5.1.
Actifood heeft zestien grieven aangevoerd en concludeert tot vernietiging van de drie door de rechtbank gewezen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van haar vordering.
[geïntimeerde] heeft de grieven van Actifood bestreden en zijnerzijds voorwaardelijk, namelijk voor het geval er in principaal hoger beroep grieven mochten slagen, twee grieven in incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij concludeert tot bekrachtiging van de afwijzing van de vordering van Actifood.
In het hiernavolgende zal het hof de grieven in principaal en incidenteel appel zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken.
5.2.
Actifood maakt [geïntimeerde] in hoger beroep de volgende verwijten (kort weergegeven):
-
In de aan Hotel verleende tijdelijke vergunning is vastgelegd dat het hotel vóór 16 oktober 2014 definitief moest worden gesloten, zodat vaststond dat er vanaf die datum geen omzet meer kon worden gegenereerd. Door desondanks bestellingen te blijven plaatsen heeft [geïntimeerde] de belangen van Actifood als crediteur veronachtzaamd.
-
[geïntimeerde] heeft in strijd gehandeld met zijn verplichting om Actifood te waarschuwen voor de naderende en onafwendbare sluiting van het hotel, waarvan [geïntimeerde] op de hoogte was. [geïntimeerde] heeft daarentegen Actifood steeds verzekerd dat de vergunning zou worden verlengd. De verwachtingen van [geïntimeerde] ten aanzien van het kunnen openhouden van het hotel waren evenwel irreëel en ongefundeerd.
-
Hotel had geen financiële buffer, er lag geen plan B voor en Hotel was louter verlieslatend.
-
[geïntimeerde] heeft de schuldverklaring, waarvan [geïntimeerde] wist dat daaraan nooit gevolg zou (kunnen) worden gegeven, louter ondertekend ter - loze - geruststelling.
Volgens Actifood heeft [geïntimeerde] aldus persoonlijk jegens haar onrechtmatig gehandeld (primair), althans treft [geïntimeerde] als (middellijk) bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt (subsidiair), omdat hij wist althans behoorde te begrijpen dat Hotel na sluiting van het hotel niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en ook geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade, maar desondanks producten is blijven bestellen bij Actifood.
5.3.1.
Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat de vordering van Actifood niet toewijsbaar is op de door Actifood primair aangevoerde grond, inhoudende dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met een persoonlijk op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens Actifood (niet in hoedanigheid van bestuurder van Hotel, Holding of Food Supplies).
5.3.2.
Voor rechtstreekse aansprakelijkheid van een bestuurder, die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakvervulling betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm, gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. Het moet dan gaan om schending van een (voornamelijk) tot de betrokkene zelf ( [geïntimeerde] ) gerichte norm. Het is aan Actifood om daartoe het nodige te stellen. Naar het oordeel van het hof volgt uit de door Actifood aan haar vordering ten grondslag gelegde stellingen dat het aan [geïntimeerde] verweten handelen steeds onmiskenbaar (op zijn minst: ook) verband houdt met de positie en de belangen van Hotel. Actifood heeft ook niet duidelijk gemaakt welke tot [geïntimeerde] persoonlijk gerichte norm door hem zou zijn geschonden. Aldus heeft de gestelde normschending betrekking op het handelen van [geïntimeerde] in het kader van zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap. Dan gelden niet de normale regels van aansprakelijkheid, maar is vereist dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. GHARL:2013:CA1538 en ECLI:NL:HR:2014:2628).
Gelet op het voorgaande faalt grief 1. Ook naar het oordeel van het hof kan de primair aangevoerde grond niet tot toewijzing van de vordering leiden.
5.4.
Uitgangspunt is dat enkel de vennootschap aansprakelijk is voor door haar aangegane verplichtingen. Slechts indien haar bestuurder zich zodanig heeft gedragen dat deze daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, kan ook die bestuurder worden aangesproken. Daarvan is onder meer sprake indien de zogenaamde Beklamel-norm is overschreden (zie HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521).
Die norm houdt in als volgt. Indien een bestuurder van een vennootschap in naam van de vennootschap verplichtingen is aangegaan, terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade, zal in het algemeen – behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden – moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen.
Het ligt op de weg van de benadeelde crediteur om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de desbetreffende bestuurder persoonlijk jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld.
