Uitspraken

Zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het geschil om het volgende.

(2.1) TSM verzorgt sinds het begin van de vorige eeuw veerdiensten vanuit Harlingen naar Vlieland en van Harlingen naar Terschelling en vice versa. De Staat heeft in 1985 de veerdiensten naar deze eilanden aangemerkt als ‘schakels in wegverbindingen’ met zowel een vervoersfunctie als een brugfunctie. In 1987 is een ‘convenant’ gesloten tussen TSM, de gemeenten Terschelling en Vlieland, en de Staat.

(2.2) Het convenant is op instigatie van de Staat vervangen door een ‘openbaar dienstcontract’ (hierna: ODC) per eiland, dit als opmaat naar/ tussenschakel tot een (onder meer in verband met spanning met Europese regelgeving) beoogde concessiesystematiek. In de considerans bij de ODC’s Vlieland en Terschelling, waarbij TSM partij is, is opgenomen:

“In aanmerking nemende dat(….)
(L) de minister/staatssecretaris voornemens is om na afloop van de overeenkomst, op basis van de tot stand te brengen wetgeving, de eerste concessie alsdan onderhands te gunnen aan de huidige vervoerders/rederijen [hof: dat is TSM voor Vlieland en Terschelling] voor de thans door hen bediende trajecten voor een periode van 15 jaar,(…)
(R) de minister/staatssecretaris ervoor verantwoordelijk is dat er op door de vervoerders/rederijen gebruikte rijksaanleginrichtingen ook voor derden aanlegmogelijkheden beschikbaar zijn, dit laatste voor zover en in de mate dat dit de hiervoor aangeduide door hen te verrichten bootdienst in fysieke zin niet in gevaar brengt of hindert en het de uitoefening van dit openbare-dienstcontract niet belemmert.”
In artikel 7.1 bij deze ODC’s is opgenomen:
“De minister/staatssecretaris spant zich ervoor in te bevorderen dat op grond van de in artikel 6 genoemde, beoogde concessiewet aan TSM als eerste de concessie voor de exploitatie van de bootdienst wordt gegund op voorwaarden zoveel mogelijk gelijk aan die genoemd in deze overeenkomst, zulks voor een periode van 15 jaar.”

(2.3) De ODC’s zijn aangegaan voor een periode van twee jaar of zoveel korter of langer dan is gemoeid met het tot stand brengen en in werking treden van de wetgeving gericht op concessionering van de bootdienst en op grond daarvan een onherroepelijke concessie is verleend (artikel 6.1 ODC’s). Zolang de concessieverlening niet onherroepelijk is blijven de ODC’s dus in stand en kunnen geen exclusieve rechten (concessies) voor het openbaar personenvervoer worden verleend.

(2.4) In de ODC’s is vastgelegd dat TSM zorgt dat zij het hele jaar de bootdienst onderhoudt naar beide eilanden, volgens bepaalde dienstregeling, tarieven en eisen, waaronder de beschikbaarheid van een reserveschip en walvoorzieningen. Net als het ‘convenant’ voorzien de ODC’s in een commissie bootdiensten, bestaande uit vertegenwoordigers van de Staat, TSM en de gemeente Terschelling respectievelijk de gemeente Vlieland. In de commissie bootdiensten worden tijdig alle voornemens of wensen tot wijziging van tarieven, dienstregeling, kwaliteit, investeringsbeslissingen en andere onderwerpen die te maken hebben met de toegang, aard en kwaliteit van het vervoer en/of de walinfrastructuur besproken. In artikel 16 van de ODC’s is voorzien in een arbitrageregeling.

