Uitspraken

De door de rechtbank in het vonnis van 22 mei 2013 vastgestelde feiten zijn niet in geschil, met dien verstande dat Fagron met haar eerste grief aandacht vraagt voor (de datum van toezending van) het door Sébastien verstrekte informatiememorandum, waar de voorzieningenrechter naar haar mening ten onrechte aan voorbij is gegaan.
Met inachtneming hiervan zal het hof uitgaan van de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten.
Het gaat in deze zaak om het volgende:

• -

  IP International Pharmacy GmbH, een vennootschap naar Duits recht (hierna: IP Pharmacy), drijft een onderneming op het gebied van handel en distributie van niet geregistreerde geneesmiddelen bestemd voor apotheken.

• -

  Sébastien is houdster van het gehele geplaatste aandelenkapitaal van IP Pharmacy.

• -

  Fagron maakt haar bedrijf van beheer, belegging en fïnanciering.

• -

  Arseus NV (hierna: Arseus) is houdster van het gehele geplaatste aandelenkapitaal van Fagron.

• -

  Nadat Fagron eerder haar belangstelling voor (een overname van) IP Pharmacy kenbaar had gemaakt, heeft op 4 oktober 2012 een oriënterend gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds[A], CEO van Arseus (hierna: [A]) en, anderzijds, [B] (hierna: [B]) alsmede [C] (hierna: [C]), indirect aandeelhouders van IP Pharmacy, over de overname van het gehele geplaatste aandelenkapitaal van IP Pharmacy.

• -

  Op 12 november 2012 heeft een volgend oriënterend gesprek tussen [A], [B] en [C] plaatsgevonden.

• -

  Op 26 november 2012 hebben partijen een geheimhoudingsovereenkomst ondertekend en heeft IP Pharmacy aan Arseus een “preambule” overhandigd.

