Uitspraken

Tegen hun respectieve veroordelingen komen [Appellant sub 1] met in totaal 22 grieven op. Daarvan hebben de eerste zes grieven betrekking op de beschrijving van de vaststaande feiten. Grief 7 is een veeggrief. De grieven 8-11 hebben betrekking op borgtochtovereenkomst I, de grieven 12-21 hebben betrekking op borgtochtovereenkomst II. Grief 22 heeft betrekking op nevenvorderingen, haar lot is afhankelijk van het lot van de overige grieven. In het incidentele appel formuleert ING drie voorwaardelijke grieven, waarvan de eerste betrekking heeft op de vaststelling van de feiten, de tweede betrekking heeft op borgtochtovereenkomst I, en de derde op borgtochtovereenkomst II. De onvoorwaardelijke grief van ING is gericht tegen de beslissing dat [Appellant sub 1] niet de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW maar de gewone wettelijke rente van art. 6:119 BW verschuldigd zijn.

De grieven 8-11 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Door middel van deze grieven klagen [Appellant sub 1] over de beslissing van de rechtbank dat [X] Beheer gebonden is aan borgtochtovereenkomst I respectievelijk de voorwaarde daarin dat de borgstelling van [X] Beheer pas vervalt als het stamkrediet is teruggebracht tot € 1,3 miljoen. Volgens [Appellant sub 1] is de overeenkomst in zoverre door [B] namens [X] Beheer gesloten hoewel [B] daartoe geen bevoegdheid had. Door middel van haar tweede grief in voorwaardelijk incidenteel appel klaagt ING dat de rechtbank bij haar beslissing niet kenbaar heeft betrokken dat [X] Beheer zowel kredietovereenkomst I (voor gezien) als borgtochtovereenkomst I heeft getekend. De voorwaardelijke grief van ING is in zoverre gegrond dat het hof van oordeel is dat [X] Beheer door haar ondertekening van de beide overeenkomsten haar wil heeft geuit om aan beide overeenkomsten gebonden te zijn, althans dat ING daarop gerechtvaardigd heeft vertrouwd, zulks mede in het licht van het feit dat [B] namens de onderneming en haar aandeelhouders – dus met goedvinden van [X] Beheer – met ING had onderhandeld over het krediet van de onderneming en de aan dat krediet te stellen voorwaarden. Dit brengt mee dat [Appellant sub 1] geen belang hebben bij een beoordeling van hun grieven 8, 9 en 10, en dat grief 11 faalt omdat zij op een onjuiste feitelijke grondslag berust.

De grieven 12-20 lenen zich eveneens voor gezamenlijke behandeling. Door middel van deze grieven klagen [Appellant sub 1] dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat [X] borgtochtovereenkomst II is aangegaan als bestuurder van de onderneming en ten behoeve van de normale uitoefening daarvan, dus onder de toepasselijkheid van de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW op de eis van art. 1:88 lid 1 sub c BW dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor onder meer overeenkomsten die ertoe strekken dat hij zich als borg verbindt. [Appellant sub 1] betogen dat de uitzondering van art. 1:88 lid 5 BW hier niet aan de orde is en dat borgtochtovereenkomst II daarom de toestemming van de echtgenote van [X] behoefde. Nu zij – naar [Appellant sub 1] stellen maar ING betwist – deze niet heeft gegeven, heeft haar vernietigingsverklaring van 21 december 2011 het beoogde rechtsgevolg en kan ING [X] niet onder deze borgtochtovereenkomst aanspreken, aldus [Appellant sub 1] Bij de beoordeling van deze grieven strekt tot uitgangspunt dat – zoals [Appellant sub 1] ook aanvoeren – de toestemming van de echtgenoot niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in art. 1:88 lid 1 sub c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht (HR 14 april 2000, NJ 2000/689). Dit impliceert dat de vraag moet worden beantwoord of het aangaan van kredietovereenkomst II, waarbij ING de seizoensfaciliteit van € 500.000 vrijgaf en een overbruggingskrediet verstrekte om [X] gelegenheid te bieden om privévermogen vrij te maken ter investering in de onderneming, tot de normale bedrijfsuitoefening van de onderneming behoorde. Naar het oordeel van het hof is dat het geval geweest. De onderneming stond in een kredietrelatie met ING, waarin ING steeds beoordeelde of er reden was om de kredietrelatie te herzien. Kredietovereenkomst II stond in overwegende mate in het teken van een nieuwe seizoensfaciliteit en zag daarmee op een kernactiviteit van de onderneming. Voor zover de overeenkomst strekte tot verlening van het overbruggingskrediet, had zij ten doel [X] in staat te stellen privévermogen in de onderneming te investeren – ING had al eerder verlangd dat de aandeelhouders in de onderneming investeerden. Voorts acht het hof van belang dat de kredietovereenkomst werd aangegaan met het oog op de continuïteit van de onderneming en dat die continuïteit, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, ook de insteek was van [X] zelf toen hij zich borg stelde. Aan dit alles kunnen niet afdoen de omstandigheden die [Appellant sub 1] hiertegenover stellen, te weten dat kredietovereenkomst II striktere voorwaarden bevatte dan de voorwaarden waaronder ING in het verleden krediet had verstrekt respectievelijk de seizoensfaciliteit beschikbaar had gesteld, of dat kredietovereenkomst II gepaard ging met een verhoogd of bijzonder risico doordat zij werd aangegaan tegen de achtergrond van een benarde financiële situatie van de onderneming, waarin participatie van een derde essentieel werd gevonden. Deze omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof niet zo uitzonderlijk geweest dat zij aan kredietovereenkomst II het karakter hebben ontnomen van een rechtshandeling die in de normale uitoefening van het bedrijf werd verricht. De grieven 12-20 falen derhalve.

Omdat de kredietovereenkomst werd aangegaan in de normale uitoefening van het bedrijf, met het oog op de continuïteit van de onderneming, en [X] op de hoogte was van de zwakke financiële situatie van de onderneming en de noodzaak van participatie door een derde, valt niet in te zien waarom ING [X] had moeten voorlichten over de risico’s die aan de borgstelling van [X] verbonden waren. Ook grief 21 in principaal appel faalt daarmee.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven 8-21 falen. Daarmee falen ook grief 22 en grief 7. Voor zover [Appellant sub 1] beogen tevens te grieven tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis waarvan beroep, faalt ook die grief. De stelling dat executie van dat vonnis ernstige schade aan [Appellant sub 1] zal toebrengen, is bij gebreke van een motivering niet begrijpelijk. ING heeft belang bij de mogelijkheid om het vonnis (verder) ten uitvoer te leggen en gesteld noch gebleken is dat voor een restitutierisico moet worden gevreesd.

De voorwaardelijke grieven in incidenteel appel behoeven gelet op het voorgaande geen (verdere) behandeling. De onvoorwaardelijke grief in incidenteel appel behelst dat de rechtbank heeft miskend dat borgtochtovereenkomst I en borgtochtovereenkomst II overeenkomsten zijn in de zin van art. 6:119a BW. De grief faalt omdat de beide borgtochtovereenkomsten – anders dan art. 6:119a BW verlangt – geen handelsovereenkomsten, immers geen overeenkomsten om baat zijn.

De bewijsaanbiedingen van partijen worden als niet ter zake dienend gepasseerd.

De slotsom is dan ook dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. In het principale appel zullen [Appellant sub 1] als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten, ING zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het incidentele appel. Voor de gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten (conform liquidatietarief) een executoriale titel oplevert (HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:335).