(2.5) De ODC’s bevatten in de artikelen 5.2 tot en met 5.4 (onder het ‘kopje’ infrastructuur) een regeling voor medegebruik: in deze artikelen is bepaald dat de in de ODC’s aangeduide bruggen/aanleginrichtingen en haventerreinen mede bestemd zijn voor gebruik door derden, voor zover en in de mate dat dit door de Staat en de gemeente desverzocht schriftelijk is toegestaan en in de mate dat dit de bootdienst in fysieke zin niet in gevaar brengt of feitelijk hindert en/of de uitoefening van de ODC’s belemmert. Met derden aan wie bruggen/aanleginrichtingen en/of haventerreinen in gebruik worden gegeven, treffen de Staat en de gemeente een privaatrechtelijke regeling analoog aan die met TSM is getroffen.
Bijlage 5 bij de ODC’s bevat uitgangspunten voor voormeld medegebruik. Kort gezegd kan medegebruik plaatsvinden in zogenaamde ‘venstertijden’, dat wil zeggen buiten het tijdsbestek van één uur voor aankomst en een half uur na vertrek van de veerboot van TSM die de veerdienst op grond van het ODC uitvoert. In het ODC staat verder dat, indien een derde een verbinding ten behoeve van personenvervoer tot stand brengt tussen de vaste wal en Terschelling, uiterlijk binnen twee weken een overleg van de commissie bootdiensten wordt belegd en dat TSM na dit overleg gelet op de gewijzigde omstandigheden kan afwijken van de dienstregeling en/of de tarieven kan wijzigen. Deze afwijking dient, gelet op de omstandigheden redelijk en proportioneel te zijn met inachtneming van de publieke functie van de bootdienst (artikel 6.2 van de ODC’s).

(2.6) Op 21 december 2007 heeft de Staat het verzoek van EVT voor het medegebruik van de aanleginrichtingen en het in samenhang daarmee noodzakelijke gebruik van de toegang tot deze aanleginrichtingen over de haventerreinen van Harlingen en Terschelling voor het onderhouden van een veerdienst ten behoeve van het personenvervoer (gedeeltelijk) toegewezen “voor de duur van het openbare-dienstcontract dat wil zeggen uiterlijk tot het tijdstip dat concessie is verleend op grond van de thans nog in voorbereiding zijnde regelgeving” en met inachtneming van de in het ODC neergelegde uitgangspunten en voorwaarden voor medegebruik en de voor het medegebruik te sluiten huur-/gebruiksovereenkomsten. In deze brief staat dat, mochten nieuwe feiten en omstandigheden daartoe aanleiding geven, de mogelijkheid van medegebruik door EVT opnieuw door de Staat zal worden onderzocht.

(2.7) De Staat heeft in 2008 aan EVT toestemming gegeven om te varen met het schip ‘Stortemelk’ respectievelijk het schip ‘Willem Barentsz’.

(2.8) Op 19 augustus 2008 zijn in verband met het medegebruik huurovereenkomsten getekend tussen de Staat en EVT voor het gebruik van de aanleginrichtingen te Harlingen en Terschelling respectievelijk de toegangsweg tot het haventerrein te Terschelling (productie 33 en 34 EVT). De huurovereenkomsten zijn gesloten voor de periode van 15 juli 2008 tot en met 31 december 2008 en zijn na ommekomst van deze termijn verlengd tot en met 15 februari 2009. Daarna zijn de Staat en EVT blijven handelen overeenkomstig de (bepalingen van de) huurovereenkomsten.
Artikel 6 van de huurovereenkomsten met het kopje “Geen gebruiksinbreuk” bepaalt onder meer dat:
i) de aanleginrichtingen en de toegangsweg in overwegende mate in gebruik zijn bij TSM op grond van het ODC, dat door EVT moet worden gerespecteerd cq nagekomen voor zover daarin verplichtingen van medegebruikers zijn benoemd;
ii) de bootdienst van TSM in overeenstemming met het ODC in fysieke zin niet in gevaar mag worden gebracht of worden gehinderd en dat de uitoefening van het ODC niet mag worden belemmerd;
iii) de aanleginrichtingen en de toegangsweg alleen gedurende de venstertijden mogen worden gebruikt en niet als TSM vervoer verricht als bedoeld onder artikel 2.5 van het ODC (daarin staat dat TSM indien het vervoeraanbod voor de bootdienst dit noodzakelijk maakt extra materieel inzet).
Blijkens de huurovereenkomsten is voorzien in een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid door de Staat indien “naar het oordeel van de Staat een klemmend en zeer gewichtig publiek belang dit vordert”, met een opzegtermijn van tenminste drie maanden.



