Uitspraken

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op

23 mei 2018 of zoveel eerder als mogelijk is of zoveel later als nodig is.

[verzoeker] heeft in zijn hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

I. [verweerder] te veroordelen om de arbeidsovereenkomst tegen een door het hof te bepalen datum, waar mogelijk met terugwerkende kracht per 1 december 2017, te herstellen onder dezelfde of gelijkwaardige voorwaarden zoals die tot 1 december 2017 tussen partijen golden en nadien zouden gaan gelden, en een voorziening te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst, een en ander onder verbeurte van een direct opeisbare en aan [verzoeker] verschuldigde dwangsom van € 100,- per dag en met een maximum van € 157.000,- indien [verweerder] niet of niet geheel binnen veertien dagen na betekening van de uitspraak van het hof aan deze veroordeling heeft voldaan;

subsidiair, voor het geval het primaire verzoek wordt afgewezen
II. aan [verzoeker] ten laste van [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ten bedrage van € 157.000,- bruto (naast de reeds betaalde transitievergoeding), te voldoen binnen acht dagen na betekening van de uitspraak van het hof en te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag der betekening tot aan de dag der algehele voldoening;

zowel primair als subsidiair

III. [verweerder] te veroordelen in de proceskosten in eerste en tweede aanleg, te vermeerderen met de nakosten.

Een verslag van een gesprek dat op 25 februari 2014 door de toenmalige directeur [toenmalig directeur] en [controller/hoofd personeelszaken] met [verzoeker] is gevoerd vermeldt het volgende:

“(…) Zoals ook al geconstateerd in het functioneringsgesprek eind 2013 is er ruimte voor

8 tot 16 uur per week voor andere werkzaamheden. Deze uren zouden bij voorkeur moeten worden verdeeld over de werkdagen gezien de aard van de andere werkzaamheden van [verzoeker] .

In dit licht is aan [verzoeker] voorgesteld om een groot deel van de werkzaamheden van (…) over te nemen met een zeer ruime inwerkperiode. Specifiek zou het gaan om de controle van de inkoopfacturen gedurende de verlofperiode over te nemen en gedeeltelijk al in de aanloop er naar toe. Het inwerktraject is in wederzijds overleg gestart op 13-01-2014.

Geconstateerd is dat de werkzaamheden [verzoeker] veel moeite kosten en dat de benodigde accuratesse ontbreekt. Er worden te veel fouten gemaakt en geconstateerd is dat de opgestelde uitgebreide schriftelijke uitleg onvoldoende ter ondersteuning, controle en als handleiding wordt gebruikt

Ook geeft [verzoeker] zelf aan dat hij niet geschikt is voor repeterend administratief werk. Hij geeft aan dat hij geen focus kan houden bij dergelijke werkzaamheden. (…)”

Op 17 februari 2017 heeft [verweerder] het UWV op grond van bedrijfseconomische redenen om een ontslagvergunning voor [verzoeker] verzocht. Het UWV heeft naar aanleiding daarvan bij brief van 2 maart 2017 om meer informatie gevraagd. Deze is bij brief van (de gemachtigde van) [verweerder] van 10 maart 2017 verstrekt. [verzoeker] heeft hiertegen op

31 maart 2017 een verweerschrift ingediend, waarop het UWV [verweerder] bij brief van 7 april 2017 de gelegenheid heeft geboden te reageren. Dit is gebeurd bij brief van 21 april 2017, waarop [verzoeker] heeft gereageerd bij brief van 5 mei 2017. Het UWV heeft [verweerder] vervolgens bij brief van 10 mei 2017 de gelegenheid geboden, in een derde schriftelijke ronde van hoor en wederhoor, op het tweede verweer van [verzoeker] te reageren, wat is gebeurd bij brief van 17 mei 2017. Tot slot heeft [verzoeker] hierop nog bij brief van 25 mei 2017 gereageerd.

Bij beslissing van 9 juni 2017 heeft het UWV de door [verweerder] gevraagde toestemming om de arbeidsverhouding met [verzoeker] op te zeggen geweigerd. Onder de beoordeling is het volgende opgenomen:

“(…)

Beoordeling

Uw aanvraag is gebaseerd op bedrijfseconomische redenen. Meer specifiek heeft u aangegeven dat als gevolg van organisatorische en/of technologische veranderingen, inhoudende de uitbesteding en herverdeling van werkzaamheden op het gebied het systeem-/applicatiebeheer, de arbeidsplaats van werknemer komt te vervallen.

Bedrijfsvestiging

(…)

De onderneming bestaat uit één vestiging die is gevestigd op één locatie in [vestigingsplaats] . De onderneming is als een zelfstandige entiteit bij de Kamer van Koophandel geregistreerd en er is sprake van een zelfstandig management ten aanzien van de bedrijfsvoering. Het is daarom naar ons oordeel voldoende aannemelijk dat uw onderneming binnen de groep [verweerder] BV als een zelfstandige bedrijfsvestiging moet worden aangemerkt.

Verval van arbeidsplaatsen

Voor de werkgever moet ruimte zijn om beslissingen te kunnen nemen die noodzakelijk zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering. Wij toetsen deze beslissingen daarom met een zekere mate van terughoudendheid. Wel beoordelen wij of de werkgever zich kan verantwoorden voor zijn beslissingen. Aan de hand van de door de werkgever aangevoerde informatie toetsen wij of dit zijn beslissingen voldoende ondersteunt.

(…)

Hoewel partijen hiertoe diverse overzichten met verschillende urenberekeningen hebben ingebracht is ons voldoende duidelijk geworden dat als gevolg van de uitbesteding en herverdeling van werkzaamheden onvoldoende invulling meer kan worden gegeven aan de combinatiefunctie systeem-/applicatiebeheerder. Zodat wij op grond van het voorgaande concluderen dat uw aanpassingen vanuit het oogpunt van doelmatigheid niet onredelijk zijn en dat het verval van de combinatiefunctie systeem-/applicatiebeheerder en daarmee de arbeidsplaats van werknemer naar onze mening gerechtvaardigd is.

Ontslagvolgorde

(…)

U heeft gegevens over uw personeelsbestand ingebracht. Gelet op daarin vermelde functies en hetgeen u hierover heeft toegelicht, vinden wij het voldoende aannemelijk dat werknemer een unieke functie heeft. Het afspiegelingsbeginsel vindt naar ons oordeel geen toepassing in het geval van werknemer.

Herplaatsing

Er is geen redelijke grond voor ontslag als de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, herplaatst kan worden binnen de onderneming of de groep. Van een werkgever mag daarom verwacht worden dat hij zich inspant om een werknemer van wie de arbeidsplaats vervalt te herplaatsen.

Werknemer stelt dat hij moet worden aangemerkt als ‘arbeidsgehandicapt’, wat met zich meebrengt dat de redelijke de termijn van herplaatsing 26 weken beloopt. Hierover merken we op dat uit de door werknemer overgelegde stukken niet is gebleken dat werknemer als zodanig kan worden aangemerkt, omdat niet aannemelijk is geworden dat er sprake is van een situatie zoals omschreven in artikel 10 lid 3 van de Ontslagregeling. In het onderhavige geval is daarom de herplaatsingstermijn voor werknemer gelijk aan de opzegtermijn, zoals bedoeld in art 7:672 lid 2 BW en beloopt daarmee 3 maanden.

Uit de stukken maken wij op werknemer [werknemer 1] , die bij u in dienst was in de functie van inkoper, na invoering van het automatiseringspakket LIEMAR de werkzaamheden van werknemer op het gebied van applicatiebeheer van werknemer heeft overgenomen en de nieuwe functie van applicatiebeheer is gaan uitoefenen. Dit mede omdat volgens u werknemer, in tegenstelling tot werknemer [werknemer 1] , niet over de daarvoor vereiste vaardigheden alsmede het daarvoor vereiste HBO werk- en denkniveau zou beschikken.