• -

  Op 6 december 2012 hebben Sébastien en Fagron een Letter of Intent (hierna: LOI) ondertekend. Relevante passages in deze LOI zijn:
  “Ingevolge onze vergadering in Kaldenkirchen op 26 november 2012 wensen we onze interesse te bevestigen om 100% van de aandelen van IP International Pharmacy GmbH (“IP”) over te nemen die tot op heden eigendom zijn van Sébastien B.V. en dit onder de voorwaarden en parameters beschreven in deze letter of intent (...).
  Prijs
  € 19.000.000, waarvan € 18.000.000 vast (“Vast Gedeelte Koopprijs”), en € 1.000.000 op basis van Earn-Out (“Variabel Gedeelte Koopprijs”), een en ander vermeerderd met de Vrije Cash (als hierna gedefinieerd). Het Vast Gedeelte Koopprijs bestaat uit 2 componenten:
  a. €15.000.000 in cash
  b. € 3.000.000 in aandelen van Arseus NV. Dit komt neer op 200.000 aandelen gewaardeerd tegen € 15,00) per aandeel. Indien het gemiddelde van de slotkoersen berekend over de dertig (30) kalenderdagen voorafgaand aan de datum van closing hoger is dan € 15,00 dan zal het aantal aandelen aangepast worden. (…)
  Deze prijs is gebaseerd op een genormaliseerde EBITDA over de periode 1 januari 2012 31 december 2012 van minimaal € 2.700.000. Indien de genormaliseerde EBITDA over deze periode lager is dan € 2.600.000 of hoger dan € 2.800.000 zullen partijen nader onderhandelen om tot een verrekening te komen van het Vast Gedeelte Koopprijs. Indien de genormaliseerde EBITDA niet lager is dan € 2.600.000 en niet hoger is dan € 2.800.000 zal er geen enkele verrekening plaatsvinden. Indien de EBITDA over vorenbedoelde periode lager is dan € 2.600.000 heeft Koper voorts het recht om de onderhandelingen op die grond af te breken zonder daarvoor schadeplichtig te worden.
  De genormaliseerde EBITDA wordt gedefinieerd als de statutaire EBITDA (Earnings before interests, tax, depreciations and amortizations) gecorrigeerd voor managementvergoedingen van de Verkopers en eventueel andere niet recurrente kosten en niet-operationele kosten en corporate kosten die worden doorberekend door Fagron.
  Earn-Out
  De Earn-Out bedraagt minimaal nihil en maximaal € 1.000.000 en dit op voorwaarde dat de genormaliseerde EBITDA over de periode 1 januari 2013 - 30 juni 2013 € 1.500.000 bedraagt.
  Indien de genormaliseerde EBITDA over deze periode lager is dan € 1.500.000 zat het bedrag van de Earn-Out gecorrigeerd worden met een multiple van 6. (...) De Earn-Out kan evenwel niet negatief worden. Indien de EBITDA over de periode 1 januari 2013 - 30 juni 2013 meer bedraagt dan € 1.500.000 zat het bedrag van de Earn-Out niet aangepast worden.
  De genormaliseerde EBITDA wordt gedefinieerd als de statutaire EBITDA (Earnings before interests, tax, depreciations and amortizations) gecorrigeerd voor managementvergoedingen van de Verkopers, eventueel andere niet recurrente kosten en corporate kosten die doorgerekend worden door Fagron c.s. alsmede kosten van door Fagron aangesteld management.
  Indien er discussie bestaat over het bedrag van de genormaliseerde EBITDA tussen Koper en Verkoper zal een onafhankelijke auditor worden aangesteld die de berekening van de genormaliseerde EBITDA zal bepalen. De berekening van de onafhankelijke auditor zal bindend zijn voor beide partijen. De kosten van de onafhankelijke auditor zullen gedragen worden door Koper en Verkoper op 50/50 basis.
  (...)
  Due Diligence
  Fagron zat een uitgebreid due diligence onderzoek uitvoeren. Dit onderzoek zal zich ondermeer doch niet beperkend focussen op volgende elementen:
  - Financiële audit
  - Kwaliteitsaudit
  - IM audit
  - Juridische audit
  - Fiscale audit
  - Arbeidsrechtelijke audit
  - Operationele audit
  Het management van IP zal zijn volledige medewerking verlenen aan dit onderzoek. De medewerkers van Fagron zullen volledige toegang krijgen tot de beschikbare informatie alsook het pand (eventueel buiten de arbeidsuren ten behoeve van de confidentialiteit).
  (…)
  Closing
  Levering van de Aandelen aan Koper tegen betaling van het Vast Gedeelte Koopprijs aan de Verkoper (de “Closing”) zal uiterlijk plaatsvinden op 31 januari 2013. Ondertekening van de definitieve koopovereenkomst zal op de Closing datum, direct voorafgaand aan de Closing, of zoveel eerder als mogelijk plaatsvinden.
  (…)
  Opschortende voorwaarden
  De Koop-Verkoop van IP geschiedt onder volgende uitdrukkelijke opschortende voorwaarden.
  - definitieve goedkeuring van de Raad van Bestuur van Arseus NV die gepland is op 7 december 2012. Indien deze goedkeuring niet wordt verleend dient Koper zulks uiterlijk 10 december 2012 schriftelijk aan Verkoper te kennen hebben gegeven, bij gebreke waarvan deze opschortende voorwaarde wordt geacht in vervulling te zijn gegaan.
  - een positief resultaat van het due diligence onderzoek waaruit geen materiële zaken blijken die de waardering van IP significant (negatief) kunnen beïnvloeden. Indien het resultaat van het due diligence onderzoek niet positief is als hiervoor bedoeld, dient Koper zulks uiterlijk 30 januari 2013 schriftelijk aan verkoper te kennen hebben gegeven, bij gebreke waarvan deze opschortende voorwaarde wordt geacht in vervulling te zijn gegaan.
  Concurrentiebeding
  In de SPA zal een concurrentiebeding voor de Verkoper worden opgenomen met betrekking tot huidige activiteiten van IP met betrekking tot niet-geregistreerde medicijnen (een en ander als nader in de SPA uit te werken) met een looptijd van vijf jaar. Dit concurrentiebeding heeft geen betrekking op de huidige activiteiten van Stadsapotheek Venlo die worden gecontinueerd.
  Overige bepalingen
  - In de definitieve koop- verkoopovereenkomst zullen de transfer prices die gehanteerd worden tussen IP en de Stadsapotheek Venlo, waarvan Verkoper de eigenaar is, gedefinieerd worden als vaste AIP prijs min 2% Fagron heeft het recht om periodiek de aankoopkost van de goederen door een registeraccount en op haar kosten te controleren. In het door de Koper te verrichten due diligence onderzoek zal de Koper verifiëren of de vaste AIP prijs min 2% ongeveer gelijk is aan de daadwerkelijke inkoopkosten plus 5%.
  (…)
  - Ieder der partijen draagt haar eigen kosten welke in verband met de beoogde transactie gemaakt worden. Indien de onderhandelingen op basis van deze LOI niet resulteren in een definitieve koop- verkoopovereenkomst zal ieder der partijen eveneens haar eigen kosten dragen.”

• -

  Bij e-mail van 10 december 2012 heeft [D], chief financial officer van Arseus (hierna: [D]), aan [E], adviseur van Sébastien (verder: [E]) en [B] het volgende geschreven:
  “De raad van bestuur heeft vrijdag de overname van IP goedgekeurd. Derhalve vervalt deze opschortende voorwaarde.”

