5 Beoordeling
5.1.
Vattenfall heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
5.2.
[geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord opgeworpen dat Vattenfall niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep, omdat, kort samengevat, duidelijke aanwijzingen bestaan dat de totale geldelijke waarden beneden de appelgrens blijven. [geïntimeerde] heeft dit verweer tijdens de mondelinge behandeling terecht prijsgegeven, omdat uitgaande van een contract van onbepaalde tijd per 4 januari 2015 (artikel 19.1 Algemene Voorwaarden 2013), die duidelijke aanwijzingen ten tijde van het instellen van het hoger beroep ontbraken.
De mededeling op de website is een oneerlijke handelspraktijk
5.3.
Het hof ziet aanleiding eerst grief 3 te behandelen, voor zover Vattenfall daarin bestrijdt dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk met de mededeling op de website en dat de door de kantonrechter toegewezen vordering onder IV hoe dan ook afstuit op het causaliteitsvereiste. Het hof oordeelt dat grief 3 in zoverre faalt en legt dat hierna uit.
5.4.
De richtlijn 2005/29 inzake oneerlijke handelspraktijken (hierna: Richtlijn 2005/29) bepaalt, voor zover van belang, het volgende:
Artikel 2:
“Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
(…)
d) handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten (hierna ‘de handelspraktijken’ genoemd): iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten;
(…)”
Artikel 5:
“1. Oneerlijke handelspraktijken zijn verboden.
2. Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij:
a. a) in strijd is met de vereisten van professionele toewijding,
(…)”
Artikel 6 lid 1:
“Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust (…) ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, en de gemiddelde consument er (…) toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen:
(…)
d) de prijs (…)”
Artikel 11:
“1. De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen.
Daartoe behoren wettelijke bepalingen op grond waarvan personen (…):
a. a) in rechte kunnen optreden tegen die oneerlijke handelspraktijken,
(…)
2. In het kader van de in lid 1 bedoelde wettelijke bepalingen verlenen de lidstaten aan rechterlijke (…) instanties bevoegdheden om, ingeval deze instanties dergelijke maatregelen, rekening houdend met alle belangen die op het spel staan en met name het algemeen belang, nodig achten:
a. a) te bevelen dat de oneerlijke handelspraktijken worden gestaakt of een gerechtelijke procedure in te leiden ter verkrijging van zo'n bevel,
(…)
b) indien de oneerlijke handelspraktijk nog niet is uitgevoerd, maar op het punt staat te worden uitgevoerd, de praktijk te verbieden of een gerechtelijke procedure in te leiden om de praktijk te laten verbieden,
ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade of van opzet of onachtzaamheid van de handelaar.
(…)”
5.5.
Afdeling 3A van boek 6 BW inzake oneerlijke handelspraktijken moet richtlijnconform worden uitgelegd.
De mededeling op de website houdt verband met de levering van stroom en gas door Vattenfall aan [geïntimeerde] . Daarin wordt de lezer, zoals [geïntimeerde] , geïnformeerd dat in geval van een variabele prijs de tarieven twee keer per jaar wijzigen. Dat is onjuiste informatie gebleken, aangezien vaststaat dat Vattenfall elk jaar de prijzen per 1 januari en 1 juli heeft gewijzigd maar in 2022 ook per 1 april. Artikel 6 van de Richtlijn 2005/29 heeft een preventief karakter. Aldus dient ook artikel 6:193c lid 1 BW, voor zover op dit geval van toepassing, te worden uitgelegd. Voldoende is dat Vattenfall onjuiste informatie heeft verstrekt, die van nadelige invloed kan zijn geweest op het besluit van [geïntimeerde] de overeenkomst te sluiten als de mededeling toen reeds op de website stond, of de overeenkomst voort te zetten en niet te beëindigen als de mededeling pas na de totstandkoming van de overeenkomst op de website is geplaatst (HvJEU 16 april 2015, ECLI:EU:C:2015:225 (Hatóság-UPC), punt 49).
Deze uitleg brengt mee dat de stellingen van Vattenfall dat de mededeling op de website geen handelspraktijk betreft omdat het geen uiting is die rechtstreeks tot doel heeft om de besluitvorming door de consument te beïnvloeden, dat sprake moet zijn geweest bij [geïntimeerde] van gerechtvaardigd vertrouwen op grond van die mededeling bij een concrete rechtshandeling en dat causaal verband ontbreekt, niet opgaan.
Geen verjaring of rechtsverwerking
5.6.