5.5.
Tussen partijen is als zodanig niet in geschil dat uit artikel 2:11 BW volgt dat de (eventuele) aansprakelijkheid van een rechtspersoon (Holding) als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is (de middellijk bestuurder, [geïntimeerde] ).
5.6.
Beoordeeld dient te worden of [geïntimeerde] er zodanig lichtzinnig of anderszins onverantwoord op heeft vertrouwd dat Hotel na 16 oktober 2014, toen de vergunning voor de exploitatie van het hotel afliep, haar activiteiten zou kunnen voorzetten en haar schuldeisers (alsnog) zou kunnen voldoen, dat het, gelet op de in acht te nemen belangen van Actifood, desondanks blijven bestellen van goederen bij Actifood, of Actifood er niet voor te waarschuwen dat de betaling van die goederen, gevaar liep, een persoonlijk ernstig verwijt aan [geïntimeerde] oplevert dat moet leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] .
5.7.
Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.9 en 4.10 van het tussenvonnis dat de wijze van ondernemen binnen Hotel risicovol was. Hotel had substantiële maandlasten, waaronder personeelskosten en € 162.500,00 per maand aan huurlasten. Haar enige inkomstenbron werd gevormd door de vergoedingen die zij van het COA ontving voor het huisvesten van asielzoekers en van mogelijk nog enkele arbeidsmigranten. Het concern draaide kennelijk op de via de omzet in Hotel gegenereerde cash flow. Er was in Hotel geen sprake van een banklening en evenmin waren er schulden aan [geïntimeerde] ; integendeel, het concern had een vordering op hem, waarover hierna meer. Verder was sprake van - zeker in verhouding tot de jaaromzetten – uiterst bescheiden ondernemersinvesteringen. Op zich kan een onderneming louter op cash flow gedreven worden, mits inkomsten en uitgaven op elkaar zijn afgestemd. Hier is echter Hotel vervolgens ook als 'bank' gaan fungeren voor de overige vennootschappen van het concern. Ook dat mag, als tenminste voldoende rekening wordt gehouden met de belangen van de schuldeisers van Hotel. Hotel heeft vanaf 2012 echter alleen maar verliezen geleden; de boekwinst van 2014 was louter toe te schrijven aan het feit dat zij haar huurschuld mocht afboeken. Tegelijkertijd zijn er in de vier jaar dat het concern bestond, forse vorderingen op groepsvennootschappen ontstaan (per datum faillissement van Hotel in totaal meer dan € 400.000,00), die oninbaar bleken te zijn. Er ging dus meer geld uit Hotel dan dat er binnenkwam en dat is bij een vennootschap die draait op haar cash flow problematisch. Daardoor komt immers de liquiditeit in gevaar en, als er geen buffers zijn om liquiditeitsproblemen op te vangen, ook de continuïteit. Uit niets is gebleken dat er buffers waren. Integendeel, al in 2013, zo is niet bestreden, heeft de accountant van Hotel een waarschuwing gegeven met betrekking tot de continuïteit van Hotel. Een en ander betekent dat het concern waarvan Hotel deel uitmaakte dringend gereorganiseerd moest worden ter voorkoming van een mogelijk faillissement. Zolang dit niet was gebeurd, mocht van [geïntimeerde] als bestuurder worden verwacht dat hij de belangen van de schuldeisers van Hotel in de gaten hield. Dit geldt temeer nu uit de stukken blijkt dat er veel geld naar [geïntimeerde] in privé is gegaan vanuit het concern. Er was immers sprake van een forse vordering van Hotel op Holding van € 238.107,84 in 2015, terwijl Holding op haar beurt weer een vordering in rekening courant van bijna € 290.000,00 op [geïntimeerde] in privé had. Onduidelijk is verder hoe [geïntimeerde] zich heeft laten belonen, maar niet uit het oog kan worden verloren dat Holding in ieder geval in 2014 een winst van € 164.822,00 heeft geboekt. Nergens is uit gebleken dat dit net als bij Hotel slechts een boekwinst betrof die niet tot een reële geldstroom heeft geleid. Die winst was ten tijde van het faillissement van Holding in augustus 2015 kennelijk uit die vennootschap verdwenen. Waar er geen aanwijzingen zijn dat die winst is geïnvesteerd in het concern, heeft het er minst genomen de schijn van dat ook die naar [geïntimeerde] in privé is gegaan. Een ondernemer die zelf niet investeert in zijn onderneming maar wel geld eruit haalt terwijl de onderneming uitsluitend drijft op cash flow met een onzekere toekomst en er verliezen worden geleden, drijft op deze manier zijn onderneming niet voor eigen risico maar voor risico van de schuldeisers.
