Uitspraken

SIN c.s. hebben de websites zwartelijstartsen.com en zwartelijstartsen.nl samengesteld en online gezet. Deze domeinnamen stonden ten tijde van de behandeling van deze zaak bij de voorzieningenrechter op naam van SIN.nl. [appellante2] is de enige bestuurder van SIN.

Op deze websites staan de namen van ongeveer 900 artsen en andere medische beroepsbeoefenaren (hierna samen aan te duiden als: artsen), vaak met foto. Daarbij staat vermeld of ze van de tuchtrechter op enig moment een tuchtrechtelijke maatregel zoals een waarschuwing, berisping, schorsing of doorhaling hebben opgelegd gekregen. Bij een (groot) aantal van de vermeldingen is (een deel van) de tuchtrechtuitspraken gevoegd. Op de openingspagina van de website staat (op het moment dat de voorzieningenrechter zijn oordeel uitsprak) onder meer vermeld: “Informatie over falende artsen, tandartsen, verpleegkundigen, verloskundigen, psychologen, bestuurders, politici, juristen en rechters.” En onder de kop “Over de zwarte lijst” staat het volgende: “Deze zwarte lijst bevat alle namen van artsen, tandartsen, verpleegkundigen en psychologen die in het BIG-register opgenomen zijn met een berisping, schorsing, of doorhaling artsen, en andere personen en organisaties uit de gezondheidszorg en de overheid die hun wettelijke en professionele zorgplicht schenden. Deze falende zorgverleners weigeren aan slachtoffers van medische fouten correcte informatie, diagnostiek en herstelbehandeling.”

SOS heeft ten doel het behartigen van de belangen van slachtoffers van online privacy-inbreuken en online onrechtmatige uitingen, in het bijzonder door het handhaven, het bevorderen en het verkrijgen van afdoende juridische bescherming van de rechten en belangen van die slachtoffers. Zij tracht haar doel onder meer te bereiken door het inzetten van juridische middelen. In dat kader heeft zij bij de voorzieningenrechter onder meer gevorderd dat de onrechtmatige uitingen op en het gebruik van zwartelijstartsen.com en zwartelijstartsen.nl (hierna: de zwarte lijsten) worden verboden, de domeinnamen aan SOS worden overgedragen en aan Google wordt verzocht vermeldingen van deze websites uit de zoekresultaten te verwijderen. Aan deze vorderingen heeft SOS onder andere ten grondslag gelegd dat SIN c.s. onrechtmatig handelt door via deze websites de eer en goede naam van de artsen die genoemd worden aan te tasten, waardoor deze schade lijden. SOS stelt verder dat de zwarte lijsten in strijd zijn met onder meer artikel 10 AVG.

SIN c.s. heeft zich tegen deze vorderingen verweerd met -onder andere- een beroep op haar vrijheid van meningsuiting en de noodzaak het publiek goed voor te lichten over medische misstappen. Daarbij heeft zij er op gewezen dat de vermeldingen op de websites direct zijn ontleend aan het BIG-register waarop van overheidswege dezelfde informatie met het publiek wordt gedeeld.

SIN c.s. heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld en een aantal klachten tegen het vonnis geformuleerd. SOS heeft verweer gevoerd.

Het hoger beroep van SIN c.s. faalt. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. Daarvoor geldt het volgende.

Het hof gaat bij zijn oordeel uit van de feiten zoals de voorzieningenrechter

die in de rechtsoverwegingen 2.1 en 2.3 tot en met 2.9 van het vonnis heeft aangenomen.

Met grief 1 richt SIN c.s. zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat SOS ontvankelijk is in haar vorderingen.

Volgens SIN c.s. is mr. Volgenant zonder rechtsgeldig besluit van het bestuur van SOS overgegaan tot dagvaarding. SOS bestrijdt dit, maar heeft geen schriftelijk bestuursbesluit overgelegd.