Vattenfall doet in grief 1 ten aanzien van de gevorderde vernietiging van het wijzigingsbeding in artikel 19 lid 3 en 4 Algemene Voorwaarden 2017 (hierna: het Wijzigingsbeding) een beroep op verjaring, althans rechtsverwerking. Zij voert daartoe, kort samengevat, het volgende aan. Zij heeft gedurende een groot aantal jaren twee keer per jaar, per 1 januari en 1 juli, de tarieven gewijzigd. Hiermee waren de gevolgen van haar beroep op het Wijzigingsbeding voor [geïntimeerde] kenbaar. Uitgaande van de Algemene Voorwaarden 2017 was [geïntimeerde] voor het eerst bekend met de tariefswijziging per 1 juli 2017. De vernietigingsvordering is daarmee verjaard. Subsidiair stelt Vattenfall zich op het standpunt dat sprake is van rechtsverwerking, althans dat het inroepen van de vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
5.7.
Het hof overweegt als volgt.
In HvJEU 10 juni 2021, ECLI:EU:C:2021:470 (BNP Paribas Personal Finance) wordt als volgt overwogen, voor zover van belang:
“35 Aangaande ten eerste de tegenwerping van een verjaringstermijn in het kader van een door een consument ingestelde vordering tot vaststelling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument, moet in de eerste plaats in herinnering worden gebracht dat oneerlijke bedingen in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument volgens artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 de consument niet binden.
36 In de tweede plaats verplicht richtlijn 93/13 de lidstaten, gezien de aard en het gewicht van het openbare belang van de bescherming van consumenten − zoals blijkt uit artikel 7,
lid 1, gelezen in samenhang met de vierentwintigste overweging ervan − om in doeltreffende en geschikte middelen te voorzien om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en consumenten. Hiertoe dienen de nationale rechters oneerlijke bedingen buiten toepassing te laten opdat zij geen dwingende gevolgen hebben voor de consument, tenzij de consument zich daartegen verzet (zie in die zin arrest van 9 juli 2020, Raiffeisen Bank en BRD Groupe Société Générale, C-698/18 en C-699/18, EU:C:2020:537, punten 52 en 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
37 In de derde plaats volgt uit de rechtspraak dat een als oneerlijk aangemerkt contractueel beding in beginsel geacht moet worden nooit te hebben bestaan, zodat het geen gevolgen heeft ten aanzien van de consument. Het Hof heeft daaruit afgeleid dat de vaststelling in rechte dat een dergelijk beding oneerlijk is in beginsel tot gevolg moet hebben dat de situatie waarin de consument rechtens en feitelijk zonder dat beding zou hebben verkeerd, wordt hersteld, zodat de verplichting voor de nationale rechter om een oneerlijk contractueel beding tot betaling van bedragen die onverschuldigd blijken, buiten toepassing te laten, er in beginsel toe leidt dat die bedragen moeten worden terugbetaald (zie in die zin arresten van 21 december 2016, Gutiérrez Naranjo e.a., C-154/15, C-307/15 en C-308/15, EU:C:2016:980, punten 61 en 62, en 9 juli 2020, Raiffeisen Bank en BRD Groupe Société Générale, C-698/18 en C-699/18, EU:C:2020:537, punt 54).
38 In deze context moet worden vastgesteld dat de consument, met name om te garanderen dat de rechten die hij aan richtlijn 93/13 ontleent doeltreffend worden beschermd, het oneerlijke karakter van een contractueel beding te allen tijde moet kunnen aanvoeren, niet alleen als verweermiddel, maar ook om een contractueel beding als oneerlijk te laten aanmerken door de rechter, zodat er geen verjaringstermijn kan gelden voor de vordering van de consument tot vaststelling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument.
46 Opgemerkt zij dat een verjaringstermijn slechts verenigbaar kan zijn met het doeltreffendheidsbeginsel wanneer de consument kennis heeft kunnen nemen van zijn rechten voordat deze termijn begint te lopen of is verstreken (zie in die zin arresten van 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, punt 45; 9 juli 2020, Raiffeisen Bank en BRD Groupe Société Générale, C-698/18 en C-699/18, EU:C:2020:537, punt 67, en 16 juli 2020, Caixabank en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 en C-259/19, EU:C:2020:578, punt 91).