(2.9) Rijkswaterstaat Noord-Nederland heeft de medegebruiksvoorziening in de periode van 18 augustus 2008 tot en met 18 augustus 2009 geëvalueerd. De algemene conclusie luidde dat het medegebruik van de aanleginrichtingen te Harlingen en Terschelling in beide geëvalueerde periodes goed is verlopen.

(2.10) Op 18 november 2009 heeft het bureau Rebelgroup verslag gedaan van haar in opdracht van de Staat gedane onderzoek naar de vraag of het aanbod van personenvervoer van en naar de Waddeneilanden in een situatie zonder concessies het maatschappelijke gewenste kwaliteits-, kwantiteits- en prijsniveau zal kunnen hebben. Rebelgroup heeft deze vraag beantwoord aan de hand van een door haar, op grond publiekelijk beschikbare informatie gebouwde business case. Volgens Rebelgroup is de verbinding naar Terschelling het meest winstgevend van alle verbindingen. De verbinding naar Vlieland is volgens de businesscase daarentegen verlieslatend. Rebelgroup schat in dat de verbinding naar Terschelling bij exploitatie conform het ODC bij een verlies van 45% marktaandeel voor de huidige reder verlieslatend wordt. Indien de verbindingen naar Terschelling en Vlieland tezamen in beschouwing worden genomen, schat de Rebelgroup in dat de verbinding verlieslatend wordt bij verlies van een marktaandeel van 26%. Rebelgroup constateert dat vanwege de “dusdanig beperkte marktomvang” toetreding van nieuwe partijen niet erg aantrekkelijk en daarmee niet erg waarschijnlijk is voor Vlieland en Schiermonnikoog.
Concluderend stelt de Rebelgroup: “In een situatie van een openbaar dienstcontract zonder exclusief recht voor de huidige reder, ligt toetreding van concurrenten op de verbindingen naar Terschelling en Ameland in de rede. Als de nieuwe reders er in slagen een marktaandeel te veroveren, zal het maatschappelijk gewenste kwantiteits-, kwaliteits- en prijsniveau van de dienstverlening mogelijk alleen geleverd kunnen worden als de overheid daarvoor een subsidie aan de reder die het contract uitvoert betaalt. In een volledig vrije marktsituatie schat Rebel de kans hoog in dat het maatschappelijk gewenste kwantiteits-, kwaliteits- en prijsniveau van de dienstverlening op termijn niet gehandhaafd blijft.”

Tot slot merkt Rebel op:

"De uitkomsten van de business case geven mogelijk aanleiding om te overwegen twee concessies te gunnen, waarbij één concessie betrekking heeft [hof: op] de verbindingen naar Vlieland en Terschelling en de ander op de verbinding naar Ameland en Schiermonnikoog (…)"

(2.11) Bij besluit van 23 december 2009 tot wijziging van het besluit personenvervoer 2000 in verband met de invoering van concessies voor het personenvervoer van en naar de Waddeneilanden Vlieland, Terschelling, Ameland en Schiermonnikoog is de wettelijke mogelijkheid geschapen tot het verlenen van vier concessies (voor ieder eiland één) met exclusieve werking. De eerste concessie met een duur van 15 jaar kan ingevolge dat besluit ondershands worden verleend. Op grond van het overgangsrecht blijven de ODC's gelding houden tot de verleende concessies onherroepelijk zijn geworden.

(2.12) Op 24 mei 2011 heeft de Staat de concessie voor de veerdienst tussen het vasteland en de eilanden Terschelling en Vlieland (concessie Waddenveren West) ondershands aan TSM verleend. De concessie treedt in werking als zij onherroepelijk is geworden. EVT heeft tegen het verlenen van de concessie bezwaar gemaakt en, nadat dit bezwaar ongegrond was verklaard, beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb).