[de penningmeester] , penningmeester van het bestuur van SOS is bij de zittingen in eerste aanleg aanwezig geweest. Op de zitting bij dit hof was hij eveneens aanwezig. Datzelfde geldt voor [de secretaris] (secretaris van het bestuur) en [de voorzitter] (voorzitter van het bestuur). Door [de penningmeester] is tijdens de zitting bij het hof bevestigd dat (het voeren van) deze procedure de instemming van het volledige bestuur heeft, wat volgens hem ook kan worden afgeleid uit de aanwezigheid ter zitting van het voltallige bestuur. SIN c.s. heeft dat niet weersproken. Een schriftelijk stuk is daarvoor niet noodzakelijk, een bestuursbesluit van een stichting tot het starten van een procedure is vormvrij. Daar komt bij dat het bestuur (alsmede twee gezamenlijk handelende bestuurders) de stichting vertegenwoordigt, die vertegenwoordigingsbevoegdheid onbeperkt en onvoorwaardelijk is en op het eventuele ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid alleen door de stichting een beroep kan worden gedaan en niet door de wederpartij. Het beroep op niet-ontvankelijkheid slaagt daarom niet.

Daarop stuit dit onderdeel van grief 1 af.

Spoedeisend belang

Het hof stelt voorop dat het bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, dient te beoordelen of de (oorspronkelijk) eisende partij (in dit geval SOS) ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Met grief 1 en 5 bestrijdt SIN c.s. dat dit spoedeisend belang nog bestaat.

SOS heeft onbetwist aangevoerd, onder verwijzing naar het maximum aan dwangsommen dat (volgens haar) is verbeurd voordat SIN c.s. de zwarte lijsten offline heeft gehaald, dat gevreesd moet worden dat deze lijsten weer online worden gezet als de door de voorzieningenrechter getroffen voorzieningen worden opgeheven.

Naar het oordeel van het hof heeft SOS daarmee ook in hoger beroep haar spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen voldoende aannemelijk gemaakt.

Dat -zoals in grief 1, 2 en 3 wordt betoogd- de gevorderde voorzieningen zich niet zouden lenen voor een beoordeling in kort geding, zal het hof hierna in zijn beoordeling meenemen.

Voor zover in de toelichting op grief 1 ook moet worden gelezen dat SIN c.s. zich verzet tegen het collectieve karakter van de vorderingen van SOS geldt het volgende.

SIN c.s. onderbouwt dit argument met de stelling dat elke arts die op de zwarte lijsten staat, ook individueel actie kan (en in de ogen van SIN c.s. ook moét) ondernemen indien hij van mening is ten onrechte op de zwarte lijst te staan. Dat zou deze collectieve actie overbodig maken, aldus SIN c.s.

Daartegen heeft SOS aangevoerd dat een aantal artsen in individuele acties (met en zonder rechterlijke bemoeienis) dat heeft geprobeerd, maar daarmee alleen maar meer negatieve aandacht van SIN c.s. heeft gekregen en daardoor meer schade heeft opgelopen. In de gevallen waarin dat heeft geleid tot een rechterlijk ingrijpen ten nadele van SIN c.s. hebben deze niet geleid tot een wijziging van de zwarte lijsten. Volgens SOS is collectieve actie de enige wijze waarop effectief en zonder bijkomende schade voor individuele artsen tegen de zwarte lijsten kan worden opgetreden. Daarvoor is de Wamca2 juist bedoeld.

Artikel 3:305a BW maakt het mogelijk dat een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd. In artikel 3:305a lid 2 BW e.v. worden daaraan nadere eisen gesteld. Dat SOS aan deze eisen voldoet, staat hier niet ter discussie. De eis dat een (collectieve) actie alleen kan worden ingesteld indien de “vertegenwoordigde” personen dat zelf niet kunnen doen, wordt in artikel 3:305a BW niet gesteld. Dat artsen niet individueel actie hebben ondernomen maakt ook niet, zoals SIN c.s. stelt, dat SOS geen spoedeisend belang heeft. De mogelijkheid van een stichting op basis van artikel 3:305a BW (ook in kort geding) te procederen hangt immers niet af van het instellen van vorderingen door individuele leden van de achterban.

Reeds hier op stuit dit onderdeel van grief 1 af.

Zwarte lijsten

Voor zover met deze grief ook wordt bestreden dat de voorzieningenrechter ten onrechte zou hebben geoordeeld dat op de zwarte lijsten ook de kwalificaties “medische misdrijven” en “falende artsen” staan (vgl. rov. 4.9 van het vonnis) en dat heeft laten meewegen bij zijn oordeel, is het volgende van belang.

Vast staat dat op de homepagina van zwartelijstartsen.com de termen “medische misdrijven” en “falende artsen” staan (vgl. randnummer 3.8 van de inleidende dagvaarding).