• -

  Op 7 februari 2013 zijn Sébastien en Fagron een “Addendum op Letter of Intent” overeengekomen (hierna: eerste addendum). Relevante passages in dit addendum zijn:
  “Overwegingen
  Als gevolg van dringende andere werkzaamheden en ziekte onzerzijds zijn de in de LOI opgenomen data voor de Closing en het daaraan voorafgaand te verrichten due diligence onderzoek voor ons niet haalbaar gebleken.
  Voorts heeft de Verkoper te kennen gegeven dat de genormaliseerde EBITDA (zoals gedefinieerd in de LOI) over 2012 € 3.249.312 bedraagt en mitsdien hoger is dan de in de LOI opgenomen grens van € 2.800.000, zodat partijen conform het bepaalde in de LOI nader zullen moeten onderhandelen om tot een verrekening te komen van het Vast Gedeelte Koopprijs, waartoe Verkoper een verzoek heeft gedaan in de e-mail van JCM [E] d.d. 17 januari 2013 welke als bijlage 1 aan dit addendum is aangehecht. Koper heeft hierop schriftelijk gereageerd in haar email van 31 januari 2013 welke als bijlage 2 aan dit addendum is gehecht.
  Prijsonderhandeling
  De hiervoor bedoelde onderhandeling om tot een verrekening te komen van het Vast Gedeelte Koopprijs zal uiterlijk plaatsvinden op maandag 18 maart 2013.
  Due Diligence
  Onmiddellijk nadat partijen overeenstemming hebben bereikt over de verrekening te komen van het Vast Gedeelte Koopprijs zal Koper het due diligence onderzoek uitvoeren, in beginsel van 19 tot en met 26 maart 2013.
  Closing
  De Closing zal uiterlijk plaatsvinden op 29 maart 2013.
  Opschortende voorwaarden
  De Koop- Verkoop van IP geschiedt onder volgende uitdrukkelijke opschortende voorwaarden:
  - definitieve goedkeuring van de Raad van Bestuur van Arseus NV van de nader overeengekomen verrekening van het Vast Gedeelte Koopprijs als hiervoor bedoeld. Indien deze goedkeuring niet wordt verleend dient Koper zulks uiterlijk 19 maart 2013 schriftelijk aan Verkoper te kennen hebben gegeven, hij gebreke waarvan deze opschortende voorwaarde wordt geacht in vervulling te zijn gegaan.
  - een positief resultaat van het due diligence onderzoek waaruit geen materiële zaken blijken die de waardering van IP significant (negatief) kunnen beïnvloeden. Indien het resultaat van het due diligence onderzoek niet positief is als hiervoor bedoeld, dient Koper zulks uiterlijk 28 maart 2013 schriftelijk aan Verkoper te kennen hebben gegeven, bij gebreke waarvan deze opschortende voorwaarde wordt geacht in vervulling te zijn gegaan.”

• -

  Adviseur [E] van Sébastien heeft Fagron op 13 maart 2013 als bijlage bij een

e-mail een informatiememorandum gezonden. Het memorandum draagt de titel “Samenvatting resultaatontwikkeling voor discussiedoeleinden”. In het memorandum zijn onder meer zogenaamde normalisaties verwerkt onder de kop:

• -

  Op 18 maart 2013 zijn Sébastien en Fagron een tweede “Addendum op Letter of Intent” overeengekomen (hierna: tweede addendum). Relevante passages in dit addendum zijn:
  “Overwegingen
  Op 18 maart hebben partijen heronderhandeld over de prijsaanpassing.
  De voorwaarden van de koop/verkoop zijn als volgt aangepast. Koper zal het due diligence onderzoek uitvoeren van 19 tot en met 26 maart 2013.
  De Closing zal uiterlijk plaatsvinden op 27 maart 2013.
  Prijsaanpassing
  De prijs is als volgt vastgesteld:
  € 21.000.000 waarvan € 18.000.000 vast (“vast gedeelte Koopprijs) en € 3.000.000 op basis van earnout (“variabele deel van koopprijs) welke earnout is gebaseerd op een genormaliseerde EBITDA over 2013 van € 3.500.000, een en ander vermeerderd met de vrije cash zoals gedefinieerd in de LOI van 6 december 2012.
  De earnout bedraagt minimaal nihil en maximaal € 5.000.000. De aanpassing van de earnout wordt berekend als volgt:
  Als de genormaliseerde EBITDA over 2013 meer bedraagt dan € 3.500.000 dan wordt de earnout vermeerderd met een factor 4 van het verschil ten opzichte van € 3.500.000, met een maximum van € 2.000.000. Als de genormaliseerde EBITDA over 2013 minder bedraagt dan € 3.500.000 dan wordt de earnout verminderd met een factor 4 van het verschil ten opzichte van € 3.500.000 met een maximum van € 3.000.000, dus als de genormaliseerde EBITDA over 2013 € 4.000.000 bedraagt dan wordt de gecorrigeerde earnout € 5.000000.
  (...)
  Opschortende voorwaarden
  De Koop- Verkoop van IP geschiedt onder volgende uitdrukkelijke opschortende voorwaarden
  - definitieve goedkeuring van de Raad van Bestuur van Arseus NV van de nader overeengekomen verrekening van het Vast Gedeelte Koopprijs als hiervoor bedoeld. Indien deze goedkeuring niet wordt verleend dient Koper zulks uiterlijk 19 maart 2013 schriftelijk aan Verkoper te kennen hebben gegeven, bij gebreke waarvan deze opschortende voorwaarde wordt geacht in vervulling te zijn gegaan.
  - een positief resultaat van het due diligence onderzoek waaruit geen materiële zaken blijken die de waardering van IP significant (negatief) kunnen beïnvloeden. Indien het resultaat van het due diligence onderzoek niet positief is als hiervoor bedoeld, dient Koper zulks uiterlijk 28 maart 2013 schriftelijk aan Verkoper te kennen hebben gegeven, bij gebreke waarvan deze opschortende voorwaarde wordt geacht in vervuiling te zijn gegaan.”

