Uitspraken

Ter comparitie is uitvoerig aan de orde geweest en hebben [geïntimeerden] gedetailleerd en coherent verklaard over hun posities en de achtergrond van de bonusbrief van 28 oktober 2013. Mede daaraan ontleent het hof het volgende.

Omdat [bedrijf 1] financieel in zwaar weer verkeerde (met een schuldenlast van omstreeks € 130 miljoen, onjuiste tussentijdse cijfers en minstens zo’n 3.000 medewerkers), hadden de hierna te noemen drie banken de aandelen van een private equity fonds overgenomen en wilden zij nieuw toezicht. In september 2012 zijn [geïntimeerden] dan ook tegelijk aangetreden als commissaris van [bedrijf 2] B.V.: [geïntimeerde 1] , voorgedragen door ABN AMRO Bank en Rabobank, [geïntimeerde 2] voor en in dienstbetrekking van Rabobank Private Equity, en [geïntimeerde 3] , registeraccountant, op initiatief van Landsbanki. Als raad van commissarissen van de volledige structuurvennootschap hadden zij ingevolge artikel 2:272 BW de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van de bestuurders van de vennootschap. Zij hebben de zittende CEO [CEO] per 1 oktober 2012 laten terugtreden en [geïntimeerde 1] aangesteld als interim-CEO; ook na de aanstelling in augustus 2013 van nieuwe bestuurders ( [nieuwe bestuurder 1] en [nieuwe bestuurder 2] ) bleef [geïntimeerde 1] het inmiddels opgestarte project X (tot verkoop van de Belgische en Zuid-Amerikaanse (SA) bedrijven als onderdeel van het totale plan) aansturen. Opmerkelijk is dat [geïntimeerden] als commissarissen steeds met de bestuurders en de aandeelhouders/banken gezamenlijk vergaderden, volgens hun toelichting zodat de banken tijdig, transparant en zonder ruis op de hoogte waren van hetgeen er speelde. Het na onderhandelingen met het bankenconsortium voor [bedrijf 2] B.V. ontwikkelde concept Value Enhancement Plan (VEP; zie rov. 3.11 en voor de MIP-voorloper rov. 3.5, telkens van het tussenarrest) voorzag tot en met 13 september 2013 in rechten voor de VEP-participanten (de bestuurders en de commissarissen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] ) voor te creëren aandeelhouderswaarde, welke bonussen verschuldigd zouden worden door [bedrijf 2] B.V. en te garanderen door het bankenconsortium. [geïntimeerden] hebben benadrukt dat zij door de ontwikkelingen in een stroomversnelling helemaal niet met het hen wel bekende concept VEP bezig waren en dat dit concept is blijven liggen.

Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk dat de toezegging aan [appellanten ] in de brief van 28 oktober 2013 ook met toestemming van bestuurder [nieuwe bestuurder 2] en in overleg met bedrijfsjuriste [bedrijfsjuriste] werd gedaan mede ten behoeve van de aandeelhouders/banken en op naam van de raad van commissarissen, waarbij de raad als het ware optrad als een verlengstuk van de aandeelhouders/banken, al zouden [geïntimeerden] zich in deze praktische setting, goed mogelijk, de impact van deze tenaamstelling niet hebben gerealiseerd. In ieder geval kan het kennelijk en met zoveel woorden erkende verlaten van de wettelijk verankerde onderscheiden taakverdeling tussen bestuur en commissarissen van een vennootschap door [geïntimeerden] niet tegenover [appellanten ] worden ingeroepen.

Naar de mededelingen van [appellant 1] en [geïntimeerden] ter comparitie alsook de schriftelijke verklaringen van [gemachtigde bedrijf 2] en [nieuwe bestuurder 2] (bij de op 4 maart 2019 ingezonden akte van [geïntimeerden] ) was het de bedoeling dat de bonussen zouden worden betaald uit de verkoopopbrengst. Volgens [geïntimeerde 1] zouden deze worden betaald door de banken uit de hen als eerste toekomende opbrengst op de overdrachtsdatum bij de notaris. [appellant 1] heeft verklaard dat hij er (eveneens) van uitging dat de banken de bonus zouden betalen. De meningen lopen echter uiteen over het antwoord op de vraag namens wie de bonustoezeggingen werden gedaan tijdens de ontmoetingen met [appellanten ] in de zomer en het najaar van 2013 in Guyana/Suriname. Volgens [appellanten ] gebeurde dit in afgezonderde één op één gesprekken buiten aanwezigheid van [gemachtigde bedrijf 2] en begreep hij uit de later ontvangen bonusbrief dat de toezegging namens de raad van commissarissen was. [gemachtigde bedrijf 2] heeft verklaard dat [geïntimeerde 1] aan [appellanten ] heeft uitgelegd dat [de vennootschappen] de Surinaams-Guyaanse tak wilde verkopen en de opbrengsten daarvan wilde herinvesteren en volgens [geïntimeerden] , [gemachtigde bedrijf 2] en [nieuwe bestuurder 2] traden zij op namens [bedrijf 2] B.V. Maar [gemachtigde bedrijf 2] en [nieuwe bestuurder 2] hebben niet aan de hand van feiten en omstandigheden uitgelegd waarom de toezeggingen mondeling zouden zijn gedaan op naam van [bedrijf 2] B.V., terwijl hen destijds al duidelijk was dat de bonussen door de aandeelhouders/banken zouden moeten worden betaald uit de verkoopopbrengst. Veelzeggend in dit opzicht is de, kort vóór de schriftelijke bonustoezeggingen, door [geïntimeerde 1] aan [appellant 1] verzonden e-mail van 8 september 2013, inhoudend:

"I have not forgotten about it [appellant 1] . First I want to have the IM finalized and discuss this with

the shareholders before I come back to you. I most likely will visit you asap to discuss this

matter face to face," (zie rov. 3.10 van het tussenarrest).