47 De tegenwerping van een verjaringstermijn van vijf jaar als in de hoofdgedingen in het kader van een door een consument ingestelde vordering tot terugbetaling van de bedragen die hij onterecht heeft betaald op grond van oneerlijke bedingen in de zin van richtlijn 93/13 − die begint te lopen vanaf de datum waarop de offerte voor de lening is aanvaard − kan deze consument geen doeltreffende bescherming waarborgen, aangezien deze termijn kan zijn verstreken nog vóór de consument zich er rekenschap van heeft kunnen geven dat de overeenkomst in kwestie een oneerlijk beding bevat. Die verjaringstermijn maakt de uitoefening van de door richtlijn 93/13 aan deze consument verleende rechten dus uiterst moeilijk en schendt derhalve het doeltreffendheidsbeginsel (zie naar analogie arresten van 9 juli 2020, Raiffeisen Bank en BRD Groupe Société Générale, C-698/18 en C-699/18, EU:C:2020:537, punten 67 en 75, en 16 juli 2020, Caixabank en Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 en C-259/19, EU:C:2020:578, punt 91).
48 Gelet op het voorgaande moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 6, lid 1, en artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13, gelezen in het licht van het doeltreffendheidsbeginsel, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling op grond waarvan er voor een vordering van een consument:
−tot vaststelling van het oneerlijke karakter van een beding in een tussen een verkoper en die consument gesloten overeenkomst een verjaringstermijn geldt;
−tot terugbetaling van bedragen die onverschuldigd zijn betaald op grond van dergelijke oneerlijke bedingen, een verjaringstermijn van vijf jaar geldt die begint te lopen vanaf de dag waarop de offerte voor de lening is aanvaard, zodat de consument op dat tijdstip mogelijkerwijs niet op de hoogte was van al zijn rechten uit hoofde van deze richtlijn.”
5.8.
Uit dit arrest volgt dat een vordering tot vaststelling van de oneerlijkheid van een beding niet kan verjaren. Anders dan de Franse wet (waar het arrest op zag), kent het Nederlandse BW geen bepaling waarin staat dat oneerlijke bedingen niet binden. Naar Nederlands recht is een vernietigingsvordering nodig om een oneerlijk beding met terugwerkende kracht onverbindend te laten zijn. Ten aanzien van een verwerend beroep op vernietiging bepaalt artikel 3:51 lid 3 BW dat dit te allen tijde kan worden gedaan. Dit kan dus niet verjaren.
In geschil is of een aanvallend beroep op vernietiging evenmin kan verjaren. Het hof is van oordeel dat verjaring in beginsel dan wel mogelijk is. De verjaring mag evenwel niet strijdig zijn met het doeltreffendheidsbeginsel, dat inhoudt dat een nationale procedurele bepaling het niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag maken om het Unierecht toe te passen. Ingevolge
artikel 3:52 lid 1 onder d BW in verbinding met artikel 6:235 lid 4 BW geldt voor een dergelijke vernietigingsvordering een verjaringstermijn van drie jaren nadat een beroep op het beding is gedaan. Anders dan Vattenfall meent, moet in het licht van het doeltreffendheids-beginsel voor het ingaan van de verjaringstermijn uitdrukkelijk een beroep worden gedaan op het Wijzigingsbeding. Niet voldoende is dat de gevolgen daarvan kenbaar waren in die zin dat [geïntimeerde] wist dat de tarieven twee keer per jaar wijzigden, zoals Vattenfall stelt. Nu Vattenfall in haar brief van 22 maart 2022 en in haar eerdere brieven aan [geïntimeerde] niet heeft verwezen naar artikel 19 lid 3 Algemene Voorwaarden 2017, is aan dit vereiste niet voldaan.
Dit brengt overigens mee dat het hof niet toekomt aan de volgende vraag, indien zou zijn verwezen naar dit artikel, of [geïntimeerde] de kennis en het inzicht had om de eerlijkheid van het beding te kunnen beoordelen (HR 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:18 respectievelijk 19 en hof Amsterdam 30 april 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:1074). Hierover heeft Vattenfall niets gesteld, zodat deze vraag ontkennend zou zijn beantwoord.
5.9.
Dit betekent dat het beroep op verjaring door Vattenfall faalt. Hetzelfde geldt voor de subsidiair ingeroepen rechtsverwerking en strijd met de redelijkheid en billijkheid. Ook al heeft Vattenfall de tarieven frequent gewijzigd, het enkel stilzitten door [geïntimeerde] is geen voldoende onderbouwing en andere relevante feiten en omstandigheden zijn niet aangevoerd door Vattenfall. Grief 1 gaat dan ook niet op.
Wijzigingsbeding is oneerlijk
5.10.