• -

  Van 19 tot en met 21 maart 2013 is door Fagron een due diligence onderzoek uitgevoerd.

• -

  Bij e-mail van 22 maart 2013 heeft[F] (hierna: [F]), group controller van Arseus, aan [E], [B] en [C] het volgende geschreven – voor zover relevant:
  “Als resultaat van onze Due Diligence komen wij tot een aangepast genormaliseerd Ebitda. Graag bespreken met jullie de consequenties van deze aanpassingen.”
  In de bijlage bij deze e-mail is het volgende overzicht opgenomen:
  “EBITDA € 3.271
  EBITDA% 16,1%
  Normalisaties
  1.QP € 80
  2. management aanvullende kosten € 100
  3. Kosten Controller (100%) € 34
  4. Interimmanagementfee Zeemerink € 17
  5. Correctie normalisaties onder 10K € 24
  6. Internationale website IP € 200
  7. Marketing afdeling € 200
  8. Dubbel betaalde facturen € 85
  9. Afstoten quote producten € 485
  10. Nieuwe prijs quote producten € 0
  11. Nieuwe prijs import producten € 70
  12. Nieuwe prijs overige producten € 17
  EBITDA na DD normalisaties € 1.959
  EBITDA % 4,0%”

• -

  Op 26 maart 2013 heeft een conference call plaatsgevonden tussen [B], [C] en [E] aan de zijde van IP Pharmacy, alsmede [A] en [F] van Fagron. In de conference call heeft Fagron gemeld dat de aangepaste verkoopprijs in de LOI niet kan worden gerechtvaardigd, omdat de EBITDA na normalisatie € 1.959.000,- bedraagt.

• -

  In een e-mail van 29 maart 2013 heeft [F] aan [E], [B] en [C] het volgende geschreven:
  “Op jullie verzoek zet ik nog even ons laatste voorstel op de email:
  De prijs is als volgt samengesteld:
  € 16mio waarvan € 13mio vast en € 3mio op basis van een earnout welke is gebaseerd op een genormaliseerde Ebitda over 2013 van € 3.5mio, een en ander vermeerderd met de vrije cash zoals gedefinieerd in de LOI van 6 december 2012.
  Als de genormaliseerde Ebitda over 2013 meer bedraagt dan € 3.5mio dan wordt de earnout vermeerderd met een factor 3 van het verschil ten opzichte van € 3.5 mio, met een maximum van € 1 mio. Als de genormaliseerde Ebitda over 2013 minder bedraagt dan € 3.5mio dan wordt de earnout verminderd met een factor 3 van het verschil ten opzichte van € 3.5 mio, met een maximum van € 3mio. Dus als de normaliseerde Ebitda over 2013 € 3.833 mio bedraagt dan wordt de gecorrigeerde earnout € 4 mio.
  Na het uitvoeren van de Due Diligence en de telefonische bespreking hiervan, denken wij met dit aanbod een juiste waardering aan het bedrijf te geven. Wij denken nog altijd dat IP Pharmacy goed past bij Fagron, maar een hogere prijs is volgens ons niet in overeenstemming met de toekomstige rendementen.
  Mochten we niet nader tot overeenstemming komen dan willen we jullie toch bedanken voor de geleverde inspanning en de samenwerking in de afgelopen maanden. IP Pharmacy is een mooi bedrijf waar we graag aandacht aan hebben besteed en we sluiten zeker niet uit dat we in de toekomst nog nader tot elkaar kunnen komen.”

