Tolsa Nederland. In de uitnodiging worden de volgende redenen voor het voorgenomen besluit tot ontslag genoemd:

1. Under your leadership the results of Tolsa Nederland (in terms of Sales and EBITDA) have never reached again the figures that were met before you were appointed, as you can see in the chart below. (…)

2. As has been shared with you on many occasions, you have failed to build a team of people to whom you can delegate for the sake of the growth of the business. As it is clearly shown in the chart below, the turnover of the key positions in Tolsa Nederland has been extremely high in the ten years of your career with Tolsa Nederland. 100% of the people who had joined Tolsa Nederland in key positions have left. To be concrete, 20 people have joined the company since 2005 in the mentioned managerial or key positions, leaving the company afterwards, with an average time of service of 2 years.
Your approach to those profiles has been always drastic: they were very good in the beginning and a complete disaster after time, where you have asked for a “rapid solution of the case” getting rid of them instead of trying to train or coach them internally. (…)

3. Tolsa Nederland seems to function under your exclusive guidelines like an isolated entity and following your own priorities: depending on what you consider important or you like best, you get fully involved, or you delegate it to your team not prepared; you decide to do it yourself or you simply do not feel it is necessary. Looking at some clear examples, you seem to be confident that you have always the right argument and nothing can be blamed on you (although the figures clearly disagree). A last example of this is the terrible management of the damage suffered by one of the docking stations in the plant, which happened in August last, with a heavy impact on the numbers now that the anticipated costs are EUR 126,000 and with no insurance payback up to now despite the insistent reminders done by Finance.

There are lots of other examples that show how Finance and Human Resources among other functions in Tolsa Nederland fail to comply with Tolsa’s procedures and main tasks: the employees’ file are not updated; the absenteeism is not properly tracked; the holiday planning procedure is not accomplished; there is no good control of stocks etc. All these matters have been subject to discussions between different people in Madrid and yourself on different occasions, but there is always a new example of the same attitude.

4. You have given frequent examples of lack of good understanding of what working for a multinational company means . Further, you have shown arrogant behavior in front of many of your colleagues in Tolsa, specifically towards the rest of corporate Directors. Examples of this attitude are as follows:

1. An absolute lack of respect and interest towards the recommendations included in the Health & Safety Report (particularly the one made in June 2012 by the Group H&S Coordinator) and the complementary Action Plan that was drafted. After no management at all of this matter (even when it was clear that there were multiple risks within the plant), you showed a very unprofessional reaction when it was decided to appoint an expert company in this field (Bureau Veritas) to audit the plant in January 2015 and establish an external action plan, by questioning and denying the shocking percentage of 85% of non- conformities under your leadership that resulted from the audit. Unfortunately, a short time later a very serious accident happened in the Plant.

2. Your frequent lack of accomplishment with Tolsa procedures (even when they are necessary for your team’s development), such as a reiterated failure to elaborate and discuss with your team their MBO sheets and/or to sit with them to analyze their performance once per year.

3. Your attitude of ‘obliged’ respect to the Headquarters ideas, meetings or decisions, showing an ironic attitude towards other directors’ decisions very frequently expressed in front of your team. A clear example was the skepticism and lack of preparation for the Budget 2015 meeting where your most used expression was “no remarks”. A clear message that this was not appreciated was sent to you by email by the General Manager on 9th October 2015 (the same day of the meeting).

4. The lack of support given to some Tolsa Group projects or guidelines, questioning other Directors’ guidelines by giving “other more priority tasks” to your team. A clear example of this is all that has to do with some HR procedures, absolutely necessary to keep a rigorous control of the headcount and personnel cost control. Your attitude provoked disappointment on the Headquarter’s team as has been made clear to you.

2.7.

Tijdens de buitengewone vergadering van aandeelhouders op 15 december 2015 is [appellant] met onmiddellijke ingang geschorst en ontslagen als statutair bestuurder van Tolsa Nederland en is tevens besloten zijn arbeidsovereenkomst op te zeggen, met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden. [appellant] was tijdens de vergadering niet aanwezig. Op dezelfde dag heeft Tolsa Nederland [appellant] van dit besluit in kennis gesteld.

2.8.

[appellant] heeft niet met de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst ingestemd.

