Uitspraken

Op 21 mei 2008 heeft op bevel van de officier van justitie de uitlevering plaatsgevonden van de inhoud van drie safeloketten in de Rabobankkantoren in [plaats] en [plaats]. Het betroffen onder meer safeloket nr. [* 1] in [plaats], waarin een geldbedrag van € 67.400 is aangetroffen en safeloket nr. [* 1] in Alkmaar, waarin een geldbedrag van € 50.000 is aangetroffen. Deze safeloketten behoren toe aan de vennoten.

Vennoot [vennoot 2] heeft ten aanzien van deze geldbedragen het volgende verklaard:

Verweerder heeft geconstateerd dat de omzet en contante ontvangsten die op de in 2.5 genoemde usb-stick staan vermeld niet overeen komen met de bedragen die op de door [vennoot 2] bijgehouden Excel-bladen voorkomen.

Vennoot [vennoot 2] heeft tijdens het boekenonderzoek ten aanzien van deze verschillen het volgende verklaard:

Op de onder de noemer “Verkoop” vermelde bedragen van de usb-stick heeft verweerder de zogenoemde chi-kwadraattoets toegepast. De toets is toegepast op ééntallen (euro’s), tientallen en honderdtallen van 547 getallen. De uitkomst van de toets op de ééntallen bedraagt 7,46, de uitkomst op de tientallen bedraagt 4,19 en de uitkomst op de honderdtallen bedraagt 4.

Voorts heeft verweerder tijdens het boekenonderzoek een schrijfblok aangetroffen waarop alcoholhoudende dranken zijn gerubriceerd. Boven de rubrieken staat veelal vermeld hoeveel glazen uit een fles of liter gaan. Achter de verschillende soorten alcohol is steeds een getal geschreven. Vennoot [vennoot 2] heeft op 7 oktober 2008 verklaard dat de aantekeningen in het schrijfblok betrekking hebben op bestellijsten van dranken die besteld dienen te worden. Verweerder heeft de op het schrijfblok vermelde getallen vergeleken met de verkochte aantallen glazen/flessen alcoholhoudende dranken die in het geheugen van de kassa voor 2007 zijn vermeld en daarbij geconstateerd dat de aantallen die op het schrijfblok staan vermeld veelal hoger zijn dan de in het geheugen van de kassa vermelde aantallen.

Verder heeft verweerder aan de hand van overzichten van de leveranciers van eiseres het aantal ingekochte flessen alcoholhoudende drank in 2007 bepaald en die aantallen vergeleken met de aantallen die volgens het geheugen van de kassa in 2007 zijn verkocht. Daarbij heeft verweerder geconstateerd dat in 2007 bepaalde dranken verkocht zijn die volgens de overzichten van de leveranciers niet in 2007 zijn ingekocht. Verweerder heeft geen voorraadlijsten bij eiseres aangetroffen.

Op de Excel-lijsten van de usb-stick staat onder de uitgaven voor de maanden september 2006, december 2006, april 2007, september 2007, maart 2008 en april 2008 “zwart alcoholische drank” vermeld met daarachter een bedrag. Ook komen op de usb-stick de omschrijvingen “zwart koffie” en “zwart vlees” voor.

Tijdens een controle van de Arbeidsinspectie op 18 september 2006 zijn drie personen werkend aangetroffen in het bedrijf van eiseres, terwijl zij onrechtmatig in Nederland bleken te verblijven. Deze personen hebben de volgende namen opgegeven: [A], [B] en [C]. Verweerder heeft geconstateerd dat geen van deze drie personen in de loonadministratie van eiseres voorkwam, maar dat op de overzichten van de usb-stick wel loonbetalingen staan vermeld aan de personen “[AA]”, “[BB]” en “[CC]”.

Tijdens een controle van de Arbeidsinspectie op 30 september 2007 zijn tien personen werkend aangetroffen in het bedrijf van eiseres, van wie drie personen onrechtmatig in Nederland bleken te verblijven. Deze personen hebben de volgende namen opgegeven: [D], [E] en [F]. Verweerder heeft geconstateerd dat deze drie personen niet in de loonadministratie van eiseres voorkwamen, maar dat op de usb-stick wel loonbetalingen staan vermeld aan de personen “[DD]”, “[FF]” en “[EE].

[F] en [E] hebben tegenover de Arbeidsinspectie verklaard tegen betaling, al dan niet in natura in de vorm van kost en inwoning, in het restaurant werkzaam te zijn.

Tijdens het boekenonderzoek zijn de namen in de loonadministratie vergeleken met die op de usb-stick. Daarbij heeft verweerder geconstateerd dat de namen van de personen op de Excel-staten van de usb-stick niet voorkomen op de verzamelloonstaten en dat de bedragen die vermeld staan op de usb-stick niet als loonbetalingen zijn verantwoord in de loonadministratie.

Tijdens de doorzoeking zijn voorts “bierkladbonnetjes” aangetroffen waarop namen van personen met daarbij data en bedragen staan vermeld. Verweerder heeft geconstateerd dat deze gegevens exact overeenstemmen met de als loonkosten vermelde bedragen op de usb-stick.