• -

  Bij e-mail van 30 maart 2013 heeft [E] aan [A], [F] en [D] onder meer het volgende geschreven:
  “Uitsluitend op basis van de in de LOI overeengekomen afspraken mbt definitie van EBITDA en prijs hebben wij jullie maandag 18 maart toegestaan de due diligence uit te voeren. Nu jullie due diligence onderzoek kennelijk geen zaken heeft opgeleverd op basis waarvan jullie van de deal af willen zien, resteert nog slechts de vaststelling van de genormaliseerde EBITDA. Zoals aangegeven kunnen wij ons, op grond van het bepaalde in de LOI op enkele posten na niet vinden in de door jullie voorgestelde correctie welke door jullie — onterecht — normalisaties worden genoemd, omdat deze (en met name de “QP ‘ “management aanvullende kosten ‘ “internationale website IP” en “marketingafdeling”, in totaal € 580k) puur zijn ingegeven door de toekomstplannen die jullie blijkbaar met IP hebben, maar die niet nodig zijn voor de huidige bedrijfsvoering en gerealiseerde resultaten van IP. Dit behelst met andere woorden een ander beleid in de toekomst op basis van een ondernemersbeslissing van Arseus en dit kan uiteraard nimmer leiden tot een normalisatie in het kader van de overeengekomen deal. Voor het afstoten van de quote producten geldt hetzelfde. Ook dit zou een ondernemersbeslissing van jullie zijn, die nimmer tot een normalisatie in het kader van onze deal kan leiden, temeer niet omdat jullie met bestaan en omvang van deze activiteit van IP van meet af aan bekend zijn geweest. De vraag of dit tot de core business behoort is dus niet relevant omdat hierover in extenso gesproken voor we tot een prijsafspraak kwamen en dus voor het DD onderzoek bekend was. Ik stel voor dat wij een dezer dagen nog éénmaal in een bespreking proberen om onderling tot vaststelling van de genormaliseerde EBITDA te komen. Indien dat onverhoopt niet zou lukken, zullen we conform de LOI een onafhankelijke auditor aan moeten stellen om de genormaliseerde EBITDA te bepalen, maar ik ga er vooralsnog vanuit dat dat niet nodig zal zijn en dat wij hier samen uitkomen. Om niet nog meer tijd te verliezen verzoek ik je voorts om ervoor te zorgen dat wij begin volgende week de mark-up van de SPA ontvangen, zodat we ook deze definitief kunnen maken en we eind volgende week kunnen closen.”

• -

  Bij e-mail van 30 maart 2013 heeft [A] aan [E], [D] en [F] het volgende geschreven:
  “Wij hebben geen behoefte aan getouwtrek betreffende deze overname. Als simpel voorbeeld neem ik de quote producten waarvan jullie, nota bene zelfs in de preambule hebben aangegeven dat deze een hoge marge hebben. Na DD hebben wij vastgesteld dat deze slecht 7,5% marge kent. Enorm laag dus. Onze aanbieding staat. Wij zien het nut overigens niet in van een onafhankelijke auditor omdat wij elk bedrag wat hoger wordt geschat als onze bieding net de zwaarste juridische middelen gaan aanvechten. Overigens niet vergeten dat IP de EBITDA heeft genormaliseerd van 2 mio naar maar liefst 3,2 mio een stijging van meer dan 30%. Ik denk dat geen enkele onafhankelijke auditor dit vaak tegenkomt in M&A omgeving. IP is een volstrekt uitgeklede onderneming waarvoor jullie teveel geld willen.”

• -

  Bij e-mail van 4 april 2013 heeft de raadsman van Sébastien aan [A] de standpunten van Sébastien uiteengezet, Fagron gesommeerd om uiterlijk op 5 april 2013 in overleg te treden over de vaststelling van de EBITDA en, wanneer dat niet lukt, om daartoe uiterlijk op 16 april 2013 een onafhankelijk auditor aan te stellen, bij gebreke waarvan Sébastien zich tot de voorzieningenrechter zou wenden.

• -

  Partijen zijn niet, alsnog, tot overeenstemming gekomen over de condities van de koop en verkoop van de aandelen IP Pharmacy aan Fagron.

In eerste instantie heeft Sébastien gevorderd Fagron te veroordelen, verkort weergegeven, primair tot nakoming van de met Sébastien gesloten overeenkomst tot koop en verkoop van het gehele aandelenkapitaal IP Pharmacy en, subsidiair, tot hervatting van de onderhandelingen teneinde te goeder trouw te onderzoeken of alsnog overeenstemming zou kunnen worden bereikt, zulks op straffe van een dwangsom, althans, meer subsidiair, tot veroordeling van Fagron tot betaling van een voorschot van € 250.000,- op de door Sébastien geleden schade.

De voorzieningenrechter heeft, onder afwijzing van hetgeen overigens gevorderd was, Fagron – verkort weergegeven – veroordeeld om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis, de onderhandelingen met Sébastien te hervatten en gedurende ten minste vier maanden te continueren door minimaal drie keer op managementniveau bij elkaar te komen en daarbij zoveel mogelijk constructief het gesprek aan te gaan, teneinde te goeder trouw de mogelijkheden te onderzoeken om alsnog een overeenkomst tot (ver)koop van de aandelen IP Pharmacy tot stand te brengen, rekening houdend met de reeds tussen partijen gemaakte afspraken in de LOI en in het eerste en tweede addendum. De voorzieningenrechter heeft in het dictum opgenomen dat onderwerp van gesprek tijdens deze onderhandelingen in ieder geval de ‘normalisaties’ alsmede de prijs zouden moeten zijn.
De voorzieningenrechter heeft aan deze veroordeling een dwangsom verbonden van € 100.000,-- per keer dat Fagron niet op constructieve wijze aan de drie bijeenkomsten op managementniveau deelneemt.