Diezelfde termen worden ook gebruikt op de eerste pagina van de (als prod. 7 bij dagvaarding overgelegde) lijst van 900 artsen (hieronder afgebeeld, waarbij het hof de gezichten op de portretfoto’s en de daaronder vermelde namen heeft afgeschermd):

SOS heeft gesteld dat die termen op elke pagina van de zwarte lijsten terugkomen in die zin dat de (hierboven) afgebeelde kop van de pagina steeds in beeld blijft. SIN c.s. betwist dat. Nu de zwarte lijsten inmiddels niet meer online staan, is dit voor het hof niet na te gaan. Voor zijn beoordeling gaat het hof er daarom van uit dat de termen “medische misdrijven” en “falende artsen” in ieder geval op de homepagina van zwartelijstartsen.com staat en op de eerste pagina van de zwarte lijst(en) zelf.

Voorts blijkt uit productie 7 bij dagvaarding dat bij de vermelde artsen, naast zijn of haar naam en die van de instelling waar betrokkenen werkt(e), vaak een foto is geplaatst, in een aantal gevallen (delen uit) de tuchtrechtuitspraak van het Regionaal of Centraal Medisch Tuchtcollege is gevoegd alsmede een “annotatie” van de zijde Van SIN c.s. met commentaar op het optreden van de betreffende arts waarbij woorden worden gebruikt als “wees gewaarschuwd”, “veroorzaakte ernstige medische fout”, “pleegt fraude in medisch dossier” en “schuldig aan achterlaten van patiënt in nood”.

BIG-register(.nl)

Vrijheid van meningsuiting/recht op eerbiediging goede naam

De voorzieningenrechter heeft (in rov. 4.4 tot en met 4.6) het juridische kader geschetst waarbinnen de feiten en omstandigheden van dit geschil moeten worden beoordeeld. Daarbij sluit het hof zich voor zijn voorlopige beoordeling aan en maakt dat tot het zijne. Bij de weging van de belangen van enerzijds SIN c.s. bij haar vrijheid van meningsuiting en anderzijds SOS bij het recht op eerbiediging van de eer en goede naam van de op de zwarte lijsten opgenomen artsen, acht het hof onder meer relevant:

(i) de aard van de gepubliceerde uitlatingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die uitlatingen betrekking hebben, (ii) de ernst – bezien vanuit het algemeen belang – van de misstand die aan de kaak wordt gesteld, (iii) de mate waarin de uitlatingen steun vinden in het beschikbare feitenmateriaal, (iv) de totstandkoming en inkleding van de uitlatingen, (v) de mate van waarschijnlijkheid dat ook zonder de verweten publicatie, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op spoedig succes bereikt had kunnen worden, (vi) het gezag dat het medium waarop de uitlatingen zijn gepubliceerd geniet, (vii) de maatschappelijke positie van de betrokken persoon en (viii) een mogelijke beperking van het door de uitlatingen te veroorzaken nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen, in verband met de kans dat de betreffende gegevens, ook zonder de verweten gedraging in de publiciteit zou zijn gekomen. De hiervoor genoemde omstandigheden wegen niet allemaal even zwaar. Welke omstandigheden van toepassing zijn en welk gewicht daaraan moet worden gehecht, hangt af van het concrete geval.

Bij zijn beoordeling acht het hof de volgende feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien van belang.

De zwarte lijsten zijn afgeleid van het BIG-register en vinden daarin voor een deel hun feitelijke verankering. De zwarte lijsten gaan echter stelselmatig en in verschillende opzichten (veel) verder dan de openbare versie van het BIG-register zoals dat als BIG-register.nl online staat. Door het toevoegen van foto’s en in sommige gevallen adressen worden persoonlijke gegevens van artsen die in het BIG-register staan aan de openbaarheid prijsgegeven zonder dat daartoe aanleiding is, noodzaak bestaat of dat van toegevoegde waarde is ten aanzien van de openbaarmaking van tuchtrechtelijke maatregelen, zoals door BIG-register.nl reeds wordt gewaarborgd. Datzelfde geldt ook voor de (gedeeltelijke) toevoeging van de tuchtrechtelijke uitspraak. Deze uitspraken zijn immers -in geanonimiseerde- vorm op de site van de rechtspraak te vinden en de opgelegde maatregel zelf op de site BIG-register.nl. Door deze in een groot aantal gevallen aan elkaar te koppelen, heft SIN c.s. met de zwarte lijsten een deel van die anonimiteit ten koste van de artsen op.