5.8.1.
[geïntimeerde] voert ter verontschuldiging aan dat het faillissement is veroorzaakt door het niet verlengen van de omgevingsvergunning. Vaststaat dat steeds duidelijk was dat die tijdelijke vergunning zou eindigen per 16 oktober 2014. In beginsel zou daarmee ook de enige inkomstenbron van Hotel opdrogen. [geïntimeerde] hoopte op een verlenging van die vergunning dan wel een voortzetting van de exploitatie op een andere plaats.
De rechtbank heeft geoordeeld (a) dat [geïntimeerde] heeft aangetoond dat hij erop heeft vertrouwd en mocht vertrouwen dat de vergunning voor de exploitatie van het hotel verlengd zou worden en (b) dat er concrete alternatieve plannen bestonden om de hotelexploitatie op een andere locatie voort te zetten, alsmede dat deze zouden leiden tot een inkomensstroom waaruit Hotel haar verplichtingen jegens Actifood alsnog zou kunnen nakomen.
5.8.2.
Wat betreft de voortzetting op de bestaande locatie heeft te gelden dat er geen concrete feiten zijn gesteld waaruit zou kunnen volgen dat [geïntimeerde] terecht hoopte op een verlenging van de tijdelijke vergunning. Met name omdat niet is gebleken dat ooit een verlenging van de vergunning werd aangevraagd. Vergunningen worden nu eenmaal slechts op aanvraag afgegeven.
5.8.3
Wat betreft de voortzetting op een alternatieve locatie, heeft het volgende te gelden. Ten aanzien van drie daarvan, de locaties 't Zwet te Delfzijl, de Nijverheidsweg en Oosterhesselen, heeft [geïntimeerde] exploitatieoverzichten overgelegd. Uit die overzichten blijkt volgens [geïntimeerde] dat de exploitatie van die alternatieve plannen winstgevend zou zijn en dus dat (de verwachting gerechtvaardigd was dat) de vordering van Actifood binnen afzienbare termijn zou kunnen worden voldaan. Ook wijst [geïntimeerde] op een 'aandeelhoudersovereenkomst' waaruit volgens hem blijkt op welke wijze de plannen gefinancierd konden worden. Weliswaar blijkt uit deze stukken dat er alternatieve plannen waren en ook dat er kennelijk over de bekostiging ervan was nagedacht, maar op geen enkele wijze blijkt dat, en zo ja op welke wijze, Hotel in die plannen een rol zou spelen en of er een verplichting bestond van de betrokken vennootschappen om de met de alternatieve plannen verkregen opbrengsten ten goede van Hotel te laten komen. [D] , destijds sales director van o.m. Hotel, heeft als getuige verklaard: "Ik weet niet of Energy Village [Hotel, toevoeging hof] zelf partij zou worden bij de contracten. Ik weet niet welke vennootschap partij zou worden. Dat was voor mij ook niet zo interessant omdat ik de groep als een entiteit zag." Getuige [E] , hoofd facilitair van Hotel, heeft verklaard (proces-verbaal van 29 maart 2018) dat de plannen voor de locatie Oosterhesselen en voor een andere locatie in Uithuizen niet onder de vlag van Hotel zouden worden ontwikkeld. [F] , destijds administrateur bij Workforce: "Wij werden door de heer [geïntimeerde] en de heer [D] geïnformeerd over de andere locaties waar men mee bezig was. Er is ons niet verteld binnen welke BV's deze locaties zouden worden ontwikkeld. Het was in ieder geval niet onder EVH. Wij wisten niet welke BV's het wel zouden doen. GTEVH [Hotel, toevoeging hof] zou het in ieder geval niet worden, omdat de werknemers die op de loonlijst stonden bij het Village hotel niet mee konden naar de andere locatie in Zuid-Drenthe" (proces-verbaal van 29 maart 2018). Dat het de bedoeling was dat Hotel een rol zou spelen in de alternatieve plannen blijkt ook niet uit de aandeelhoudersovereenkomst. Hotel was bij die overeenkomst in ieder geval geen partij. [geïntimeerde] was partij in hoedanigheid van bestuurder van een nieuw opgerichte vennootschap: New Village Hotel BV. Alleen in artikel 9 van de overeenkomst wordt in het algemeen gesproken van 'gelieerde ondernemingen' die bij de projecten zouden worden betrokken, maar uit niets blijkt dat (en op welke manier) Hotel tot die gelieerde ondernemingen zou gaan behoren. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat er concrete plannen waren om op een andere locatie activiteiten voort te zetten, onderbouwd met exploitatieoverzichten, kan daarom naar het oordeel van het hof, anders dan de rechtbank heeft beslist, niet worden geconcludeerd dat (de verwachting gerechtvaardigd was dat) daaruit (binnen afzienbare tijd) een inkomensstroom naar Hotel zou vloeien.