De grieven 2 en 3 (voor het overige) stellen de inhoudelijke toetsing van het Wijzigingsbeding aan Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumenten-overeenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13) aan de orde. Het hof is van oordeel dat het Wijzigingsbeding oneerlijk is en licht dat hierna toe.
5.11.
Tussen partijen staat vast dat in hun verhouding de Algemene Voorwaarden 2017 gelden en dat het Wijzigingsbeding valt onder de werking van Richtlijn 93/13, omdat het gaat om een beding dat door een professionele partij wordt gebruikt in een overeenkomst met een consument terwijl het geen kernbeding is en over het beding niet is onderhandeld.
5.12.
Richtlijn 93/13 bepaalt, voor zover van belang, het volgende.
Artikel 3 lid 1 Richtlijn 93/13:
“Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.”
Artikel 3 lid 3 Richtlijn 93/13:
“De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”
Bijlage bij Richtlijn 93/13:
“In artikel 3, lid 3, bedoelde bedingen
1. Bedingen die tot doel of tot gevolg hebben:
(…)
j) de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen;
(…)
2. Draagwijdte van de punten (…) j) (…):
(…)
b) (…)
Punt j) staat evenmin in de weg aan bedingen waarbij de verkoper zich het recht voorbehoudt de voorwaarden van een overeenkomst voor onbepaalde tijd eenzijdig te wijzigen, mits hij verplicht is de consument daarvan redelijke tijd vooraf in kennis te stellen en het de laatste vrijstaat de overeenkomst te ontbinden.”
Artikel 4 lid 1 Richtlijn 93/13:
“Onverminderd artikel 7 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.”
Artikel 5 Richtlijn 93/13:
“In het geval van overeenkomsten waarvan alle of bepaalde aan de consument voorgestelde bedingen schriftelijk zijn opgesteld, moeten deze bedingen steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. (…)”
5.13.
De Hoge Raad heeft recent prejudiciële vragen beantwoord over huurprijswijzigings-bedingen in de geliberaliseerde sector. In zijn arrest van 29 november 2024 (ECLI:NL:HR:2024:1780, rov. 3.2.2 en 3.2.3) overweegt hij:
“3.2.2 Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU is een nationale rechter die over de daartoe noodzakelijke gegevens – feitelijk en rechtens – beschikt gehouden, zo nodig ambtshalve, na te gaan of een contractueel beding valt onder Richtlijn 93/13 en, zo ja, te onderzoeken of dit beding oneerlijk is. Een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort (art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13). Voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst moeten alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking worden genomen, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (art 4 lid 1 Richtlijn 93/13). Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding moet worden nagegaan wat het cumulatieve effect is van alle bedingen van de betrokken overeenkomst. Een dergelijke beoordeling is gerechtvaardigd, aangezien die bedingen in hun geheel moeten worden toegepast, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming ervan nastreeft. De omstandigheid dat een beding voorkomt op de lijst bij Richtlijn 93/13, leidt niet automatisch en op zichzelf tot de conclusie dat het beding een oneerlijk karakter heeft. Wel is dat een wezenlijk aspect waarop de rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren.
3.2.3
Volgens art. 5 Richtlijn 93/13 en art 6:238 lid 2 BW moeten schriftelijke bedingen in overeenkomsten met consumenten steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. Bij wijzigingsbedingen staat tegenover het rechtmatige belang van de wederpartij van de consument om zich in te dekken tegen een wijziging in de omstandigheden, het even rechtmatige belang van de consument om te weten, en dus te kunnen voorzien, wat de gevolgen van een dergelijke wijziging voor hem in de toekomst zullen zijn.”
5.14.
