Uitspraken

[appellante] heeft tegen de beslissingen van de rechtbank en de gronden waarop die berusten zes grieven aangevoerd. De eerste twee zijn hiervoor al behandeld. [appellante] heeft geen grief gericht tegen de overweging waarop de afwijzing van de vordering tot herstel van de schade aan de gevel berust, zodat het vonnis in zoverre in ieder geval in stand blijft. Het geschil in hoger beroep betreft dus nog de vraag of strook A door verjaring eigendom is geworden van [appellante] en de vraag of ten laste van strook A en strook B erfdienstbaarheden zijn ontstaan ten behoeve van (uiteindelijk) de panden [straatnaam] 30 tot en met 34.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de door [appellante] gestelde gedragingen ten aanzien van strook A, kort gezegd het gebruik, het inrichten en het onderhoud daarvan, niet kunnen worden gekwalificeerd als bezitshandelingen. Zij heeft in dit verband het volgende voorop gesteld. Particulier gebruik van publieke grond komt geregeld voor, hoeft niet op bezwaren te stuiten en kan worden gedoogd. Dat gebruik zal in veel gevallen plaatsvinden zonder een aanwijsbare juridische basis daarvoor. Dat de Gemeente niet optreedt tegen particulier gebruik van een strook publieke grond die deel uitmaakt van de openbare ruimte mag daarom niet te snel worden uitgelegd als een blijk van desinteresse van de Gemeente voor haar eigendommen (vgl. ECLI:NL:GHSHE:2016:4559).

Het hof is het eens met deze vooropstelling. Wie ongevraagd gebruik maakt van het terrein van zijn particuliere buurman schendt daarmee het recht van de buurman en zal daardoor snel de indruk wekken dat hij pretendeert een eigen recht op die grond te hebben en het recht van de buurman ontkent. Het karakter van openbare gemeentegrond brengt echter met zich dat burgers in beginsel gerechtigd zijn die grond te gebruiken. Voor de conclusie dat dat gebruik een einde heeft gemaakt aan het bezit van de Gemeente zijn dus bijzondere bijkomende omstandigheden vereist.

De rechtbank heeft verder overwogen dat strook A behoort tot de openbare ruimte en één geheel vormt met de overige openbare ruimte, zoals de stoep en de straat. Het geplaatste hek was geen toegangshek en daarmee was strook A ook niet volledig afgesloten. Strook A was en is toegankelijk gebleven voor passanten en de Gemeente, ondanks het hekwerk en de paaltjes en de door [appellante] opgehangen bordjes “verboden fietsen te plaatsen”. Het hekwerk en de paaltjes hebben uitsluitend verhinderd dat voertuigen op meer dan twee wielen op strook A konden parkeren. Dat is echter naar verkeersopvatting niet te beschouwen als machtsuitoefening over publieke grond. Ook het verrichten van groot en/of klein onderhoud kan in dit geval niet worden opgevat als een uiterlijke machtsuitoefening door [appellante] . Ten slotte maakt het feit dat het bestemmingsplan enige tijd als bestemming ‘tuin en erf’ vermeldde niet dat [appellante] bezit heeft verkregen over strook A, nu aan die aanduiding in dit verband onvoldoende betekenis toekomt. Het gebruik en de andere gedragingen van [appellante] en haar rechtsvoorgangers leiden er in ieder geval niet toe dat het voor de Gemeente duidelijk was dat de Gemeente voor haar eigendomsrecht op de strook grond moest vrezen, aldus nog steeds de rechtbank.

Het hof deelt ook deze overwegingen. Beslissend is hier de verkeersopvatting. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat strook A zich sinds de plaatsing van het hek en de paaltjes nog immer aan de kijker presenteert als een onderdeel van de openbare ruimte, tezamen met de stoep en de straat. Het hek dient immers niet als afscheiding ten opzichte van de openbare weg, maar is een valbescherming in verband met het niveauverschil, zoals ook aan de overkant van de straat aanwezig is. De rood-witte paaltjes hebben uitsluitend tot doel te voorkomen dat op de strook door derden wordt geparkeerd met (kort gezegd) auto’s. De strook is nog steeds toegankelijk voor fietsers en voetgangers. Het is een feit dat fietsers en voetgangers op strook A niet veel te zoeken hebben, maar dat is het gevolg van het feit dat die strook door het niveauverschil in wezen een doodlopend stukje straat is. Dat ambtenaren van de Gemeente kennelijk in de aanwezigheid van de paaltjes aanleiding hebben gezien de strook aanvankelijk buiten het nieuwe ontwerp voor de herinrichting van de [straatnaam] te laten, weegt tegen het voorgaande onvoldoende op, al was het maar omdat deze terughoudendheid niet per se hoeft te zijn ingegeven door een bepaald idee over de privaatrechtelijke situatie.