De bonustoezegging bevat de bepaling: “This bonus will only be granted when the contract of sale is perfect and signed by all parties before July 1st 2014.” Naar tussen partijen vaststaat, is de (zij het door de faillissementscuratoren met koper [koper] gesloten) verkoopovereenkomst (waaronder de aandelen in de SA-vennootschappen) tot stand gekomen en ondertekend omstreeks eind januari 2014 (zie rov. 3.16 van het tussenarrest) en zijn de aandelen overgedragen vóór 1 juli 2014, zodat aan deze bepaling is voldaan.

Verder ging de toezegging uit van een “succesfull sale”. Zij vermeldt echter niet wat werd verstaan onder “succesfull”, dat even goed kan slaan op een geslaagde afwikkeling van de verkoopovereenkomst, zodat [appellanten ] , wier vennootschappen overigens goed draaiden, in redelijkheid niet behoefden te begrijpen dat een verkoop in het kader van een faillissement van [bedrijf 2] B.V. ten behoeve van de schuldeisers en tegen executiewaarde niet daaronder zou zijn begrepen. Dit geldt eens te meer omdat de bonustoezeggingen uitgaan van basisbedragen van US $ 120,000 c.q. US $ 90,000, een vaste bodem voor blijvende betrokkenheid van [appellanten ] ter waarborging van de continuïteit, en zelfs, afhankelijk van een hogere verkoopprijs, voorzien in een verhoging ervan tot het drievoudige toe, maar geenszins in tegenvallers. Evenmin bevat de overgelegde verklaring van [gemachtigde bedrijf 2] , en ook [geïntimeerde 1] heeft ter zitting daarover niet verklaard, enig aanknopingspunt dat aan een “succesfull sale” iets anders moet worden verstaan zoals door [appellanten ] wordt voorgestaan, namelijk een geslaagde c.q. afgewikkelde verkoop. [gemachtigde bedrijf 2] verklaart dat aan [appellanten ] een bonus in het vooruitzicht werd gesteld waarvan de hoogte afhankelijk zou worden gesteld van de verkoopprijs van de Zuid-Amerikaanse business. Ook volgens [nieuwe bestuurder 2] zouden de bonussen bij een succesvolle verkoop van [bedrijf 3] uit de verkoopopbrengsten worden voldaan. Een integrale verkoop van meer [de vennootschappen] -vennootschappen was dus geen aan [appellanten ] bekend gemaakte vereiste.

Tenslotte gaat aan de eigenlijke bonustoezegging vooraf dat zij werd gedaan: “In view of a strategic recalibration”, waarmee [geïntimeerden] zouden hebben gedoeld op een going concern strategiewijziging, terwijl de waarde van de SA-vennootschappen eerder was ingeschat op US $ 30 tot 37 miljoen en volgens hen maximaal US $ 6 miljoen zal hebben opgebracht. Deze bepaling vormt echter blijkens haar plaats in de bonusbrief als voorafgaande overweging, haar tekst en de voor [appellanten ] kenbare strekking geen voorwaarde maar een door de toezegger geschetst kader, meer behoefden [appellanten ] daar in redelijkheid niet in te lezen.

[geïntimeerden] hebben niet gemotiveerd betwist dat de door de onrechtmatige daad veroorzaakte schade gelijk is aan de omvang van de gemiste bonussen, voor [appellant 1] US $ 120,000 en voor [appellant 2] US $ 90,000. De vorderingen tot betaling van die bedragen zullen dan ook, onweersproken hoofdelijk, worden toegewezen zoals hieronder vermeld.

Verder hebben [appellanten ] een genormeerde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Deze vordering wordt echter afgewezen omdat zij tegenover de gemotiveerde betwisting niet is onderbouwd, terwijl de genoemde “Wet Normering Buitengerechtelijke Incassokosten” (waarmee klaarblijkelijk het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten ex art. 6:96 lid 5 BW is bedoeld) geen betrekking heeft op schadevergoedingsvorderingen wegens onrechtmatig handelen.

Tegen een uitvoerbaarverklaring bij voorraad (zonder zekerheidstelling) hebben [geïntimeerden] in eerste aanleg aangevoerd dat tussentijdse executie van de uitspraak door [appellanten ] , die in Zuid-Amerika wonen, een reëel restitutierisico zal doen ontstaan. Subsidiair verzoeken zij daarom zekerheidstelling. Nadat [appellanten ] de aanwezigheid van een restitutierisico gemotiveerd hadden weersproken, hebben [geïntimeerden] dat door hen ingeroepen risico niet nader feitelijk en concreet onderbouwd, zodat er geen reden bestaat om de onvoorwaardelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen.

Bij de gevorderde verklaringen voor recht hebben [appellanten ] ten slotte geen belang meer; daarom zullen deze worden afgewezen.

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zullen [geïntimeerden] , onweersproken hoofdelijk, worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten ] zullen worden vastgesteld op: