Uitspraken

Bij op 1 februari 2024 bij het hof binnengekomen beroepschrift heeft [de investeerder] hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 24 januari 2024. [de investeerder] verzoekt die beschikking te vernietigen en [de serviceverlener] alsnog in staat van faillissement te verklaren.

Het hof heeft kennisgenomen van:

- het beroepschrift met bijlagen;

- de brief van 22 februari 2024 van mr. Philips met bijlagen;

- het verweerschrift met bijlagen;

- de brief van 1 maart 2024 van mr. Philips met bijlage.

In het kader van de tussen partijen overeengekomen investeringsovereenkomst heeft [de serviceverlener] voor [de investeerder] geld geïnvesteerd in cryptovaluta. In de investeringsovereenkomst is onder meer opgenomen:

1. Omschrijving
(…)
Aan het einde van elke maand krijgt de investeerder de keuze om (een deel van) de eventuele winst op te nemen of te herinvesteren. Daarnaast krijgt de investeerder aan het einde van elke maand de keuze om te stoppen, verder te gaan met de huidige investering of om extra te investeren.
2. Aansprakelijkheid
Beleggen brengt altijd risico’s met zich mee. U kunt uw gehele inleg verliezen. Daarvoor zal de serviceverlener voor eventueel verlies van uw investering, door welke (belegging gerelateerde) omstandigheden en in welke vorm dan ook, niet persoonlijk aansprakelijk zijn. Bij het ondertekenen van deze overeenkomst bent u volledig op de hoogte van de risico’s. Hoewel het scenario van totaal verlies van uw investering onwaarschijnlijk is, is het van belang om bovenstaande benadrukt te hebben.
(…)
LET OP: er wordt belegd buiten toezicht van de AFM.

3. Investering

(…)

4. Rendement
(…)
Mocht er gedurende de maand een negatief rendement van 12,5% van de totale investering behaald worden, dan zal de investeerder op de hoogte worden gebracht door middel van een e-mail, waarin staat wat de huidige waarde van de totale investering op dat moment is.
(…)

Op 23 september 2023 heeft [de investeerder] [de serviceverlener] in gebreke gesteld vanwege het uitblijven van de door [de investeerder] verzochte geldopnamen van in totaal € 55.641,-. Vervolgens heeft [de serviceverlener] op 17 oktober 2023 aan [de investeerder] de totale waarde (van € 123.852,-) van zijn investeringen gemeld. Daarnaast volgt uit het bericht van 17 oktober 2023 dat [de investeerder] € 35.000,- heeft geïnvesteerd en ruim € 60.000,- heeft ontvangen. Uitgaande van een totale waarde van € 123.852,- per eind september en rekening houdend met de ontwikkelingen in de maand oktober verwacht [de investeerder] dat het totale bedrag waarop hij aanspraak kan maken is gestegen naar € 161.185,-. [de investeerder] vordert (onder meer) dat bedrag van [de serviceverlener] . Omdat [de serviceverlener] niet tot betaling daarvan overgaat, heeft [de investeerder] verzocht [de serviceverlener] in staat van faillissement te verklaren.

Volgens de rechtbank is niet summierlijk gebleken dat [de investeerder] een opeisbare vordering heeft op [de serviceverlener] . Vanwege de aansprakelijkheidsbeperking in artikel 2 van de investeringsovereenkomst en de omstandigheid dat [de investeerder] al aanzienlijke bedragen heeft ontvangen (in totaal meer dan de oorspronkelijke investering) is de vraag of sprake is van een opeisbare vordering niet in een eenvoudige faillissementsprocedure te beantwoorden. De rechtbank heeft het verzoek om [de serviceverlener] in staat van faillissement te verklaren daarom afgewezen. [de investeerder] kan zich niet vinden in de uitspraak van de rechtbank en heeft daartegen hoger beroep ingesteld met de bedoeling dat [de serviceverlener] alsnog in staat van faillissement wordt verklaard.

Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (op dit moment) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Dat de schuldenaar meer schuldeisers heeft, is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand (het zogenoemde pluraliteitsvereiste). Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, moet worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.

Het hof oordeelt met de rechtbank dat niet summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [de investeerder] op [de serviceverlener] . Vaststaat dat [de investeerder] met [de serviceverlener] , een destijds 22-jarige rechtenstudent, een investeringsovereenkomst heeft gesloten. In de investeringsovereenkomst is opgenomen dat [de investeerder] volledig op de hoogte was van de risico’s die de investering in cryptovaluta met zich bracht. [de serviceverlener] handelde in cryptovaluta die bekend staan om hun extreme volatiliteit. De door hem gebruikte strategieën (day trading gecombineerd met leverage) kunnen bovendien leiden tot grote winsten, maar brengen tegelijk ook grote risico’s op verliezen met zich. [de investeerder] heeft geprofiteerd van het succes van zijn investering, nu hij daaruit behoorlijke opbrengsten heeft ontvangen. Toen [de investeerder] vervolgens op verschillende momenten aan [de serviceverlener] heeft laten weten dat hij (een gedeelte van) zijn investering wenste op te nemen, heeft [de serviceverlener] gedurende een bepaalde periode laat of niet gereageerd op die berichten. Op enig moment heeft [de serviceverlener] eerst aangegeven dat hij niet in staat is om iets uit te keren, omdat de gelden zouden zijn geblokkeerd en later omdat zij verloren zijn gegaan. [de investeerder] heeft wel gesteld dat hij vermoedt dat [de serviceverlener] investeringen en winsten uit die investeringen heeft doorgesluisd naar zijn eigen vermogen of dat van zijn familie, maar dat is onvoldoende gebleken. Zoals de advocaat van [de investeerder] ook ter zitting heeft toegegeven is dat scenario alleen gebaseerd op geruchten. Op grond van artikel 2 van de investeringsovereenkomst is de persoonlijke aansprakelijkheid van [de serviceverlener] in beginsel volledig beperkt voor verlies van gedane investeringen van [de investeerder] ongeacht de oorzaak en de omstandigheden ervan. [de investeerder] stelt weliswaar dat [de serviceverlener] geen beroep toekomt op deze bepaling waarin zijn aansprakelijkheid ruimschoots wordt beperkt, omdat [de serviceverlener] hem onjuist heeft geïnformeerd over de behaalde resultaten en in strijd met de overeenkomst geen melding heeft gemaakt van het moment dat 12,5% verlies was geleden (artikel 4 van de investeringsovereenkomst), maar dat kan niet summierlijk worden vastgesteld. Voor beantwoording van de vraag of [de serviceverlener] verplicht is [de investeerder] (een gedeelte van) de investeringen of daaruit voortgekomen winsten te betalen, waarbij de rechtsgeldigheid (van een beroep op) het bepaalde in artikel 2 van de investeringsovereenkomst aan de orde zal komen, is immers een vergaand onderzoek nodig. Er zal onder meer moeten worden onderzocht welke handelstransacties hebben plaatsgevonden gedurende de periode dat [de serviceverlener] voor [de investeerder] handelde, wat de gevolgen daarvan zijn geweest, of en op welk moment eventuele investeringen conform de overeenkomst door [de investeerder] zijn opgevraagd en of [de serviceverlener] in dat kader is tekortgeschoten of onrechtmatig jegens [de investeerder] heeft gehandeld. Voor een dergelijk vergaand onderzoek is in een faillissementsprocedure geen ruimte.

De advocaat van [de serviceverlener] heeft ter zitting desgevraagd nog bevestigd dat (als [de serviceverlener] niet in staat van faillissement wordt verklaard) [de serviceverlener] bereid is volledige medewerking te verlenen aan een onderzoek door een onafhankelijke deskundige partij. Deze deskundige kan in overleg met de advocaten van de investeerders en met inachtneming van ieders privacy, de benodigde informatie naar boven halen. Uit een dergelijk onderzoek zal vervolgens moeten blijken of de door [de serviceverlener] gedane investeringen inderdaad als verloren moeten worden beschouwd (zoals hij stelt), dan wel of [de serviceverlener] nog geld verschuldigd is aan de diverse personen voor wie [de serviceverlener] geld in cryptomunten heeft geïnvesteerd.

Nu niet summierlijk is gebleken van een (opeisbare) vordering van [de investeerder] op [de serviceverlener] kan al daarom het verzoek tot faillietverklaring niet worden toegewezen. Of sprake is van een faillissementstoestand kan daarom onbesproken blijven.

Het hoger beroep slaagt niet. De beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd.