Uitspraken

[appellant] heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, in kort geding in conventie betaling gevorderd van de onder 3.13 vermelde bedragen, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede veroordeling tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten.

Daarnaast heeft [appellant] schorsing subsidiair vernietiging van het concurrentie- en relatiebeding gevorderd en, voor zover dat niet wordt toegewezen, een voorschot op de vergoeding ex art. 7:653 lid 4 BW.

In reconventie heeft FOH gevorderd [appellant] te veroordelen het concurrentie- en relatiebeding na te komen en het handelen in strijd daarmee en in strijd met art. 7:611 BW te staken, op straffe van een dwangsom, en [appellant] te veroordelen tot betaling van een voorschot wegens van € 50.000,- met wettelijke rente vanaf 31 augustus 2015 wegens het overtreden van die bedingen alsmede het plegen van onrechtmatige concurrentie.

Voorts heeft FOH op de voet van art. 843a Rv inzage gevorderd in correspondentie van [appellant] met klanten en relaties van FOH en afschriften/uittreksels uit de boekhouding/

administratie van [appellant] , zulks op kosten van [appellant] en op straffe van een dwangsom.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de onder 3.12 vermelde werkzaamheden van [appellant] in strijd zijn met het concurrentie- en relatiebeding, en dat er zonder bewijslevering, waar het kort geding zich niet toe leent, niet van kan worden uitgegaan dat de beschuldigingen van [appellant] aan [X] juist zijn, nu deze laatste zulks betwist.

Daarom kan er ook niet van worden uitgegaan dat FOH [appellant] in redelijkheid niet meer aan deze bedingen kan houden. FOH heeft haar belang bij handhaving voldoende aannemelijk gemaakt. Voor de subsidiair gevorderde vernietiging is in kort geding geen plaats en van een ernstig nadeel dat een vergoeding rechtvaardigt is niet gebleken.

De loonvordering c.a. in conventie wordt afgewezen omdat FOH het erkende bedrag mag verrekenen met het in reconventie gevorderde voorschot op de boete wegens schending van het concurrentie- en relatiebeding, dat daarnaast wordt toegewezen tot € 15.000,- onder afwijzing van de andere grondslagen.

[appellant] wordt voorts in reconventie veroordeeld zich te houden aan het concurrentie- en relatiebeding en hij dient binnen veertien dagen na betekening van het vonnis op kosten van FOH afschriften te verstrekken van zijn correspondentie met een reeks relaties van FOH, waaronder de Huisartsenpraktijk en [Y] , en van facturen voor door hem verrichte werkzaamheden, een en ander betreffende de periode van 1 april 2015 tot de datum van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,- per (deel van een) dag tot een maximum van € 20.000,-.

De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten van conventie en reconventie en zijn uitspraak uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het hof deelt het uitgangspunt van [appellant] , dat sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door FOH zoals bedoeld in art. 1 lid 1 sub c Waadi. FOH heeft zijn arbeidskracht tegen vergoeding ter beschikking gesteld aan de Huisartsenpraktijk en -nu FOH zulks niet gemotiveerd heeft betwist- ook aan de psychiatriepraktijk van [Y] . Vast staat dat FOH met de Huisartsenpraktijk een detacheringsovereenkomst heeft gesloten; FOH heeft niet gemotiveerd gesteld dat de overeenkomst met [Y] op andere leest is geschoeid. In artikel 4 van de overeenkomst met de Huisartsenpraktijk staat dat de zorgprestaties (die volgens artikel 1 worden uitgevoerd door [appellant] , die ingevolge artikel 3 niet door een ander mag worden vervangen) worden uitgevoerd op basis van instructies van de Huisartsenpraktijk. Bijlage 3 bij die overeenkomst vermeldt dat de huisarts de taken bepaalt, dat de GGZ-ondersteuner de huisarts ondersteunt en op medisch terrein niet eindverantwoordelijk is. Daarmee is naar voorlopig oordeel van het hof voldaan aan het vereiste van verrichten van arbeid onder toezicht en leiding van de derde.

Dat FOH in strijd met art. 7a Waadi deze detacheringsactiviteit niet heeft vermeld in het handelsregister, zoals het hof ambtshalve constateert, neemt niet weg dat feitelijk sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Anders echter dan [appellant] betoogt is het beding niet nietig om de enkele reden dat sprake is van ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in art. 1 lid 1 sub c Waadi. Het belemmeringsverbod in art. 9a van die wet ziet slechts op de situatie waarin de opdrachtgever (in casu dus de Huisartsenpraktijk of [Y] ) hem na afloop van de terbeschikkingstelling in dienst zou willen nemen.

Daarvan is geen sprake. [appellant] heeft gesteld dat hij de werkzaamheden als zzp-er wil voortzetten. Naar voorlopig oordeel van het hof geniet [appellant] als zelfstandig ondernemer niet de bescherming van het belemmeringsverbod.