Met haar tweede grief – de eerste grief heeft uitsluitend betrekking op de weergave van de feiten en het daarin gelegen bezwaar is weggenomen in de bovenstaande feitenweergave – komt Fagron op tegen hetgeen de voorzieningenrechter in haar vonnis onder 4.5 overwoog over, kort gezegd, de ruimte die Fagron ultimo maart 2013 nog had om door normalisaties tot aanpassing van de door Sébastien berekende EBITDA te komen.

De voorzieningenrechter heeft in de aangevallen rechtsoverweging geoordeeld dat Fagron na de totstandkoming van de LOI en de beide addenda alleen tot normalisaties van de door Sébastien berekende EBITDA kon komen op basis van de bedrijfsvoering van IP Pharmacy zoals die op dat moment in feite plaats vond (de voorzieningenrechter sprak van de onderneming “as is”). Door Fagron eventueel in de toekomst gewenste veranderingen in het beleid van IP Pharmacy zouden naar het oordeel van de voorzieningenrechter daarom geen invloed behoren te hebben op de EBITDA ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst door partijen. Na die grens te hebben getrokken heeft de voorzieningenrechter overwogen dat van een (onvoorwaardelijke) koopovereenkomst nog geen sprake was op basis van de LOI en de addenda. In de eerste plaats oordeelde de voorzieningenrechter dat ten aanzien van enkele posten (quote producten en dubbel betaalde facturen) sprake was van correcties waarmee Fagron bij het ondertekenen van de LOI (en – voegt het hof daaraan toe – de addenda) geen rekening heeft kunnen en hoeven houden. Deze correcties zouden derhalve wel van invloed zijn op de door Sébastien berekende EBITDA. Bovendien oordeelde de voorzieningenrechter dat door Fagron gewenst toekomstig beleid van IP Pharmacy dan weliswaar geen invloed kon hebben op de berekende EBITDA, en dus niet tot normalisaties zou kunnen leiden, maar dat zulk gewenst beleid wel gevolgen zou kunnen hebben voor de waarde van de onderneming. Dat gewenste beleid en de consequenties daarvan voor de waarde van de onderneming ten tijde van de koop en verkoop, konden dus naar het oordeel van de voorzieningenrechter – zo blijkt uit de bestreden rechtsoverweging – wel degelijk onderdeel vormen van de onderhandelingen over de door Fagron te betalen koopprijs.
Nu de voorzieningenrechter met Fagron oordeelde dat van een onvoorwaardelijke (‘perfecte’) koopovereenkomst nog geen sprake was en het Fagron vrij stond om een door haar gewenst toekomstig beleid te laten doorwerken in de te betalen prijs en de daarover te voeren nadere onderhandelingen, heeft Fagron geen belang bij deze grief. Dit geldt eens temeer waar de overweging van de voorzieningenrechter over de al of niet mogelijke, door Fagron toe te passen normalisaties van de EBITDA geen bouwsteen vormde voor het – hierna te bespreken oordeel – dat Fagron gehouden was verder te onderhandelen met Sébastien.

Met de derde, vierde en vijfde grief richt Fagron haar pijlen op rechtsoverweging 4.12 in het vonnis van de voorzieningenrechter. Daarin oordeelde de voorzieningenrechter het aannemelijk dat Sébastien erop heeft vertrouwd en er op heeft mogen vertrouwen dat het tot een koopovereenkomst zou komen tussen partijen en voorts dat Fagron, op basis van de in die overweging genoemde omstandigheden, de onderhandelingen niet had mogen afbreken.
Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

Het hof stelt, in het licht van deze overweging van de voorzieningenrechter, vast dat het ‘afbreken’ van onderhandelingen in dit geval inhield dat Sébastien na afloop van het due diligence onderzoek een eindbod heeft gedaan en vervolgens niet meer bereid was over een hogere koopsom te onderhandelen. Dat Fagron haar eindbod in stand hield, ook nadat zij door de advocaat van Sébastien was gesommeerd verder te onderhandelen over een hogere koopsom, blijkt onder meer uit het telefoongesprek dat de adviseur [E] van Sébastien nadien voerde met [A] van Fagron, waarvan een bandopname en een transcript daarvan door Sébastien in het geding zijn gebracht.