Vattenfall voert de hierna weergegeven feiten en omstandigheden (geciteerd zonder de noten) aan, te beoordelen vanuit het perspectief van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, die leiden tot haar conclusie dat het Wijzigingsbeding niet oneerlijk is:
“- het contract kent een
variabel tarief
; de consument weet dus van begin af aan dat het tarief tijdens de looptijd van het contract zal wijzigen en dus zal kunnen worden verlaagd, maar ook verhoogd;
- er is sprake van een
conjunctuurgevoelige markt
en de gemiddelde consument is zich daarvan bewust; de betrokken dienst is de
levering van stroom en gas
, en de marktprijs van energie is afhankelijk van een complex samenspel van macro-economische factoren en marktonwikkelingen;
- het Wijzigingsbeding noemt de
redenen voor
tussentijdse wijzigingen op voldoende transparante wijze; de strekking ervan is voor de gemiddelde consument namelijk zonder meer duidelijk, zeker als het wordt bezien tegen de achtergrond van de markt (conjunctuurgevoelig), de aard van het contract (variabel in plaats van vast) en de aard van de dienst (afname van gas en stroom). Verdergaande transparantie is − gelet op de inherente onvoorzienbaarheid van die redenen, de aard van de markt en de veronderstelde informatiebehoefte van een gemiddelde consument van het betreffende product met een variabel contract in de betreffende markt − redelijkerwijs niet mogelijk, kan redelijkerwijs niet van aanbieders worden gevergd, en is bovendien niet nodig;
- wat de '
wijze van aanpassing
' betreft: het Wijzigingsbeding bevat op dit punt de informatie dat een tussentijdse aanpassing zal bestaan uit een verhoging of verlaging van de geldende tarieven. Dat volstaat in het onderhavige geval. Gelet op de aard van het contract (afname van stroom en gas tegen variabele tarieven) heeft de gemiddelde consument geen behoefte aan meer en gedetailleerdere informatie op dit punt. Dat is bovendien redelijkerwijs niet mogelijk, aangezien de tarieven (en dus ook tussentijdse verhogingen of verlagingen) afhankelijk zijn van prijsontwikkelingen op de groothandelsmarkten, gekozen inkoopstrategieën, inkoop-risico's en (meer algemeen) van de dynamiek van prijsconcurrentie tussen verschillende aanbieders, die bovendien maakt dat ter bescherming van concurrentiegevoelige informatie redelijkerwijs niet méér transparantie van aanbieders kan worden gevergd. Méér en gedetailleerdere informatie is ook anderszins niet nodig, nu het contract de consument maximale flexibiliteit biedt: een prijswijziging dient op grond van het Wijzigingsbeding tijdig te worden aangekondigd en de consument heeft bij een variabel tarief op grond van het contract altijd de mogelijkheid om de overeenkomst kosteloos te beëindigen. Het recht van de consument om het contract te beëindigen is daarnaast geborgd in de wet. De consument hoeft tariefwijzigingen dus niet te accepteren. Overstappen naar een andere leverancier is in Nederland heel eenvoudig en kan kosteloos. Er is veel concurrentie. De aard van het product vormt geen enkel beletsel. Leveranciers zijn bovendien verplicht om kleinverbruikers die daarom verzoeken (tegen redelijke tarieven en voorwaarden) energie te leveren. Het beëindigingsrecht van de consument kan dus daadwerkelijk worden uitgeoefend. Deze opzeggingsmogelijkheid biedt derhalve voldoende compensatie tegen eventuele nadelige gevolgen van een tariefwijziging;
- Vattenfall is als leverancier
verplicht redelijke tarieven te hanteren
. Iedere tariefwijziging wordt krachtens een wettelijke bevoegdheid gecontroleerd en getoetst op redelijkheid door de ACM (hof: Autoriteit Consument & Markt). Indien de ACM van oordeel is dat tarieven onredelijk zijn, dan stelt zij een maximumtarief vast. Consumenten zijn dus nooit overgeleverd aan de willekeur van hun energieleverancier. De concurrentie op de energiemarkt en de verplichting om redelijke tarieven te hanteren brengen bovendien met zich dat energieleveranciers snel moeten kunnen inspelen op omstandigheden die een tariefdaling mogelijk maken.
- Het beding wordt in de hele sector gebruikt en het kent een
breed draagvlak
: in de Commissie Zelfregulering van de Sociaal-Economische Raad (SER) zijn de voorwaarden met de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis besproken. Ook de ACM is destijds geconsulteerd.”
Het hof oordeelt hierover als volgt.
5.15.
Het Wijzigingsbeding wordt genoemd onder 1 sub j van de Bijlage bij Richtlijn 93/13 als een in artikel 3 lid 3 Richtlijn 93/13 bedoeld beding, dus als een beding dat als oneerlijk kan worden aangemerkt. Dat een beding voorkomt op deze indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13, leidt niet automatisch en op zichzelf tot de conclusie dat een beding een oneerlijk karakter heeft. Wel is dat een wezenlijk aspect bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding (vgl. HvJEU 26 april 2012, ECLI:EU:C:2012:242 (Nemzeti/Invitel), punt 26). Datzelfde geldt voor een gebrek aan transparantie; dit weegt wel mee bij de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding, maar maakt dit niet per definitie oneerlijk (HvJEU 28 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:612 (Verein für Konsumenteninformation), punt 68).
5.16.
In HvJEU 21 maart 2013, ECLI:EU:C:2013:180 (RWE), punt 49, heeft het HvJEU geoordeeld dat uit de artikelen 3 en 5 Richtlijn 93/13 en punten 1 sub j en 2 sub b van de Bijlage bij Richtlijn 93/13 volgt dat van wezenlijk belang is dat ten eerste in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van de kosten van de dienst transparant zijn gespecificeerd, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze kosten kan voorzien en dat ten tweede de consument het recht heeft de overeenkomst te beëindigen in geval van daadwerkelijke wijziging van deze kosten.
5.17.
Het hof stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat de oorspronkelijk toepasselijke Algemene Voorwaarden 2006 op grond van de respectieve wijzigingsbedingen eerst vervangen zijn door de Algemene Voorwaarden 2013 en daarna door de Algemene Voorwaarden 2017. Het hof ziet geen aanleiding om hierover ambtshalve anders te oordelen.
Het HvJEU heeft in zijn arrest van 9 juli 2020, ECLI:EU:C:2020:536 (Ibercaja Banco), punten 34 en 39, geoordeeld, kort gezegd, dat een beding in een overeenkomst dat strekt tot wijziging van een potentieel oneerlijk beding in een eerdere overeenkomst tussen een handelaar en consument, zelf kan worden beschouwd als een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, en in voorkomend geval oneerlijk kan worden verklaard. Het Wijzigingsbeding is in de Algemene Voorwaarden 2017 opgenomen ter vervanging van eerdere wijzigingsbedingen die potentieel oneerlijk zijn omdat deze voorkomen in de Bijlage bij Richtlijn 93/13. Het Wijzigingsbeding uit de Algemene Voorwaarden 2017 ligt in deze zaak, gezien de eerste twee vorderingen van [geïntimeerde] onder 4.1, daarom ter toetsing voor.
5.18.
Het Wijzigingsbeding kan gedurende de uitvoering van de overeenkomst het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen aanzienlijk verstoren, ook al zou deze verstoring alleen onder bepaalde omstandigheden tot uiting kunnen komen of zou dat beding in andere omstandigheden zelfs ten goede kunnen komen aan [geïntimeerde] (vgl. HvJEU
27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68 (Dexia Nederland), punt 60). Ten aanzien van de in dit geval te verrichten oneerlijkheidstoets is van belang of het Wijzigingsbeding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument. Het beschermingsstelsel van Richtlijn 93/13 brengt mee dat het transparantievereiste ruim moet worden opgevat. Het gebiedt onder meer dat in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft op een transparante wijze wordt uiteengezet, zodat [geïntimeerde] op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die voor haar uit de overeenkomst voortvloeien kan inschatten. Het is bij de beoordeling van de transparantie en van de oneerlijkheid onder meer van bijzonder belang of het Wijzigingsbeding de redenen voor en de wijze van wijziging specificeert. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat dit beginsel niet zo ver gaat dat [geïntimeerde] als gemiddelde consument bij het aangaan van de overeenkomst met Vattenfall precies heeft moeten kunnen uitrekenen welk bedrag zij aan variabele kosten aan stroom en gas over de gehele looptijd zal moeten betalen. Het gaat erom dat Vattenfall ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zoveel duidelijkheid had moeten verschaffen als mogelijk was (HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830 (Euribor), rov. 3.4 en 4.2.3 en vgl. HvJEU 23 januari 2025, ECLI:EU:C:2025:35 (NWE), punten 38 tot en met 44).
5.19.
In het Wijzigingsbeding worden als redenen voor wijziging aangevoerd: “overheidsbesluiten en de ontwikkelingen op de markt voor elektriciteit of gas, waaronder prijsontwikkelingen op de groothandelsmarkten voor elektriciteit of gas, wijzigingen met betrekking tot marge en prijs- en inkooprisico’s, Wijzigingen in de kostenstructuur voor het betreffende product en wijzigingen in onze algemene kostenstructuur. Ook andere, uitzonderlijke, omstandigheden kunnen een reden zijn om de leveringstarieven te veranderen, in dat geval zal deze reden duidelijk aan u uitgelegd worden.”