In de toelichting op grief 1 heeft [appellant] nog, onder verwijzing naar een schriftelijke verklaring van [Y] , aangevoerd dat hij toestemming van FOH heeft gekregen om bij [Y] te blijven werken. FOH heeft de juistheid van die stelling gemotiveerd betwist. Nu dit spoedappel zich niet leent voor bewijslevering, moet het hof er vooralsnog van uitgaan dat [appellant] die toestemming niet heeft verkregen.

Grief 1 faalt.

In grief 9 klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter het beding ten onrechte niet heeft geschorst op grond van art. 7:653 lid 4 BW. [appellant] heeft in eerste uitleg uitvoerig betoogd dat hij genoodzaakt was tot opzegging van zijn arbeidsovereenkomst omdat FOH fraudeerde met PGB-budgetten.

Het hof overweegt dat [appellant] zijn arbeidsovereenkomst op 22 april 2015 heeft opgezegd tegen 1 juni 2015, zodat art. 7:653 BW van toepassing is zoals dat luidde voor 1 juli 2015.

Het vierde lid, waarop [appellant] zich beroept, is eerst per 1 juli 2015 in werking getreden.

Het voor 1 juli 2015 geldende art. 7:653 lid 3 BW bepaalde dat een werkgever geen recht aan een concurrentiebeding kan ontlenen indien hij schadeplichtig is wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De arbeidsovereenkomst van [appellant] is evenwel niet geëindigd op een wijze als bedoeld in art. 7:667 BW oud.

Indien art. 7:653 lid 4 BW wel van toepassing zou zijn geweest, zou het hof de grief ook hebben verworpen. De door [appellant] in eerste aanleg overgelegde verklaringen geven weliswaar aanwijzingen dat zich onregelmatigheden hebben voorgedaan, maar nu de juistheid van die verklaringen door FOH gemotiveerd is betwist, is in deze spoedprocedure, die zich niet voor nadere bewijslevering leent, nog onvoldoende aannemelijk dat [appellant] zijn arbeidsovereenkomst moest beëindigen in verband met ernstig verwijtbaar handelen door FOH.

Volgens grief 4 heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat [appellant] in strijd met het beding handelt door werkzaamheden te verrichten bij de Huisartsenpraktijk en [Y] .

Het hof acht die grief gedeeltelijk gegrond. Tijdens het pleidooi heeft FOH erkend dat het zoeken naar behandelpraktijken waar zij BIG-geregistreerde behandelaars zoals [appellant] kon plaatsen, niet tot haar bezigheden behoorde. Zij heeft de Huisartsenpost niet zelf als klant geacquireerd. Ter zitting heeft FOH laten weten er geen bezwaar meer tegen te hebben dat [appellant] zijn werkzaamheden bij de Huisartsenpraktijk hervat.

Met betrekking tot [Y] heeft FOH haar bezwaar gehandhaafd. [Y] behandelt (ook) cliënten van FOH, en maakt daarbij tevens gebruik van ruimte in het gebouw van FOH te Almere. [appellant] heeft niet betwist dat ook [X] via FOH bij [Y] behandelwerkzaamheden verricht, evenals de door FOH gecontracteerde zzp-er Boonstoppel die eveneens een BIG-registratie heeft.

Het hof is, gelet de hieruit blijkende intensieve samenwerking tussen FOH en [Y] , voorshands van oordeel dat het beding eraan in de weg staat dat [appellant] tot 1 juni 2016 anders dan als werknemer van [Y] bij [Y] werkzaamheden verricht, niet alleen in Almere maar ook in Lelystad.

[appellant] is van mening dat patiënten van [Y] , voor zover zij ook cliënt zijn bij FOH, het recht hebben hem als behandelaar te kiezen, ook in de periode voor 1 juni 2016. Daartoe beroept hij zich in grief 2 op art. 7:450 lid 1 BW.

Naar voorlopig oordeel van het hof stuit deze grief af op het relativiteitsvereiste: de norm van art. 7:450 BW strekt niet tot bescherming van het belang van [appellant] .

Met grief 3 komt [appellant] op tegen de afwijzing van zijn beroep op (gedeeltelijke) schorsing van het beding met het oog op de afweging van de belangen van beide partijen. In hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat de straal van 50 kilometer vanaf de vestigingsplaats van FOH in Almere veel groter is dan het behandelingsgebied waarin FOH opereert. Volgens [appellant] heeft FOH geen belang bij een groter verbodsgebied dan met een straal van 20 kilometer wordt bereikt terwijl hijzelf ernstig wordt getroffen bij handhaving, omdat binnen de geestelijke gezondheidszorg kennis van het netwerk/het verwijscircuit essentieel is.

Het hof stelt voorop dat FOH zelf geen medische instelling is; zij heeft dan ook zelf geen te behandelen patiënten. Zoals reeds in overweging 6.6 naar voren is gekomen, acquireert FOH geen behandelpraktijken teneinde aldaar BIG-geregistreerde behandelaars tewerk te stellen, hetgeen overigens ook in strijd zou zijn met art.7a Waadi. Het hof begrijpt dat FOH in het kader van haar eigen activiteiten (officieel als organisatie-adviesbureau voor het verlenen van advies, training en coaching op het gebied van personeel en autisme) samenwerking heeft gezocht met [Y] ten behoeve van door haar begeleide cliënten uit Almere met een (autistische) stoornis, en feitelijk arbeidskrachten (behandelaars met BIG-registratie) aan [Y] ter beschikking heeft gesteld.