Bovendien is gebleken dat SIN c.s. de zwarte lijsten niet steeds aanpast aan de actualiteit: op de zwarte lijsten blijven sommige tuchtmaatregelen zichtbaar nadat de zichtbaarheid in BIGregister.nl (meestal na 5 jaar; soms na 10 jaar) is verdwenen. In die zin wijken de zwarte lijsten dus af van het beschikbare feitenmateriaal van BIG-register.nl.

Door deze verschillen tussen de openbare versie van het BIG-register en de zwarte lijsten wordt het systeem van openbaarmaking van tuchtrechtelijke maatregelen doorkruist. Hoewel de gegevens op de zwarte lijsten deels ook zonder die lijsten openbaar zijn (en in die zin het nadeel voor de artsen beperkt), voegen de zwarte lijsten daar voor de artsen schadelijke nadere gegevens aan toe. In de Wet BIG en daarop gebaseerde regelgeving is een zorgvuldige afweging gemaakt tussen de belangen van het publiek en met name (toekomstige) patiënten om adequate en doorzoekbare informatie over zorgverleners te hebben én de belangen van de zorgverleners zelf zoals meer in het bijzonder hun recht op privacy. Die zorgvuldige afweging en het daarmee bereikte evenwicht tussen de belangen van (toekomstige) patiënten en artsen aan wie tuchtrechtelijke maatregelen zijn opgelegd, wordt naar het voorlopig oordeel van het hof op onaanvaardbare wijze door de zwarte lijsten doorkruist.

Dat dit nodig zou zijn om het publiek te informeren en te waarschuwen, zoals SIN c.s. betoogt, stuit af op de informatie die al via BIG-regsiter.nl voor het publiek beschikbaar en (op redelijk eenvoudige wijze) doorzoekbaar is. In die zin is het door SIN c.s. beoogde doel al te bereiken door het publiek over het openbare deel van het BIG-register te informeren. De door SIN c.s. op die zwarte lijsten aan die informatie toegevoegde informatie als een foto per arts, (soms) adresgegevens en annotaties, is naar het voorlopig oordeel van het hof niet noodzakelijk om het publiek adequaat te informeren en te waarschuwen en weegt in ieder geval niet op tegen de inbreuk die daarmee op de privacy van de betrokken artsen wordt gemaakt.

Tegen de achtergrond van de hierboven in rechtsoverweging 4.10-4.12 genoemde feiten en omstandigheden is het hof voorlopig van oordeel dat het recht van de bij SOS aangesloten artsen op eerbiediging van hun eer en goede naam zwaarder weegt dan het belang van SIN c.s. bij haar recht op vrije meningsuiting. De wijze waarop de zwarte lijsten zijn ingekleed, de daarop vermelde termen, foto’s en annotaties en de term “zwarte lijst” als zodanig, afgezet tegen de informatie op BIG-register.nl, maken dat het verbod dat de voorzieningenrechter aan haar heeft opgelegd in deze situatie gerechtvaardigd is. Een minder vergaande maatregel, zoals een verbod op bepaalde pagina’s van de zwarte lijst, is praktisch niet goed uitvoerbaar (alleen al vanwege de vereiste actualiteit die steeds aanpassing van de lijsten zou vragen) terwijl het diffamerende karakter van het geheel in stand blijft. Anders dan [appellante2] aanvoert vergt de vordering van SOS geen beoordeling per individuele vermelding waarvoor een kort geding zich niet leent. De stelselmatige doorkruising van het systeem van openbaarmaking van tuchtrechtelijke maatregelen en de diffamerende werking van de zwarte lijsten als geheel maken dat deze ook als geheel beoordeeld kunnen worden, ook in kort geding.

De overdracht van de domeinnamen voorkomt dat SIN c.s. de domeinnamen aan een ander overdraagt die de zwarte lijsten alsnog op die websites online zet en is, omdat uit de executie van het vonnis is gebleken dat SIN c.s. na het offline halen van de zwarte lijsten met extensies com. en nl. heeft geprobeerd de lijsten met een andere extensie opnieuw online te zetten, noodzakelijk om het aan SIN c.s. opgelegde verbod effectief te laten zijn.

Om dat te voorkomen is een overdracht van de domeinnamen noodzakelijk. Grief 19 die zich richt tegen het gebod om een verzoek bij Google in te dienen, is een grief die voortbouwt op de eerdere grieven, die falen.

Conclusie