Gelet op de door werknemer overgelegde certificaten/diploma’s en het gegeven dat werknemer sinds 2008 de functie systeem-/ applicatiebeheerder vervult, vinden wij dat u onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat werknemer niet de werkzaamheden op het gebied van applicatiebeheer zou kunnen verrichten. Dat werknemer in de functie systeem-/applicatiebeheerder onvoldoende zou hebben gefunctioneerd valt door ons niet vast te stellen. Het ontbreekt ons dienaangaande aan recente objectieve gegevens, aangezien u beoordelingen heeft overlegd uit 2008/2009. Waarom vervolgens werknemer [werknemer 1] in vergelijking met betrokken werknemer meer geschikt wordt geacht voor het verrichten van werkzaamheden op het gebied van applicatiebeheer blijft onduidelijk. Aangezien

werknemer heeft aangetoond wel te beschikken over de benodigde opleidingen zou een assessment duidelijkheid kunnen verschaffen of werknemer inderdaad niet geschikt is voor de nieuwe functie van applicatiebeheer.

Nu een groot deel van de oude functie van werknemer terugkomt in de nieuwe functie van applicatiebeheer had het in de rede gelegen om werknemer eerst te laten solliciteren naar de nieuwe functie. U heeft die gelegenheid niet geboden aan werknemer.

Verder noemt werknemer enkele functies die voor hem passend zijn, zoals de functie werkvoorbereider, inkoper en CAD-tekenaar. U geeft aan dat deze functies, gelet op de daarvoor vereiste kennis, werk-/denkniveau en vaardigheden, eveneens niet passend zijn voor werknemer. Op basis van hetgeen u naar voren heeft gebracht vinden wij dat u onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat u werknemer, eventueel met behulp van scholing, binnen de onderneming of groep niet kunt herplaatsen, bijvoorbeeld in één van de door werknemer genoemde functies. Uit uw reacties op het verweer van werknemer maken wij op dat u aan deze functies steeds wisselende en hogere eisen stelt waarbij u vervolgens stelt dat werknemer daaraan niet zou kunnen voldoen. Daarbij heeft werknemer naar voren gebracht dat ook collega’s, die in deze functies werkzaam zijn, niet aan de door u gestelde functie-eisen kunnen voldoen. Voor ons is ook niet duidelijk geworden dat werknemer niet voldoet aan de benodigde functie-eisen. Daarnaast maken wij uit uw reactie op dat de functie tekenaar/engineer/ werkvoorbereider staal momenteel vacant is, maar is ons niet duidelijk geworden, gelet op het verweer van werknemer, waarom werknemer niet in aanmerking komt voor deze functie. Ook heeft u onlangs het contract van [werknemer 2] verlengd. [werknemer 2] verricht ondersteunende werkzaamheden voor [werknemer 1] . Onduidelijk is gebleven waarom u werknemer niet geschikt acht voor de functie van [werknemer 2] . Alles overziende vinden wij dat u onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat u werknemer binnen een redelijke termijn niet kunt herplaatsen. Wij stellen dan ook vast dat u niet heeft voldaan aan het derde punt van het toetsingskader en dienen u de gevraagde toestemming te weigeren.

(…)”

Een schriftelijke verklaring van [technisch adviseur/verkoper] , als technisch adviseur/verkoper in dienst van [verweerder] en lid van het MT, van 12 september 2017, vermeldt het volgende:

“(…) Waar [verzoeker] het over heeft, is echter geen CAD-tekenen maar Tekla-tekenen. Voor die functies heb je bepaalde competenties nodig, die [verzoeker] absoluut niet heeft. Het gaat om 3D-inzicht, heel gestructureerd kunnen werken, zeer precies zijn en zeer goed kunnen communiceren met intern (projectleiding) en extern (onze klanten). Dat zijn allemaal kwaliteiten die [verzoeker] niet heeft, hoe vervelend ik het ook vind om dat te zeggen. Het is dus logisch dat [verzoeker] die functie niet aangeboden gekregen heeft. Dat kan hij gewoon niet. Daarvoor is het overigens ook een te cruciale functie en zou het vragen om moeilijkheden zijn. (…)”

Op verzoek van [verweerder] heeft de kantonrechter in de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 december 2017. Sinds

1 februari 2018 is [verzoeker] weer aan het werk op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. Hij verzorgt de planning en begeleiding van de service monteurs van zijn werkgever en verdient ongeveer € 500,- bruto per maand minder dan bij [verweerder] .