FOH heeft niet gesteld dat zij ook (buiten Almere) cliënten heeft die worden behandeld door een andere relatie met wie een vergelijkbare samenwerking is als met [Y] . Het hof ziet daarom vooralsnog niet in dat het beding in de weg staat aan onder de BIG vallende behandelwerkzaamheden buiten Almere door [appellant] ten behoeve van patiënten die niet uit Almere komen. In dat verband is een verboden zone voor behandelwerkzaamheden binnen een straal van 20 kilometer rond de vestiging van FOH in Almere naar het oordeel van het hof voldoende, naast het onder 6.6 geformuleerde verbod van ook andere werkzaamheden voor [Y] buiten die zone.

Voor wat de niet BIG-geregistreerde activiteiten van advies, training en coaching op het gebied van personeel en autisme betreft, ziet het hof niet in dat de belangen van [appellant] tot verkleinen van de verboden zone zwaarder wegen dan de belangen van FOH bij handhaving daarvan.

Grief 3 slaagt daarmee gedeeltelijk.

Grief 5 gaat uit van de veronderstelling dat [appellant] geen dwangsommen heeft verbeurd, zodat geen sprake kan zijn van verrekening met zijn –overigens niet betwiste- loonvordering c.a. Het hof begrijpt dat [appellant] hier bedoelt dat hij geen (voorschot op de) boete verschuldigd is wegens overtreding van het beding.

Die veronderstelling is evenwel onjuist, nu [appellant] tot het vonnis in kort geding, waarvan beroep, in strijd met het beding werkzaamheden heeft verricht bij [Y] en nog tijdens zijn dienstverband zijn eenmanszaak heeft ingeschreven in het handelsregister.

Het hof constateert dat [appellant] niet heeft gevraagd om matiging of aanpassing van het voorschot op de boete, zodat de omvang van het voorschot buiten de rechtsstrijd in hoger beroep valt.

De grief slaagt niet.

Met grief 8 komt [appellant] evenwel terecht op tegen de door de kantonrechter in reconventie uitgesproken veroordeling tot exhibitie van correspondentie en de daaraan ten grondslag liggende motivering.

[appellant] wijst er terecht op dat de vordering van FOH als bedoeld in art. 843a Rv moet zien op bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij FOH (en niet, zoals de kantonrechter overwoog: [appellant] ) partij is. FOH is evenwel partij bij de rechtsbetrekking uit hoofde van het beding in haar overeenkomst met [appellant] , zodat haar vordering niet hierop afstuit.

Volgens [appellant] is het dictum zodanig ruim geformuleerd dat daaronder ook stukken vallen die betrekking hebben op behandeling van patiënten, welke stukken [appellant] in verband met zijn beroepsgeheim niet mag verstrekken.

Dit bezwaar is terecht. FOH heeft dat ook onderkend, en tijdens het pleidooi aangegeven dat zij haar vordering op dit punt beperkt tot stukken over de periode vanaf 1 mei 2015 tot heden, waaruit blijkt welke contracten [appellant] heeft gesloten, wat het inkomen van [appellant] is geweest, welke facturen en declaraties hij aan wie heeft gestuurd voor zijn werkzaamheden alsmede de bankafschriften waaruit blijkt van betalingen aan [appellant] voor zijn werkzaamheden, een en ander zonder patiëntgegevens. [appellant] heeft zich daartoe bereid verklaard, zodat het hof de vordering van FOH aldus zal toewijzen met uitzondering van correspondentie betreffende de Huisartsenpraktijk, na vernietiging van het dictum van de kantonrechter op dit punt.

De slotsom is dat het vonnis in conventie moet worden vernietigd voor zover daarin het beroep op (gedeeltelijke) schorsing van het beding is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, moet worden aangepast op de wijze als in 6.6 en 6.9 is overwogen en in 6.3 voorwaardelijk is overwogen, en dat het vonnis in reconventie moet worden vernietigd voor zover het gaat om de veroordelingen tot nakoming van het beding en tot exhibitie met de daaraan gekoppelde dwangsom.

Het hof zal voor de duidelijkheid de vonnissen geheel vernietigen en opnieuw rechtdoen zoals hierna in het dictum opgenomen, waarbij het hof aantekent dat FOH tijdens het pleidooi heeft verklaard dat [appellant] aan de hierna onder 7.7 opgenomen veroordeling al heeft voldaan.

Voor wat de procedure in eerste aanleg betreft wordt [appellant] als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in conventie veroordeeld in de proceskosten. In reconventie zijn beide partijen over en weer in het ongelijk gesteld, zodat de kosten daarvan worden gecompenseerd. Ook in hoger beroep zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld, zodat ook de kosten daarvan worden gecompenseerd.