Het is voor [geïntimeerde] als gemiddelde – dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument niet mogelijk om op grond van deze omschrijving een raming te maken van (de wijziging van) haar kosten aan gas en stroom gedurende de looptijd van de overeenkomst met Vattenfall. Niet gesteld of gebleken is dat Vattenfall op enige wijze aan [geïntimeerde] op 1 april 2017 toen de Algemene Voorwaarden 2017 van kracht werden becijferde simulaties met schommelingen in de variabele prijzen van stroom en gas uit het verleden beschikbaar heeft gesteld, zodat [geïntimeerde] aan de hand daarvan het risico van oplopende prijzen en dus van een variabel contract in plaats van een vast contract had kunnen begrijpen. Ook ontbreekt een concrete en begrijpelijke waarschuwing voor de economische context waarin prijsschommelingen plaatsvinden en de daarmee gepaard gaande risico’s voor de financiële positie van [geïntimeerde] (vgl. HvJEU 10 juni 2021, ECLI:EU:C:2021:470 (BNP Paribas Personal Finance), punten 73-75). De hiervoor geciteerde, door Vattenfall aangevoerde (vele) redenen voor wijziging zijn algemeen van aard en dus te weinig specifiek om te gelden als de bedoelde waarschuwing. Vattenfall heeft aangevoerd dat het mededingingsrechtelijk niet mogelijk is om de redenen en de momenten van de tariefwijziging te concretiseren omdat dit de concurrentie ongeoorloofd zou beperken, maar zij heeft onvoldoende toegelicht waarom dit in de weg staat aan de hiervoor genoemde simulaties en waarschuwing zodat daaraan voorbij gegaan wordt.
5.20.
Bovenop de verplichting van Vattenfall om [geïntimeerde] vóór het van kracht worden van het Wijzigingsbeding op duidelijke en begrijpelijke wijze te informeren over de voorwaarden voor uitoefening van het recht op eenzijdige wijziging, was het aan Vattenfall om [geïntimeerde] redelijke tijd vooraf in te lichten over de tariefwijziging per 1 april 2022 en het opzeggingsrecht van [geïntimeerde] overeenkomstig de Bijlage bij Richtlijn 93/13 onder
2 sub b, tweede alinea. Ook aan deze verplichting heeft Vattenfall niet voldaan.
5.21.
Vattenfall heeft [geïntimeerde] bij brief van 22 maart 2022 bericht dat haar energietarief per 1 april 2022 omhoog gaat en dat zij daarom haar overeenkomst binnen 30 dagen kan opzeggen. Dit betekent dat, uitgaande van de ontvangst door [geïntimeerde] van deze brief op 23 maart 2022 en opzegging op die datum, zij blijkens artikel 21.2 Algemene Voorwaarden 2017 nog tot en met 21 april 2022 gebonden was aan de overeenkomst, en dus vanaf
1. tot en met 21 april 2022 gehouden was het verhoogde energietarief te betalen. Het betoog van Vattenfall dat in het door de ACM vastgestelde overstapproces, de zogenaamde switchregeling, de wijziging van leverancier door de netbeheerder per de door de nieuwe leverancier gewenste switchdatum wordt doorgevoerd, waardoor Vattenfall [geïntimeerde] feitelijk niet aan een opzegtermijn kon houden, kan Vattenfall niet baten. Teneinde de afschrikkende werking van artikel 7 van Richtlijn 93/13 te waarborgen, is niet van belang of artikel 21.2 Algemene Voorwaarden 2017 al dan niet concreet wordt toegepast (HvJEU
26 januari 2017, ECLI:EU:C:2017:60 (Banco Primus), punt 73). Bovendien valt dit betoog niet te rijmen met de tekst van de brief van 22 maart 2022, waarin een opzegtermijn van
30 dagen en niet de switchregeling wordt genoemd.
5.22.
Vattenfall voert ook nog aan dat “kosteloos binnen 30 dagen” opzeggen redelijkerwijs niet anders kan worden begrepen dan dat [geïntimeerde] gedurende 30 dagen na aankondiging van de tariefwijziging over kon stappen zonder dat het verhoogde tarief in rekening werd gebracht. Deze lezing volgt echter niet uit artikel 21.2 in verbinding met artikel 21.4 Algemene Voorwaarden 2017. Deze artikelen kunnen redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat bij opzegging van een overeenkomst voor onbepaalde tijd een opzegtermijn van 30 dagen geldt zonder dat daarvoor kosten in rekening worden gebracht. Dat Vattenfall kennelijk bedoelt dat artikel 21.2 in verbinding met artikel 21.4 Algemene Voorwaarden 2017 in de praktijk ten gunste van de cliënt anders wordt toegepast dan uit de tekst, zoals hiervoor uitgelegd, volgt, leidt, gezien het hiervoor genoemde Banco Primus-arrest, punt 73, niet tot een ander oordeel.
5.23.