(2.13) Bij brief van 4 augustus 2011 heeft de Staat (de Minister van Infrastructuur en Milieu) desgevraagd aan EVT toestemming verleend om in de medegebruikregeling in de plaats van de ‘Stortemelk’ te gaan varen met het schip de ‘Spathoek’, een schip met een grotere capaciteit dan de ‘Stortemelk’ en, anders dan de ‘Stortemelk’, met capaciteit voor het vervoeren van auto’s. Voor deze toestemming gelden - voor zover hier van belang - de volgende voorwaarden:
- EVT dient zich te houden aan de uitgangspunten voor medegebruik van de aanleginrichtingen, zoals beschreven in bijlage 5 van het ODC;
- het medegebruik mag uitsluitend plaatsvinden met inachtneming van de voorwaarden zoals overeengekomen met EVT in de huurovereenkomsten;
- het medegebruik kan plaatsvinden “voor de duur van het openbare-dienstcontract inzake het vervoer tussen Harlingen en Terschelling, dat wil zeggen tot uiterlijk het tijdstip dat de concessie voor het voor eenieder openstaand personenvervoer van en naar de Waddeneilanden Terschelling en Vlieland onherroepelijk is verleend”,

De Minister beëindigde haar brief met de opmerking:
“Aangezien bedoelde concessie op 24 mei jl. is verleend wijs ik u erop dat gelet daarop de periode waarin van medegebruik sprake kan zijn van beperkte duur is.”

EVT is in het voorjaar van 2012 gaan varen met de ‘Spathoek’.

(2.14) TSM heeft in de loop van 2012 aan de andere partijen bij het ODC laten weten dat haar financiële positie zorgelijk is en dat dit is gerelateerd aan het medegebruik door EVT. Vanaf september 2012 heeft zij dit nadrukkelijker onder de aandacht gebracht bij de andere partijen bij het ODC, onder meer in de commissie bootdiensten.

(2.15) In de in rechtsoverweging 2.12 bedoelde beroepsprocedure heeft het CBb op 15 april 2013 een tussenuitspraak gedaan waarin prejudiciële vragen zijn gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. Een uitspraak van het Hof van Justitie valt niet eerder dan medio 2014 te verwachten.

(2.16) TSM heeft de Staat bij brief van 1 mei 2013 gewezen op haar verlieslatende bedrijfsvoering, die zonder vergaand ingrijpen de komende jaren eveneens verlieslatend zal zijn. Zij heeft daarin om een financiële bijdrage gevraagd om de veerdienst op het in het ODC afgesproken niveau te kunnen houden. Dit verzoek - dat op 21 mei 2013 is afgewezen door de Staat - is ook besproken in de commissie bootdiensten, waar TSM een aangepaste, versoberde, dienstregeling presenteerde die zij per 1 oktober 2013 wilde invoeren. TSM heeft daarbij verder te kennen gegeven dat zij heeft besloten af te zien van eerder voorgenomen investeringen en dat zij sinds 2012 alleen strikt noodzakelijke vervangingsinvesteringen doet met het oog op de veiligheid. In de commissie bootdiensten hebben de gemeenten Vlieland en Terschelling grote zorgen geuit over de ontstane situatie en over de aangepaste dienstregeling, die zij zagen als een verslechtering.

(2.17) De Staat heeft in juni 2013 opdracht verstrekt aan het accountantskantoor PwC om de financiële positie van TSM te beoordelen. Tijdens de presentatie van zijn bevindingen in de commissie bootdiensten op 20 juni 2013 heeft PwC onder meer te kennen gegeven dat de conclusie is dat het resultaat zodanig negatief is dat de bank zonder ingrijpen de regie (bij TSM) overneemt, aangezien de kredietruimte eind 2013 vrijwel zal zijn gebruikt. In de schriftelijke rapportage van PwC van 17 juli 2013 staat - samengevat - dat TSM over de jaren 2007-2011 met één uitzondering positieve resultaten heeft behaald, maar in 2012 een fors negatief resultaat heeft behaald dat in belangrijke mate samenhangt met verminderde omzet, waarbij duidelijk is geworden dat de concurrentie van EVT impact heeft. De prognoses voor 2013 en 2014 zonder maatregelen tonen voor elk van die jaren een aanzienlijk negatief resultaat. PwC acht het essentieel dat de verliessituatie zoveel en zo snel mogelijk wordt beperkt en acht het nemen van maatregelen noodzakelijk.