[appellante] heeft gelijk waar zij stelt dat het plaatsen van het hekwerk en de paaltjes en het vernieuwen van de bestrating en de riolering ongebruikelijke en (en in ieder geval: in beginsel) niet toegelaten handelingen zijn voor een burger op publiek terrein. De Gemeente heeft bestreden dat deze handelingen door de rechtsvoorgangers van [appellante] zijn verricht, maar ook als dat verweer niet (geheel) juist zou zijn, is het hof van oordeel dat de Gemeente onder de onder 3.8 geschetste omstandigheden uit die handelingen niet heeft hoeven begrijpen dat zij haar eigendom dreigde kwijt te raken. Zij hoefde slechts te begrijpen dat de rechtsvoorgangers van [appellante] eigenmachtig ervoor wilden zorgen dat zij op de straat voor de deur de beschikking hadden over geschikte en gereserveerde laad- en los- en parkeerplaatsen. In dit verband is van belang dat, zoals de rechtbank ook heeft overwogen, enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende zijn. Dit betekent dat een eventuele vernieuwing van de bestrating en de riolering tientallen jaren geleden op zichzelf niet als bewijs van bezit kan worden aangemerkt. Wat het groot en klein onderhoud sinds die tijd feitelijk nog heeft ingehouden blijkt uit de stellingen van [appellante] onvoldoende, terwijl het schoonhouden van het stuk straat voor de eigen panden hoe dan ook niet als bezitshandeling kan worden aangemerkt.

De gemeente heeft betwist dat zij, zoals [appellante] stelt, in een overleg met [appellante] heeft verklaard dat zij “tachtig jaar heeft liggen slapen”. Als wat [appellante] heeft gesteld over het hek, de paaltjes en het onderhoud waar is, hééft de Gemeente inderdaad liggen slapen, omdat zij op die ongebruikelijk acties niet heeft gereageerd met een duidelijk beroep op haar eigendomsrecht om te voorkomen dat bij (de rechtsvoorgangers van) [appellante] het onjuiste idee zou postvatten dat de Gemeente geen eigenaar meer was van strook A en dat had geaccepteerd. Maar hoe dan ook is een dergelijke opmerking niet te beschouwen als een erkenning van het verlies van bezit door de Gemeente.

Dat verlies van bezit is ook niet af te leiden uit het feit dat strook A tussen 2005 en 2018 in het bestemmingsplan de bestemming ‘tuin en erf’ had. Terecht heeft de Gemeente aangevoerd dat een dergelijk bestuursrechtelijk etiket niets zegt over de vraag wie het privaatrechtelijke bezit heeft en zelfs niets zegt over het gebruik dat op dat moment feitelijk van een bepaald gebied wordt gemaakt, maar alleen over de publiekrechtelijke bestemming daarvan.

Ten slotte is nog het volgende van belang. Vast staat, omdat [appellante] dat in de inleidende dagvaarding zelf heeft aangevoerd en daarvan vervolgens niet of niet voldoende gemotiveerd is teruggekomen, dat paaltje 4 rond 1977 door de Gemeente is geplaatst om te voorkomen dat voor strook B wordt geparkeerd. Uit die handelwijze blijkt dat de Gemeente ermee instemde dat de rechtsvoorgangers van [appellante] strook A hadden bestemd als gereserveerde laad- en losplaats en parkeerplaats voor de panden [straatnaam] 30 tot en met 34. Anders dan [appellante] tijdens de zitting in hoger beroep heeft betoogd bestaat het door de Gemeente gestelde gedogen dus niet alleen erin dat de Gemeente niet is opgetreden tegen het exclusieve gebruik; de Gemeente heeft dat gebruik actief en al in een tamelijk vroeg stadium gefaciliteerd. Dit betekent dat ook om deze reden de handelingen van [appellante] en haar rechtsvoorganger niet als bezitshandelingen kunnen worden aangemerkt. Veeleer duidt dit faciliteren op een verstrekt gebruiksrecht.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven 3 en 4, die betrekking hebben op de eigendom van strook A, geen succes hebben.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het door [appellante] gestelde gebruik en de door haar gestelde gedragingen naar verkeersopvatting niet zijn aan te merken als inbezitneming van enige erfdienstbaarheid. Zij heeft daarbij mede acht geslagen op de omstandigheid dat de stroken A en B zichtbaar deel uitmaken van de openbare ruimte en, gegeven het karakter van openbare ruimte, het betreden van beide stroken ook zonder recht van overpad of recht van overweg is toegestaan.