3. [appellant] heeft de rechtbank verzocht – zakelijk weergegeven – primair de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen, dan wel de dienstbetrekking te herstellen. Subsidiair heeft [appellant] verzocht aan hem een vergoeding toe te kennen van € 325.00,00 bruto en hem te ontslaan uit het concurrentiebeding. Na wijziging van zijn verzoek ten aanzien van het concurrentiebeding heeft [appellant] verzocht het beding (gedeeltelijk) te vernietigen, dan wel aan hem terzake daarvan een vergoeding toe te kennen. [appellant] heeft ter onderbouwing gesteld dat hij geen statutair bestuurder van Tolsa Nederland is. Tolsa Nederland kon de arbeidsovereenkomst daarom niet zonder schriftelijke instemming van [appellant] rechtsgeldig opzeggen, waardoor de opzegging vernietigbaar is op grond van artikel 7:681 lid 1, aanhef en sub a, BW. Voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat [appellant] wel statutair bestuurder van Tolsa Nederland was, heeft [appellant] verzocht de transitievergoeding van € 73.800 toe te kennen, te vermeerderen met een billijke vergoeding van € 251.200,00 bruto op grond van artikel 7:682 lid 3, aanhef en sub a, BW in verbinding met sub b van deze bepaling, nu er geen redelijke grond voor opzegging is in de zin van artikel 7:669 BW. Tolsa Nederland heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4. De rechtbank heeft bij beschikking van 3 juni 2016 geoordeeld dat [appellant] statutair bestuurder was van Tolsa Nederland en het primaire verzoek van [appellant] afgewezen. Tolsa Nederland is veroordeeld aan [appellant] een transitievergoeding van € 66.253,06 bruto te betalen. De proceskosten zijn gecompenseerd. De overige verzoeken van [appellant] zijn afgewezen.

5. [appellant] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Onder aanvoering van (een aantal ongenummerde) grieven verzoekt [appellant] in hoger beroep, in principaal appel, de beschikking van de rechtbank te vernietigen, aan hem een vergoeding toe te kennen van in totaal € 325.000 bruto ter zake van transitievergoeding en billijke vergoeding, met vernietiging dan wel schorsing van het concurrentiebeding en met veroordeling van Tolsa Nederland in de kosten van beide instanties. Tijdens de mondelinge behandeling is door [appellant] bevestigd dat hij in hoger beroep niet (meer) om vernietiging van de opzegging verzoekt.

6. Tolsa Nederland heeft in het principaal appel het hof verzocht de beschikking van 3 juni 2016 te bekrachtigen, met uitzondering van de proceskostenveroordeling, en [appellant] te veroordelen tot betaling van de kosten van de procedure in beide instanties. In het voorwaardelijk incidenteel appel heeft Tolsa Nederland verzocht, voor het geval het hof van oordeel is dat op grond van de opzegging van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:669 lid 3, aanhef en sub h, BW [appellant] recht heeft op een billijke vergoeding, de beschikking van de rechtbank van 3 juni 2016 te vernietigen door alsnog te oordelen dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig op grond van artikel 7:669 lid 3, aanhef en sub d dan wel sub g, BW is opgezegd zonder dat sprake kan zijn van toekenning van een billijke vergoeding. Tolsa Nederland heeft verzocht [appellant] te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

7. Het hof stelt voorop dat de grieven in het principaal appel zich niet richten tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een redelijke grond voor de opzegging als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder h, BW, noch tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is voldaan aan de voorwaarde voor het toekennen van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 3, aanhef en sub a of sub b, BW. Deze beslissingen blijven derhalve buiten het debat in hoger beroep en zijn niet aan het oordeel van het hof onderworpen.