De voorzieningenrechter was van oordeel dat de onderhandelingen tussen partijen al in een “zeer ver gevorderd stadium” waren toen Fagron Sébastien met haar e-mail van 29 maart 2013 voor het blok zette en – in wezen – een eindbod deed. Tot dat oordeel kwam de voorzieningenrechter omdat, zo overwoog zij, over de meeste onderwerpen al was gesproken door partijen, er een aanvang was gemaakt met het op schrift stellen (naar het hof begrijpt: van de uiteindelijk te sluiten koopovereenkomst) en er een aanvang was gemaakt met de onderhandelingen over de prijs. Verder overwoog de voorzieningenrechter in dat verband dat de raad van bestuur van Arseus akkoord was met de overname van IP Pharmacy, terwijl bij het due diligence onderzoek “niet iets heel schokkends” was gebleken.

Voor de beantwoording van de vraag of een verplichting tot ‘dooronderhandelen’ bestaat is het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 CBB/JPO richtinggevend. Uitgangspunt is dat een partij onderhandelingen kan beëindigen, tenzij dit (a) op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of (b) in verband met de andere omstandigheden van het geval, onaanvaardbaar zou zijn. Naar het oordeel van de Hoge Raad moet in dat verband rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij.

Aan de hand van deze maatstaf komt het hof tot een andere uitkomst dan de voorzieningenrechter. De gebeurtenissen tot 29 maart 2013 rechtvaardigden naar het oordeel van het hof niet het vertrouwen van Sébastien dat een overeenkomst tot stand zou komen, althans niet in die mate dat het Fagron niet meer vrij stond de onderhandelingen af te breken toen haar ultimo maart 2013 geformuleerde aanbod niet door Sébastien werd aanvaard. Bovendien acht het hof geen ‘andere omstandigheden’ aanwezig die Fagron ertoe zouden nopen de onderhandelingen voort te zetten.
(a) gerechtvaardigd vertrouwen

Van belang is dat de LOI en het eerste addendum tot stand zijn gekomen op basis van summiere informatie die Sébastien aan Fagron heeft verstrekt. Die informatie is vervat in de als producties A en B door Fagron in het geding in eerste instantie overgelegde documenten (een cijfermatig overzicht van de opbouw van het bedrijfsresultaat over 2011 en een deel van 2012 alsmede drie ‘preambules’). Kort voor de totstandkoming van het tweede addendum, dat dateert van 18 maart 2013, heeft Sébastien bij e-mail van 13 maart 2013 een informatiememorandum aan Fagron verstrekt. Hoewel niet uit te sluiten is dat Sébastien ook mondeling in de loop der tijd nog enige informatie heeft verstrekt over IP Pharmacy, is duidelijk dat Fagron zich tot en met de ondertekening van het tweede addendum op de LOI niet op basis van een eigen onderzoek een oordeel heeft kunnen vormen over de bedrijfsvoering en de invloed daarvan op de waarde van de onderneming. Ofschoon zowel de LOI als het tweede addendum op de LOI zeer concreet zijn over de hoogte van de – in het tweede addendum aanzienlijk bijgestelde – koopprijs, is duidelijk dat Fagron zich desondanks nog zou moeten verdiepen in de juistheid van de door Sébastien verstrekte informatie en de overige feiten en omstandigheden die de waarde van de onderneming mede bepalen. De door Fagron in de LOI gestelde voorwaarde dat Fagron in staat gesteld zou worden een due diligence onderzoek te doen “onder meer doch niet” beperkt tot een financiële, kwaliteits-, IM-, juridische, fiscale, arbeidsrechtelijke en operationele audit, maakt naar het oordeel van het hof in voldoende mate duidelijk dat Fagron zich het recht voorbehield zich bij het bepalen van de waarde van de onderneming niet uitsluitend te laten leiden door het bedrijfsresultaat in de vorm van de EBITDA zoals dat door Sébastien was of nog zou worden becijferd. In de beide addenda is het due diligence onderzoek ook telkens als een “uitdrukkelijke’ (opschortende) voorwaarde genoemd.

Het hof kan de voorzieningenrechter niet volgen in haar oordeel dat over de meeste onderwerpen al gesproken was, voor zover de voorzieningenrechter daarmee heeft willen concluderen dat er nog nauwelijks onderhandelingspunten van gewicht resteerden. Uit de feiten en omstandigheden zoals deze in eerste instantie en in hoger beroep naar voren zijn gekomen valt die conclusie geenszins te trekken. Naast de in de LOI en in de beide addenda gemaakte afspraken is er alleen een concept van de overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen (verder: SPA) dat Fagron reeds op (of kort na) 15 januari 2013, dus ruim voordat Fagron het due diligence onderzoek zou doen, aan Sébastien heeft toegezonden. Over dat concept van de SPA dat medio januari 2013 beschikbaar was is, naar het hof begrijpt, tot 19 maart 2013 niet gecommuniceerd, totdat op laatstgenoemde datum van de zijde van Sébastien voor het eerst schriftelijk commentaar is geuit op de inhoud van het concept, welk commentaar is vervat in een ‘mark up versie’. Dat de op 19 maart 2013 door Sébastien van wijzigingen voorziene concept SPA voor ondertekening gereed was bestrijdt Fagron, en naar het oordeel van het hof met recht. Essentiële onderdelen behoefden immers nog bespreking, waaronder de door Sébastien te verstrekken zekerheden voor de garanties en de samenwerking tussen IP Pharmacy en de apotheken. De toezending door Fagron van het concept van de SPA heeft dan ook niet voldoende basis kunnen vormen voor het vertrouwen dat met Fagron een koopovereenkomst tot stand zou komen.