(2.18) De partijen bij de ODC’s (TSM, de gemeenten Terschelling respectievelijk Vlieland, alsmede de Staat) hebben verder gesproken over de gerezen situatie en de door TSM voorgestane wijziging van de dienstregeling. Daarbij is namens de gemeenten Vlieland en Terschelling te kennen gegeven dat de aanpassingen in de dienstregeling disproportioneel en niet acceptabel voor deze eilanden waren. Dit is ook separaat aan de Staat kenbaar gemaakt: de gemeenten Terschelling en Vlieland hebben op 6 juni 2013 een ‘brandbrief’ gestuurd. In mei en juli 2013 zijn in de Tweede Kamer vragen gesteld aan de Staatssecretaris over de versobering van de dienstregeling en de continuïteit van de veerdienst. Begin juli 2013 heeft de Eilander Raad (met vertegenwoordigers van de eilanden Vlieland, Ameland, Schiermonnikoog en Terschelling) haar bezorgdheid uitgesproken bij onder meer de Staat over de voortdurende onzekerheid over de definitieve concessieverlening. De Eilander Raad heeft te kennen gegeven boos en ongerust te zijn omdat de bereikbaarheid van de eilanden in het gedrang komt.

(2.19) In augustus 2013 heeft TSM, die te kennen had gegeven dat zij vond dat zij, als de ODC partners niet tot overeenstemming zouden komen, eenzijdig kon overgaan tot wijziging van de dienstregeling, de ingangsdatum van de gewijzigde dienstregeling verzet naar 1 november 2013. De Staatssecretaris heeft TSM bij brief van 8 augustus 2013 laten weten dat de ODC’s dit niet toelaten en dat de Staat zo nodig naleving van de ODC’s in rechte zal afdwingen.

(2.20) De partijen bij de ODC’s hebben vervolgens de heer […] van JBR Management (hierna: [de procesbegeleider]) gevraagd als procesbegeleider te fungeren in de discussie tussen de partijen bij de ODC’s. [de procesbegeleider] heeft zijn bevindingen gepresenteerd tijdens een bijeenkomst van de commissie bootdiensten van 25 september 2013 en heeft deze neergelegd in zijn eindrapportage van 26 september 2013, waarin onder het kopje “Conclusie en vervolgstappen” staat: “Ten behoeve van het publieke belang: de bereikbaarheid van de eilanden en het voorkomen van mogelijke maatschappelijke ontwrichting, is het gewenst dat partijen op korte termijn overeenstemming bereiken over een herziene dienstregeling. Juridische trajecten zullen naar verwachting ter zake geen oplossing bieden en daarnaast meer tijd in beslag nemen. Partijen zijn het er echter over eens dat met een gewijzigde dienstregeling, de kern van het probleem, die ligt in een combinatie van het medegebruik en een ongelijk speelveld voor de twee reders, niet wordt opgelost.
JBR constateert dat, op basis van de tot nu toe gevoerde gesprekken en de uitgesproken intentie van partijen er samen uit te willen komen, er mogelijk draagvlak te vinden is voor een herziene, gewijzigde winterdienstregeling mits deze een tijdelijk karakter heeft en partijen zich tegelijkertijd committeren om de situatie structureel en op korte termijn (per 2014) op te lossen.
Het is aan de commissie bootdiensten en aan de individuele partijen der commissie bootdiensten, om te besluiten hoe verder te gaan.”

(2.21) De partijen bij de ODC’s zijn ook daarna niet tot overeenstemming gekomen over een aangepaste dienstregeling en/of andere maatregelen. Er is geen gebruik gemaakt van de in de ODC’s neergelegde arbitrageregeling.

(2.22) PwC heeft daarna op verzoek van de Staat een vervolgonderzoek uitgevoerd naar de door TSM opgestelde prognose voor 2014, rekening houdend met gehele of gedeeltelijke beperking van het medegebruik. PwC schetst op 7 oktober 2013 als samenvattend beeld dat bij het geheel beperken van het medegebruik voor personenvervoer per 1 april 2014 TSM een relatief beperkt positief resultaat behaalt en dat het beperken van het medegebruik tot één keer een retourvaart per dag vanaf 1 april 2014 leidt tot een substantieel verliesgevende exploitatie van de veerdienst, in welke laatste situatie het noodzakelijk is om maatregelen te treffen.