Grief 5 is tegen deze overweging gericht. [appellante] voert in de toelichting van de grief aan dat, anders dan de rechtbank lijkt te veronderstellen, ook ten laste van een openbare ruimte een erfdienstbaarheid kan worden gevestigd of door verjaring ontstaan. Ten aanzien van strook B geldt dat het gaat om een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid, zodat al onder het oude BW de verjaringstermijn is gaan lopen bij de plaatsing van de paaltjes in 1977 en op grond van artikel 93 Overgangswet vanaf 1 januari 1993 een erfdienstbaarheid is verkregen op grond waarvan [appellante] het recht heeft om paaltjes te plaatsen op strook B, zodat enkel de gebruikers van [straatnaam] 30 tot en met 34 gebruik kunnen maken van Strook A en om via strook B te rijden, lopen en fietsen van en naar [straatnaam] 30 tot en met 34 en strook A, aldus [appellante] .

Het hof begrijpt uit het voorgaande dat [appellante] geen grief richt tegen het oordeel dat zij op strook A geen erfdienstbaarheid heeft verkregen. De gestelde erfdienstbaarheid ziet kennelijk nog met name op de op strook B geplaatste paaltjes en de effecten daarvan voor het gebruik van strook B en strook A door de gebruikers van de panden [straatnaam] 30 tot en met 34.

Anders dan [appellante] veronderstelt heeft de rechtbank niet geoordeeld dat ten laste van openbare ruimte geen erfdienstbaarheid zou kunnen worden gevestigd of zou kunnen ontstaan. De rechtbank heeft slechts, terecht, toepassing gegeven aan het hiervoor onder 3.5 en 3.6 omschreven uitgangspunt dat aan gebruik door burgers van openbare grond niet te snel eigendomsrechtelijke consequenties kunnen worden verbonden.

De Gemeente heeft niet erop bedacht hoeven zijn dat [appellante] en haar rechtsvoorgangers met de aanwezigheid van de drie rood-witte paaltjes pretendeerden bezitters van een erfdienstbaarheid ten aanzien van strook B te zijn. Het is duidelijk dat de plaatsing van de paaltjes een eigenmachtige actie was waarvoor geen rechtsgrond bestond, maar niet evident is dat daarmee meer werd beoogd dan het reguleren van de verkeerssituatie op de stroken A en B en wel in die zin dat de gebruikers van de panden [straatnaam] 30 tot en met 34 de beschikking kregen over gereserveerde laad- en los- en parkeerplaatsen. Daarbij komt dat ook niet van bezit van een erfdienstbaarheid kan worden gesproken omdat, zoals gezegd, de Gemeente al in 1977 de in het leven geroepen situatie heeft gefaciliteerd door de plaatsing van paaltje 4. Dat faciliteren blijkt overigens eveneens uit de aanleg door de Gemeente van een inritband op strook B naar strook A. Op een en ander stuit grief 5 af.

De laatste grief behelst de klacht dat de rechtbank ten onrechte niets heeft gedaan met de tegenstrijdige verklaringen van de Gemeente en aldus tot een onjuist oordeel is gekomen. Naar het hof begrijpt zit de door [appellante] gestelde tegenstijdigheid met name erin dat enerzijds tot en met 2018 strook A de bestuursrechtelijke bestemming ‘tuin en erf’ had en aanvankelijk buiten de herinrichtingsplannen voor de [straatnaam] is gelaten en de Gemeente zou hebben toegegeven dat zij tachtig jaar heeft liggen slapen en anderzijds de Gemeente vanaf 2017 zich op het standpunt heeft gesteld dat zij nog eigenaar was van strook A, een wijziging van het bestemmingsplan heeft bewerkstelligd en heeft gesteld dat de paaltjes en het hek door de Gemeente zijn geplaatst.

Het hof ziet de gestelde tegenstijdigheid niet, omdat, zoals uit het hiervoor overwogene al blijkt, het gedogen van een door een burger eigenmachtig in het leven geroepen verkeerssituatie iets anders is dan het accepteren van verlies van eigendom. Op geen enkele manier is gebleken dat de Gemeente, zoals [appellante] suggereert, tegen beter weten in onjuiste verklaringen heeft afgelegd over haar handelwijze in het verleden. Karsenbooms op niets gestoelde suggesties van kwaadwillendheid aan de zijde van de Gemeente en een met name genoemde gemeenteambtenaar acht het hof afkeurenswaardig. Maar wat daarvan zij, hetgeen in de laatste grief is aangevoerd biedt geen grond voor een ander oordeel over de eigendomssituatie van de stroken A en B en de grief is dus tevergeefs voorgedragen.

Alle grieven falen. Dit betekent dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [appellante] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.