Het hof concludeert uit het voorgaande dat Vattenfall [geïntimeerde] niet duidelijk en begrijpelijk heeft geïnformeerd over (de mogelijke negatieve financiële gevolgen van) het Wijzigingsbeding. Ook heeft Vattenfall [geïntimeerde] niet redelijke tijd vooraf ingelicht over de tariefwijziging per 1 april 2022 en het opzeggingsrecht van [geïntimeerde] overeenkomstig de Bijlage bij Richtlijn 93/13 onder 2 b, tweede alinea. Bovendien had [geïntimeerde] geen reële opzegmogelijkheid doordat zij niet van het contract af kon zonder enige tijd gebonden te zijn aan het hogere tarief. Aldus is sprake van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, in aanmerking genomen dat Vattenfall zonder het Wijzigingsbeding de tarieven niet eenzijdig zou kunnen wijzigen ingevolge regelend Nederlands recht. Deze aanzienlijke verstoring van het evenwicht is voorts in strijd met de goede trouw veroorzaakt, omdat Vattenfall redelijkerwijs niet ervan kon uitgaan dat [geïntimeerde] het Wijzigingsbeding zou hebben aanvaard indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld.
5.24.
De door Vattenfall aangevoerde argumenten, opgesomd in rov. 5.14, zijn onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Dat het overeengekomen tarief variabel is en dat het tarief op een conjunctuurgevoelige markt wordt vastgesteld, moge zo zijn, maar dat kan geen afbreuk doen aan de bescherming die [geïntimeerde] kan ontlenen aan Richtlijn 93/13. De genoemde redenen voor tussentijdse wijziging van het Wijzigingsbeding en de wijze van aanpassing, voldoen, zoals uit voorgaande rechtsoverwegingen volgt, niet aan de eisen van Richtlijn 93/13. Dat de ACM controleert of Vattenfall redelijke tarieven hanteert en dat het Wijzigingsbeding in de hele sector wordt gebruikt, doet niet af aan de rechten die [geïntimeerde] aan Richtlijn 93/13 kan ontlenen.
Vattenfall heeft geen andere relevante en voldoende onderbouwde stellingen aangevoerd, die in dit verband bespreking behoeven. Grieven 2 en 3 (voor het overige) falen.
5.25.
Het hof overweegt – ten overvloede en onder verwijzing naar HR 29 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1780, rov. 3.3.2 en 3.3.3 en HvJEU 15 juni 2023, ECLI:EU:C:2023:478 (Bank M), punt 61 ) – dat de vaststelling dat het Wijzigingsbeding oneerlijk is, tot gevolg heeft dat de situatie waarin [geïntimeerde] rechtens en feitelijk zonder dat beding zou hebben verkeerd, wordt hersteld. Een prijsverhoging op basis van dit beding was dus niet mogelijk, niet voor het verleden en niet voor de toekomst. Iedere prijsverhoging die [geïntimeerde] heeft betaald op basis van het Wijzigingsbeding is onverschuldigd betaald in de zin van art. 6:203 BW, zodat zij in beginsel een vordering heeft tot terugbetaling daarvan.
Geen beroep op onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW)
5.26.
Vattenfall voert, subsidiair en kennelijk als grief, aan dat haar een beroep op onvoorziene omstandigheden, te weten de energiecrisis als gevolg van de inval van Rusland in Oekraïne begin 2022, toekomt, maar ten onrechte. Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van het Wijzigingsbeding kan echter geen rekening worden gehouden met gebeurtenissen die zich, buiten de wil van de contractpartijen om, voordoen na de sluiting van de overeenkomst (zie HvJEU 27 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:68 (Dexia Nederland), punt 54). Dit brengt mee dat een beroep op onvoorziene omstandigheden door Vattenfall niet kan worden gedaan, omdat hierdoor [geïntimeerde] onttrokken zou worden aan de bescherming die zij kan ontlenen aan Richtlijn 93/13.
Bekrachtiging bestreden vonnis
5.27.
De conclusie uit het voorgaande is dat het bestreden vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Grief 4 (“voortbouwgrief”) behoeft geen aparte bespreking, want die mist zelfstandige betekenis. Vattenfall heeft geen voldoende gemotiveerde stellingen te bewijzen aangeboden, die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.
Vattenfall is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
Het hof stelt deze kosten als volgt vast:
- griffierecht € 343
- salaris advocaat € 2.428 (tarief II, 2 punten)
totaal € 2.771
6. Beslissing
6.1.
bekrachtigt het bestreden vonnis;
6.2.
veroordeelt Vattenfall in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 2.771;
6.3.
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. van der Poel, J.W.M. Tromp en I. de Greef en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2025.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