(2.23) Op 30 september 2013 heeft de Staatsecretaris EVT geïnformeerd over de problemen met het continueren van de openbare dienstverplichting door TSM en de wijze waarop zij daar mee omgaat. In deze brief staat onder meer:

“Het beeld is ontstaan dat uitoefening van de (ODC’s) ernstig wordt belemmerd door uw tot nu toe van overheidswege toegestane medegebruik. Nu dit onvoorzien dreigt te leiden tot maatschappelijke ontwrichting zie ik mij genoodzaakt als een van de maatregelen het medegebruik van de aanleginrichtingen te heroverwegen. Ik laat thans een onderzoek uitvoeren dat cijfers en feiten moet opleveren dat mijn voornemen moet kunnen onderbouwen. Uit oogpunt van zorgvuldigheid wordt u daar thans van op de hoogte gesteld.
Ik besef dat de nog te kiezen oplossingsrichting voor partijen ingrijpend kan zijn. Het feit dat zowel de continuïteit van de veerdienst naar Terschelling als die naar Vlieland nu ernstig in het geding is, met alle maatschappelijke gevolgen van dien, heeft mij hiertoe gebracht. Dit in het perspectief van de verplichtingen die zijn vastgelegd in de bindende ODC’s.
Ik zal u zo spoedig mogelijk informeren over de relevante vervolgstappen.”

(2.24) Op 9 oktober 2013 heeft EVT aan de Staatssecretaris geschreven dat zij vindt dat de besluitvorming om te onderzoeken of het medegebruik moet worden beperkt niet in stand kan blijven omdat [de procesbegeleider] niet als onafhankelijk kan worden aangemerkt en omdat de Tweede Kamer niet is geïnformeerd over de resultaten van het onderzoek van de Rebelgroup, op grond waarvan volgens EVT vaststaat dat het verlies van TSM niet door EVT kan zijn veroorzaakt (omdat in dit onderzoek is geconcludeerd dat de exploitatie door TSM verlieslijdend zal worden bij 45% medegebruik en EVT – als gevolg van de beperkingen die haar zijn opgelegd – nooit een groter marktaandeel dan 25% zal kunnen verkrijgen). In deze brief heeft EVT verder verzocht om rechtstreeks met haar in overleg te treden over mogelijkheden om de door TSM voorgenomen versobering van de dienstregeling op te vangen en daarmee de ontstane onrust op het eiland weg te nemen.

(2.25) Bij brief van 15 oktober 2013 heeft de Staatssecretaris aan de voorzitter van de Tweede Kamer bericht dat zij heeft besloten het medegebruik door EVT per 1 februari 2014 op te zeggen. In de brief wordt dit verder uiteengezet en wordt kenbaar gemaakt dat, nu dit besluit is genomen, TSM de winterdienstregeling volledig zal handhaven, ook al leidt dat op korte termijn nog steeds tot verliezen voor de rederij.

(2.26) Tegelijkertijd heeft de Staatssecretaris EVT (in een ongedateerde brief) over de opzegging geïnformeerd en deze toegelicht, met de mededeling dat “overigens (ook) acht (is) geslagen op uw brief van 9 oktober jl.” De Staatssecretaris schrijft in haar brief verder onder meer: “Gelet dus op de inmiddels gewijzigde omstandigheden, (…) moet thans worden geconstateerd dat dit medegebruik de uitoefening van de ODC’s daadwerkelijk belemmert. Het tot op heden toegestane medegebruik en de aard en omvang van het gebruik dat EVT daarvan maakt, vormt de kern van de gerezen problematiek, zoals ook door onderzoek is bevestigd. Gelet ook op de dwingend juridisch-privaatrechtelijke kaders van de ODC’s acht ik het met het oog op het publieke belang van een veilige, betrouwbare, ongestoorde structurele en het hele jaar dekkende veerverbinding noodzakelijk dit medegebruik te beëindigen. Deze beëindiging wordt ondersteund door de beide andere publieke ODC-partners, de gemeenten Terschelling en Vlieland. (…)
Tegen de achtergrond van het bovenstaande wordt uw bedoelde medegebruik van de aanleginrichtingen en (deel)terreinen van de Staat opgezegd tegen 1 februari 2014. (…)


(2.27) Op 24 oktober 2013 heeft de Staat de huurovereenkomsten opgezegd per 1 februari 2014, onder verwijzing naar de onder 2.26 bedoelde brief van de Staatssecretaris en - ten overvloede - naar de mogelijkheid tot tussentijdse opzegging van de huurovereenkomsten. De Staat heeft EVT aangezegd dat zij het gehuurde per 1 februari 2014 dient te ontruimen.