5.9.
Uit het voorgaande volgt dat het ervoor moet worden gehouden dat [geïntimeerde] moet hebben zien aankomen dat voor Hotel door het eindigen van de tijdelijke vergunning op 16 oktober 2014 het doek binnen afzienbare tijd zou vallen. Aldus was er, naast het onder 5.7 omschreven liquiditeitsprobleem, sprake van een tweede concrete bedreiging voor de continuïteit van Hotel. Deze beide omstandigheden maken dat van [geïntimeerde] als bestuurder mocht worden verwacht dat hij de belangen van de schuldeisers van Hotel in de gaten hield. Zijn pogingen om de bestuursrechtelijke problemen rond de omgevingsvergunning het hoofd te bieden, doen daaraan niet af. Daar komt bij dat uit niets is gebleken dat [geïntimeerde] ooit concrete plannen heeft ontwikkeld om de liquiditeitspositie van Hotel te verstevigen. In de gegeven omstandigheden had hij er als bestuurder dan ook voor te waken dat bij Actifood niet meer besteld zou worden dan dat er na het wegvallen van de enige inkomstenbron per 16 oktober 2014 betaald zou kunnen worden. Gezien de financiële situatie van het concern, en in het bijzonder die van Hotel, had [geïntimeerde] behoren te begrijpen dat een faillissement van Hotel onvermijdelijk zou zijn als de exploitatie door het eindigen van de tijdelijke vergunning zou moeten stoppen én dat Hotel dan niet aan haar financiële verplichtingen, onder meer jegens Actifood, zou kunnen voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden.
Ook de omstandigheid dat Actifood volgens [geïntimeerde] ervan op de hoogte was dat de vergunning halverwege oktober 2014 zou (kunnen) eindigen, maakt geen verschil. Niet in geschil is dat Actifood is afgegaan op mededelingen van [geïntimeerde] dat de vergunning verlengd zou worden dan wel dat het hotel zou verhuizen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat Actifood bewust het risico heeft willen aanvaarden dat haar facturen onbetaald zouden blijven.
De conclusie is dat [geïntimeerde] in hoedanigheid van bestuurder van Hotel persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en aldus onrechtmatig jegens Actifood heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die daarvan het gevolg is. De grieven van Actifood slagen voor zover die zijn gericht tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank.
5.10.
Op de vraag of ook het sluiten van de schuldverklaring op 30 december 2014 jegens Actifood onrechtmatig was, behoeft niet te worden ingegaan. Het hof is niet gebleken dat het sluiten ervan tot enige schadetoevoeging heeft geleid, in vergelijking met de situatie dat de schuldverklaring niet zou zijn ondertekend.
5.11.
De voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld, namelijk het slagen van grieven in het principaal appel, is in vervulling gegaan.
De grieven in incidenteel appel zijn gericht tegen de voorshandse oordelen van de rechtbank in het tussenvonnis dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens Actifood heeft gehandeld vanwege de (voor crediteuren) risicovolle wijze van ondernemen (grief 1) en dat de schuldverklaring van belang is voor de bepaling van de aansprakelijkheid (grief 2).
Grief 1 in incidenteel hoger beroep kan niet slagen, zo volgt uit het hiervoor overwogene. Bij de behandeling van grief 2 in incidenteel hoger beroep bestaat geen belang, zie rechtsoverweging 5.10.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