8. De grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] statutair bestuurder van Tolsa Nederland was en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij niet werkzaam was als statutair bestuurder, waardoor beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging zonder instemming niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. [appellant] betoogt, onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 15 december 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA9047), dat artikel 2:242 BW een bepaling is van dwingendrechtelijke aard waarvan niet kan worden afgeweken, ook niet met een beroep op de vertrouwensleer dan wel rechtsverwerking. Hieruit vloeit voort dat Tolsa Nederland gehouden is een schriftelijk benoemingsbesluit te doen overleggen voor zover zij zich beroept op het statutair bestuurderschap van [appellant]. Het memorandum van 2 oktober 2007, in combinatie met de inschrijving bij de Kamer van Koophandel en het door [appellant] ondertekende inschrijvingsformulier, kan naar de mening van [appellant] niet als een schriftelijk benoemingsbesluit worden aangemerkt. [appellant] meent dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat uit voornoemde documenten kan worden afgeleid dat sprake is van een schriftelijke vastlegging van een buiten vergadering genomen besluit zoals artikel 2:238 BW voorschrijft. Evenmin kan hieruit worden afgeleid dat de benoeming door [appellant] is aanvaard. Voorts wordt gesteld dat voor zover sprake is van een buiten vergadering genomen besluit, slechts sprake is van een rechtsgeldig besluit als ingevolge artikel 32 van de statuten de directeur na het nemen van het besluit onverwijld op de hoogte wordt gebracht, hetgeen niet heeft plaatsgevonden. Het zogenaamde buiten vergadering genomen besluit tot benoeming en ontslag van [appellant] heeft derhalve niet overeenkomstig artikel 32 van de statuten plaatsgevonden.

9. Tolsa Nederland heeft – samengevat weergegeven – aangevoerd dat [appellant] wel degelijk statutair bestuurder was. Volgens Tolsa Nederland is sprake van een rechtsgeldig benoemingsbesluit, heeft [appellant] de benoeming als statutair bestuurder aanvaard en heeft hij zich daarna ook als statutair bestuurder gedragen.

10. Het hof stelt voorop dat een bestuurder wordt benoemd door de algemene vergadering . De wet (artikel 2:242 BW) stelt geen vormvereisten waaraan het benoemingsbesluit moet voldoen. Uit de statuten van Tolsa Nederland volgt niet dat een schriftelijk benoemingsbesluit vereist is. Uit artikel 2:238 lid 1 BW volgt dat besluitvorming van aandeelhouders op andere wijze dan in een vergadering kan geschieden, mits alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd.

11. Naar het oordeel van het hof is [appellant] rechtsgeldig buiten vergadering, als bedoeld in het op 2 oktober 2007 geldende artikel 2:238 BW (oud), tot statutair bestuurder benoemd. Uit artikel 32 van de statuten van Tolsa Nederland (productie 2 bij het beroepschrift) – waarvan het hof, net als partijen, aanneemt dat dit op 2 oktober 2007 van kracht was - volgt dat de aandeelhouders alle besluiten die zij in vergadering kunnen nemen, met voorkennis van de directie en – indien en zolang deze is ingesteld – de raad van commissarissen buiten vergadering kunnen nemen. Een dergelijk besluit is, op grond van de statuten, slechts geldig indien alle stemgerechtigde aandeelhouders schriftelijk, telegrafisch, per telefax of per telecopier ten gunste van het desbetreffende voorstel stem hebben uitgebracht. Als onweersproken staat vast dat Tolsa SA, de Spaanse moedervennootschap van Tolsa Nederland, enig aandeelhouder is. Uit het memorandum van 2 oktober 2007 blijkt dat [appellant] door enig aandeelhouder Tolsa SA is benoemd tot General Manager Operations. Het hof is van oordeel dat dit document kan worden aangemerkt als vastlegging van de stemuitbrenging door de enig aandeelhouder, zoals artikel 2:238 BW (oud) voorschrijft. Op het formulier inschrijving functionaris voor een rechtspersoon, ingeschreven bij de Kamer van Koophandel op 14 november 2007, is onder 4.1 de functie “bestuurder” ingevuld. In het formulier is bij 4.3 de vraag of de functionaris een statutaire titel heeft bevestigend beantwoord, waarbij de functie ‘directeur’ is ingevuld. Door de inschrijving als alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder in het Handelsregister, met gebruikmaking van een door [appellant] getekend mutatieformulier, heeft [appellant] de benoeming als statutair bestuurder aanvaard.

12. Dat [appellant], zoals hij stelt, pas na de mondelinge behandeling kennis heeft kunnen nemen van de statuten van Tolsa Nederland, is niet relevant, nog daargelaten of dat wel juist is. De statuten zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en waren raadpleegbaar.

13. De stelling van [appellant] dat de directie van Tolsa Nederland niet onverwijld op de hoogte is gesteld van het beweerdelijke benoemingsbesluit, zoals artikel 32 van de statuten voorschrijft, kan niet leiden tot het oordeel dat de benoeming niet rechtsgeldig is geschied. Het ontbreken van een dergelijke mededeling, voor zover al zou moeten worden aangenomen dat deze inderdaad ontbreekt, doet op zichzelf geen afbreuk aan de rechtsgeldigheid van het besluit. Dat deze mededeling moet zijn gedaan op straffe van nietigheid van het besluit, vloeit noch uit de wet noch uit de statuten voort.

14. Het betoog van [appellant] dat hij zich niet feitelijk als bestuurder van Tolsa Nederland heeft gedragen en dat sprake is van een zogenoemd functioneel bestuurderschap, faalt. Door Tolsa Nederland is voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] zich jarenlang heeft gedragen en werkzaamheden heeft verricht als bestuurder. Dit blijkt onder meer uit het ondertekenen van de jaarstukken, een bevoegdheid die bij uitsluiting een bestuurder toekomt. De in hoger beroep door [appellant] overgelegde producties 5, 6 en 7 leiden niet tot een ander oordeel. Dat ten aanzien van bepaalde aangelegenheden vooraf afstemming plaatsvond met Tolsa SA, leidt niet tot het oordeel dat [appellant] geen statutair bestuurder was.

15. In hoger beroep neemt [appellant] het standpunt in dat het buiten vergadering genomen besluit tot ontslag niet overeenkomstig artikel 32 van de statuten heeft plaatsgevonden. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van een buiten vergadering genomen besluit tot ontslag. Het besluit tot ontslag is genomen tijdens een buitengewone vergadering van aandeelhouders op 15 december 2015, waarvoor [appellant] bij brief van 27 november 2015 is uitgenodigd. Enig aandeelhouder Tolsa SA is ter vergadering rechtsgeldig vertegenwoordigd geweest door de heer [betrokkene 1]. Van strijdigheid met artikel 32 van de statuten is reeds om deze reden geen sprake. Voor zover al juist is dat binnen Tolsa SA reeds op een eerdere datum is besloten om [appellant] te ontslaan - [appellant] stelt dat het besluit om hem te ontslaan reeds in juli 2015 is genomen, maar pas eind november 2015 aan hem is gecommuniceerd, hetgeen Tolsa Nederland betwist – doet dat geen afbreuk aan de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit zoals dat is genomen tijdens de buitengewone vergadering van aandeelhouders.

16. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [appellant] rechtsgeldig tot statutair bestuurder is benoemd en rechtsgeldig is ontslagen. De opzegging van de arbeidsovereenkomst zonder instemming is rechtsgeldig gelet op het bepaalde in artikel 7:671 lid 1, aanhef en sub e, BW, zodat er geen grond is [appellant] een billijke vergoeding toe te kennen op de voet van artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Een andere grondslag voor toekenning van een billijke vergoeding is door [appellant] in hoger beroep niet gesteld.

17. Aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel door Tolsa Nederland is ingesteld, namelijk dat het hof het oordeel van de rechtbank dat [appellant] geen aanspraak maakt op een billijke vergoeding aangezien de opzegging met inachtneming van artikel 7:669 lid 3 sub h BW heeft plaatsgevonden vernietigt, is niet voldaan. Aan een inhoudelijke beoordeling van het incidenteel appel wordt derhalve niet toegekomen.

18. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is namens Tolsa Nederland te kennen gegeven dat [appellant] met onmiddellijke ingang is ontslagen van zijn verplichtingen uit hoofde van het concurrentiebeding. Bij dit deel van de vordering heeft [appellant] derhalve geen belang meer.

19. Het hof komt aldus tot de slotsom dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. De compensatie van de proceskosten in eerste aanleg wordt in stand gelaten, nu partijen in eerste aanleg over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in het principaal appel (salaris advocaat € 1.788,- (tarief II, 2 punten). Tolsa Nederland zal worden veroordeeld in de kosten van [appellant] voor het verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel appel (salaris advocaat € 894,- (tarief II, 1 punt).