(2.28) Bij brief van 13 november 2013 van de Autoriteit Consument & Markt (hierna: ACM) aan het Ministerie van I&M heeft ACM een aantal elementen van de gedachtewisseling over het dossier waddenveren [hof: de thans onder meer aan de orde zijnde kwestie] schriftelijk bevestigd. In deze brief is onder meer vermeld:

“In de eerste plaats is de (..) termijn voor ACM te kort om onderzoek te doen en een definitief standpunt te bepalen over de geoorloofdheid van de opzegging van de huurovereenkomst vanuit mededingingsrechtelijk perspectief. De vraag of sprake is van misbruik van een economische machtspositie (artikel 24 mededingingswet (Mw)) vergt immers grondig onderzoek waarbij ook de inzet van toezichtbevoegdheden nodig kan zijn. (…)
ACM begon het gesprek met de mededeling dat zij ernstige bedenkingen heeft bij de gang van zaken rondom dit dossier, omdat op het eerste gezicht aan de elementen voor een overtreding van artikel 24 Mw lijkt te zijn voldaan. De opzegging van de lopende huurovereenkomst door een onderneming met een economische machtspositie is mededingingsrechtelijk gezien namelijk bijzonder risicovol als dat de concurrentie op de lager gelegen markten uitsluit of beperkt (i.c. de (mogelijke) markt voor veerdiensten). De opzegging van de huurovereenkomst lijkt in dit geval direct tot gevolg te hebben dat de concurrentie tussen de zittende vervoerders EVT en TSM /Doeksen om personen-, vracht- en autovervoersdiensten van het vasteland naar Terschelling geheel wordt

uitgesloten. Het is niet-aannemelijk dat EVT per 1 februari 2014 over een reëel alternatief kan beschikken voor de aanlegsteiger van Rijkswaterstaat. Voorwaarde is wel dat de verhuur van de aanlegsteiger een economische activiteit van Rijkswaterstaat is, maar er zijn precedenten van nationale en Europese toezichthouders waaruit blijkt dat de verhuur van diverse soorten haveninfrastructuur eerder als economische activiteit is aangemerkt. Bij de beoordeling of sprake is van een economische activiteit maakt het overigens niet uit of de verhuurder een bedrijf of de overheid is. Mocht inderdaad sprake zijn van misbruik van een economische machtspositie, dan is de vervolgvraag of voor de opzegging van de huurovereenkomst een objectieve rechtvaardiging bestaat. (…)”

(2.29) Op verzoek van EVT heeft het onderzoeksbureau SEO een quick scan gemaakt van de financiële situatie van TSM op basis van de aan haar beschikbaar gestelde documentatie. SEO heeft in zijn notitie van 16 december 2013 onder meer geconcludeerd (i) dat TSM een onverklaarbaar hoog kostenniveau heeft, (ii) dat de relatief lage vergoeding die TSM ontvangt van haar zustervennootschap voor het vrachtverkeer bijdraagt aan het negatief resultaat van TSM, (iii) dat niet aannemelijk is dat de toetreding van EVT op zichzelf heeft geleid tot verlieslatendheid bij TSM en (iv) dat het zeer onwaarschijnlijk is dat de holding TSM de komende tijd niet financieel zal steunen, in ieder geval zolang TSM een reëel vooruitzicht heeft op een in werking getreden concessie.

(2.30) EVT heeft zich vervolgens tot de voorzieningenrechter gewend met (conventionele) vorderingen, strekkende tot (kort gezegd) buitenwerkingstelling van de opzeggingen per 1 februari 2014. De Staat heeft in reconventie de ontruiming door EVT gevorderd per 1 februari 2014 dan wel 1 april 2014 van de in de huurovereenkomst bedoelde aanleginrichtingen c.a. te Harlingen en Terschelling. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van EVT afgewezen en die van de Staat toegewezen. Het beroep van EVT richt zich tegen deze beslissingen.