Uitspraken

Het hof stelt voorop dat in een kort geding geen uitspraak gedaan kan worden met een declaratoir karakter. De primair gevorderde verklaring dat het concurrentiebeding nietig is, is daarom niet toewijsbaar. Dat neemt niet weg dat het hof een voorshands oordeel kan geven over de vraag of zozeer aannemelijk is, dat de bodemrechter desgevraagd zal oordelen dat AVI het concurrentiebeding opnieuw had moeten overeenkomen toen [appellant] hoofd marketing en verkoop werd, dat daarvan in kort geding mag worden uitgegaan. Die vraag wordt aan de orde gesteld met grief I, terwijl met grief II wordt betwist dat [appellant] daarvoor onvoldoende zou hebben gesteld.

Met grief III komt [appellant] op tegen de uitkomst van de belangenafweging. In grief IV wordt betwist dat Sylvaphane als concurrent van AVI heeft te gelden. Met grief V betoogt [appellant] dat hij niet uit hoofde van zijn functie bij AVI de kennis heeft die maakt dat AVI groot en rechtens te respecteren belang heeft bij het voorkomen van zijn indiensttreding bij Sylvaphane. Grief VI stelt aan de orde dat de voorzieningenrechter ongemotiveerd de subsidiair gevorderde vergoeding heeft afgewezen en grief VII ten slotte keert zich tegen de proceskostenveroordeling in reconventie, zoals ook AVI begrepen heeft.

Het hof hecht, mede gelet op de functiebeschrijving van [appellant] als hoofd marketing en verkoop, weinig geloof aan de bewering van directeur [directeur] van AVI dat dit slechts een papieren, en geen inhoudelijke wijziging van het werk van [appellant] betrof. Maar ook volgens die functiebeschrijving bleef [appellant], naast nieuwe analyserende en aansturende taken, werkzaam als binnen- en buitendienstmedewerker. Naar voorlopig oordeel van het hof is geen sprake van een zodanig ingrijpende wijziging van taken, dat het concurrentiebeding zijn werking heeft verloren en opnieuw overeengekomen moest worden. Ook ziet het hof vooralsnog niet in dat het beding, als gevolg van het ruimere takenpakket dat [appellant] werd toebedeeld, meer belemmeringen opwerpt om elders een gelijkwaardige functie te verwerven en daardoor zwaarder is gaan drukken. [appellant] heeft daarvoor onvoldoende argumenten naar voren gebracht.

De grieven I en II slagen niet.

Anders dan [appellant] betoogt, is het hof voorshands van oordeel dat Sylvaphane wel degelijk moet worden aangemerkt als een onderneming die in vergelijking met AVI concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten ontplooit. Daaraan doet niet af dat het assortiment van Sylvaphane aanmerkelijk ruimer is en dat deze onderneming ook technisch hoogwaardiger producten fabriceert, waartoe AVI zonder certificering niet in staat is. Gesteld noch gebleken is dat zij geheel gescheiden marktsegmenten bedienen. Daarom ook behoeft AVI geen genoegen te nemen met de toezegging dat [appellant] alleen producten zal verkopen die AVI zelf niet maakt. Daardoor blijft immers de kans bestaan dat klanten, die (ook) geïnteresseerd zijn in het soort producten dat AVI ook maakt, en die bij Sylvaphane in contact zouden komen met [appellant], eerder voor de producten van Sylvaphane zouden kiezen dan van AVI. Het hof laat dan nog daar dat AVI onbetwist heeft gesteld dat zij ook producten verkoopt die zij zelf niet kan maken.

Grief IV faalt eveneens.

Het hof zal de grieven III en V gezamenlijk behandelen. Ter adstructie van haar belang bij het concurrentiebeding heeft AVI er in eerste aanleg op gewezen dat [appellant] volledig op de hoogte is van de verkoop, klanten en prijzen van AVI. In haar memorie van antwoord heeft zij ook als specifiek door het concurrentiebeding te beschermen kennis genoemd: de calculatiemethode, de productiewijze en de alternatieven binnen de markt.

Met betrekking tot de calculatie heeft [appellant], door AVI onweersproken, aangevoerd dat de prijzen werden bepaald via een vrij eenvoudig rekenprogramma van directeur [directeur] in Excel, op basis van zeer regelmatig wisselende grondstofprijzen waarover hij niets meer hoorde vanaf het moment dat hij door [directeur] niet meer werd toegelaten tot het MT (hetgeen volgens de memorie van grieven het geval was vanaf 8 januari 2013).

Op de vraag van het hof welke voor AVI nuttige kennis en vaardigheden [appellant] nog niet bezat toen hij van SL Packaging naar haar overstapte, behalve kennis van het klantenbestand, is [directeur] het antwoord schuldig gebleven.

Gelet op het voorgaande is het hof vooralsnog van oordeel dat [appellant] bij AVI geen specifieke kennis, vaardigheden en ervaring heeft opgedaan waartegen het concurrentiebeding AVI zou moeten beschermen, anders dan kennis van de klantenkring.

Zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen dient beoordeeld te worden of voldoende waarschijnlijk is dat de bodemrechter het concurrentiebeding (gedeeltelijk) zal vernietigen omdat [appellant] daardoor onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van AVI.

De belangen van [appellant] zijn hiervoor weergegeven onder 6.1. [appellant] heeft betwist dat hij inkomen van enige betekenis genereert met zijn recent, op 30 september 2013 bij de Kamer van Koophandel ingeschreven, onderneming. Ook heeft hij de suggestie van AVI, inhoudende dat hij niet voldoende zou solliciteren, van de hand gewezen en gewezen op zijn WW-verplichtingen en de werkcoach van het UWV WERKbedrijf die hem daarbij begeleidt.

AVI heeft daar tegenover gesteld dat [appellant] eerder werkzaam is geweest in andere branches, en dat niet valt in te zien waarom hij daar niet opnieuw zijn heil kan zoeken.

Het hof overweegt dat weliswaar niet is gebleken dat [appellant] door opleiding of werkervaring is aangewezen op een functie in de verpakkingsbranche, maar is vooralsnog van oordeel dat het begrijpelijk is dat [appellant], die de afgelopen 11 jaar werkzaam is geweest in een commerciële functie, in dit economisch tijdsgewricht niet snel een baan denkt te vinden in de installatiebranche waarin hij voordien werkzaam was.

Bij de te maken belangenafweging neemt het hof voorts in aanmerking dat de kennis van de klantenkring, het belang waartegen AVI zich wenst te beschermen, afkalft naarmate de tijd sinds de laatste klantcontacten verstrijkt. In het onderhavige geval is duidelijk dat [appellant] vanaf 21 februari 2013 niet meer als ziek kon worden aangemerkt, maar desalniettemin niet meer voor AVI heeft gewerkt. Het hof acht het voldoende waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat het concurrentiebeding daarom, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 7.6 is overwogen, in duur gematigd zal worden tot 1 maart 2014. Het hof zal bij wege van voorlopige voorziening het concurrentiebeding met ingang van die datum schorsen.

De grieven zijn in zoverre gegrond.

Tot een verdergaande beperking met het beroep op vrije arbeidskeuze, zoals [appellant] heeft bepleit, kan het hof in het kader van een voorlopige voorziening, waarbij rekening moet worden gehouden met het verwachte oordeel van de bodemrechter, niet overgaan. In het zeer onlangs door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid openbaar gemaakte wetsvoorstel Werk en Zekerheid (kamernummer nog onbekend) worden de gevallen waarin een concurrentiebeding mag worden overeengekomen weliswaar beperkt (en dient de werkgever het beding aan te vullen met een zwaarwichtig bedrijfs- of organisatiebelang dat het beding noodzakelijk maakt), maar het voorziene overgangsrecht daarbij (art. XXIII onder 1) laat bedingen in bestaande overeenkomsten intact. De wetgever heeft in dit wetsvoorstel ook geen aanleiding gezien om (in het belang van die vrije arbeidskeuze, de arbeidsmobiliteit en de WW-kas) het criterium voor toekenning van een vergoeding als bedoeld in het huidige vierde lid van art. 7:653 BW te verruimen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof de primaire vordering in hoger beroep afwijst, maar de subsidiaire vordering in die zin toewijsbaar acht, dat de oorspronkelijke vordering in reconventie sub VIII primair (volledige schorsing) toewijsbaar is met ingang van 1 maart 2014.

[appellant] heeft aan die vordering de eis toegevoegd dat hij geen risico zal lopen enige boete te verbeuren aan AVI totdat de rechter in een eventuele hoofdzaak bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis anders heeft beslist. Het hof kan zich de zorg van [appellant] voorstellen, nu AVI hem al één keer een boete in rekening heeft gebracht (hetgeen in het vonnis in conventie, waartegen geen beroep is ingesteld, door de voorzieningenrechter is geredresseerd) en AVI hem voorts brieven heeft geschreven waarin zij insinueert dat [appellant] boetes heeft verbeurd door niet geconcretiseerde handelingen. In haar pleitnota heeft AVI ook verband gelegd tussen enerzijds het verlies van enkele klanten en successen van Sylvaphane en anderzijds het vertrek van [appellant]. [directeur] heeft tijdens het pleidooi volmondig erkend dat hij [appellant] goed in de gaten laat houden.

Het hof kan [appellant] evenwel in het kader van deze procedure niet van deze dreiging verlossen tot 1 maart 2014, vanaf welke datum hij ten opzichte van AVI weer vrij man is, met dien verstande, dat de bodemrechter anders zou kunnen oordelen.

Omdat de grieven III en V gedeeltelijk gegrond zijn, en er geen argumenten van AVI zijn die als gevolg van de devolutieve werking nog besproken moeten worden, zal het hof het vonnis in reconventie gedeeltelijk vernietigen zoals hierna wordt bepaald.

Omdat partijen in het oorspronkelijke geschil in reconventie naar het oordeel van het hof over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten compenseren, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. De zevende grief, gericht tegen de proceskostenveroordeling, slaagt in zoverre.