De enkele omstandigheid dat de raad van bestuur van Arseus akkoord was met de overname van IP Pharmacy legt, naar het oordeel van het hof, onvoldoende gewicht in de schaal. Deze akkoordverklaring, die Fagron aan Sébastien heeft gemeld op 7 december 2012 – dus daags na de totstandkoming van de LOI – heeft Sébastien in redelijkheid niet zo kunnen opvatten dat Fagron daarmee instemde met de in de LOI vermelde of enige nadien nader overeen te komen koopprijs. De akkoordverklaring liet de “uitdrukkelijke” (opschortende) voorwaarde zoals die hierboven ter sprake kwam onverlet. Aangenomen moet dan ook worden dat de raad van bestuur, mits overeenstemming zou worden bereikt over de condities van de koopovereenkomst, met de verwerving van IP Pharmacy in principe instemde. Aan deze akkoordverklaring heeft Sébastien dan ook geen verdergaand vertrouwen kunnen ontlenen.

In het licht van ro. 2.11 ten overvloede overweegt het hof dat ook indien de uitleg van Sébastien van het prijsmechanisme wordt gevolgd, het Fagron vrijstond de onderhandelingen af te breken. Fagron heeft in haar e-mail van 22 maart 2013, naast voor de verwerking in de EBITDA relevante bemerkingen, aangegeven welke andere factoren volgens haar tot neerwaartse bijstelling van de prijs leidden. Dat Fagron de invloed van die factoren heeft verwoord als normalisaties van de EBITDA en in de EBITDA heeft verwerkt en niet – bijvoorbeeld – in de aanpassing van de gehanteerde multiplier, doet er niet aan af dat Sébastien redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat Fagron zich beriep op het niet-vervuld zijn van de opschortende voorwaarde.

Het hof is, zo blijkt uit het voorgaande, van oordeel dat er nog geen basis was voor een gerechtvaardigd vertrouwen op de totstandkoming van een koopovereenkomst. Het hof tekent hierbij aan dat het tot dat oordeel komt ook als de hiervoor aan de orde gekomen omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd worden.
(b) andere omstandigheden die het afbreken onaanvaardbaar maken?

De voorzieningenrechter heeft in dezelfde rechtsoverweging 4.12 geoordeeld dat twee (andere) omstandigheden het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar maakten. De voorzieningenrechter overwoog daartoe dat Sébastien aan Fagron inzage heeft gegeven in bedrijfsgevoelige informatie, terwijl bovendien de (ver)koop van de aandelen IP Pharmacy enige ruchtbaarheid heeft gekregen, zodat het stranden van de onderhandelingen schadelijke gevolgen kon hebben voor Sébastien.

Ook hierin kan het hof de voorzieningenrechter niet volgen. Terecht voert Fagron aan dat, voordat zij zich als beoogde koper van IP Pharmacy een deugdelijk oordeel kon vormen over de waarde van de onderneming, een due diligence onderzoek noodzakelijk was. De omstandigheid dat Fagron daarmee een kijkje in de keuken heeft kunnen nemen van IP Pharmacy kan er op zichzelf niet toe leiden dat Fagron, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, nog gehouden was te onderhandelen nadat zij haar eindbod had gedaan. Om het risico dat misbruik wordt gemaakt van verstrekte informatie te vermijden wordt gebruikelijk een geheimhoudingsovereenkomst gesloten, zoals ook in dit geval is gebeurd op 26 november 2012 toen partijen een ‘non disclosure’ overeenkomst zijn aangegaan.
Dat de (mogelijke) verkoop van de aandelen IP Pharmacy enige ruchtbaarheid heeft gekregen vormt, zonder meer, geen reden om het beëindigen van onderhandelingen onaanvaardbaar te achten.
Het hof komt daarom tot het oordeel dat de hier behandelde ‘andere omstandigheden’, ook in onderling verband beschouwd, evenmin grond vormen voor de veroordeling van Fagron tot het verder onderhandelen over een aangepaste koopsom.
Slotsom

Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de door Sébastien gevorderde voorzieningen alsnog afwijzen. Sébastien zal worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Fagron in eerste instantie begroot op € 589,- wegens griffierecht en op € 900,- wegens salaris advocaat (totaal € 1.489,-) en in hoger beroep begroot op € 76,71 wegens exploitkosten, op € 683,- wegens griffierecht en op € 2.682,- (3 punten x tarief II) wegens salaris advocaat (totaal € 3.441,71).
De proceskostenveroordeling zal, als verzocht, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.