Ten aanzien van de betalingen heeft vennoot [vennoot 2] het volgende verklaard:

Uit een rapportage van Koelewijn & Partners van 18 april 2007 in opdracht van Stichting Bevorderen Efficiënt Betalen is verweerder gebleken dat de verdeling pin- en contantbetalingen in de horeca 20/80 is.

Uit de administratie van eiseres blijkt dat in 2002 van de totale ontvangsten twintig procent contant is betaald en de rest via pin of bank. In 2003 is zesentwintig procent van de ontvangsten contant betaald, in 2004 drieëntwintig procent, in 2005 elf procent, in 2006 acht procent en in 2007 zeven procent.

Verweerder heeft de betalingen per bank die in de administratie zijn verwerkt, vergeleken met de bankbetalingen op de usb-stick en geconstateerd dat deze bedragen exact overeenkomen.

Tijdens een vorig boekenonderzoek over de jaren 1997 tot en met 2000 heeft verweerder geconstateerd dat eiseres essentiële onderdelen van de administratie niet had bewaard, namelijk:

In het rapport van het boekenonderzoek over 1997 tot en met 2000 heeft verweerder vermeld dat eiseres meerdere malen nadrukkelijk op de bewaar- en administratieplicht is gewezen en dat zij in verband daarmee gewaarschuwd is inzake de bewaarplicht en administratieplicht.

Op grond van de volgende constateringen tijdens het boekenonderzoek heeft verweerder geconcludeerd dat de administratie van eiseres onbetrouwbaar is en niet kan dienen voor het vaststellen van de omzet en de uitbetaalde lonen:

Verweerder heeft daarop de administratie van eiseres verworpen en omkering en verzwaring van de bewijslast gesteld.

Voorts heeft verweerder naar aanleiding van het boekenonderzoek de voornoemde naheffingsaanslagen ob over 2003 en het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 maart 2008 opgelegd. Daarbij heeft verweerder voor het jaar 2003 op basis van de vermogensvergelijking (zie 2.18) een omzetcorrectie berekend van € 45.257.

Voor het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 maart 2008 heeft verweerder de ontvangsten per kas in de administratie vergeleken met de “Verkopen” op de usb-stick. Op basis daarvan is voor het jaar 2005 een omzetcorrectie berekend van € 232.004, voor het jaar 2006 een omzetcorrectie van € 232.004, voor het jaar 2007 een omzetcorrectie van € 233.009 en voor het jaar 2008 (eerste kwartaal) een omzetcorrectie van € 60.216.”

Door onder meer geen voorraadlijsten bij te houden, afschriften van keukenbestellingen niet bewaard te hebben en reserveringen niet goed te hebben bijgehouden, heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet voldaan aan het bepaalde in artikel 34 van de Wet OB. Uit de administratie van eiseres kan de doorstroom van de ingekochte ingrediënten naar aan gasten geserveerde maaltijden niet worden gevolgd, zodat onvoldoende inzicht kan worden verkregen in de compleetheid van de verantwoorde omzet. Als gevolg hiervan is onvoldoende aantekening gehouden van de door eiseres verrichte leveringen. Eiseres heeft ter zitting van de rechtbank weliswaar gesteld dat de kassa ook goederenstromen bijhoudt, maar dit betreft uitsluitend de door eiseres vanuit het restaurant geleverde bereide maaltijden aan de gasten. Voorts zijn in de afsprakenagenda doorhalingen aangetroffen waarvoor eiseres geen dan wel een ongeloofwaardige verklaring heeft gegeven. Tot slot vormen de onder 2.10, 2.12 en 2.13 beschreven constateringen sterke aanwijzingen dat de verantwoorde omzet niet betrouwbaar is.

Verder heeft eiseres geen planningslijsten en urenstaten bijgehouden met betrekking tot het voor haar werkzame personeel en ontbreken vastleggingen van de fooien. Hiermee heeft eiseres niet voldaan aan het bepaalde in artikel 52 van de AWR.

Tevens geven de uitgevoerde vermogensvergelijking, de in de bankkluizen aangetroffen contanten en de chi-kwadraattoets aanleiding om aan de volledigheid en de betrouwbaarheid van de administratie te twijfelen. Deze gegevens vormen een sterke aanwijzing dat de vennoten van eiseres meer inkomsten moeten hebben genoten dan in de administratie van eiseres zijn vermeld.

Gelet op het voorgaande moet de conclusie zijn dat eiseres relevante administratieve bescheiden ten onrechte niet heeft bewaard en dat verweerder met de door hem aangevoerde gronden over gebreken in de administratie en de aangetroffen informatie op de usb-stick en de “bierkladbonnetjes” alsmede de in het schrift aangetroffen verkopen alcoholhoudende dranken, terecht de administratie heeft verworpen.

Eiseres heeft hiertegen aangevoerd dat zij wel voldaan heeft aan haar administratieplicht met betrekking tot de omzetbelasting en stelt daartoe dat de vermogensvergelijkingen niet negatief zijn omdat verweerder ten onrechte de bij de bank gestorte contante stortingen, welke volgens eiseres afkomstig zijn uit zwarte omzetten over eerdere jaren, niet heeft meegeteld en verweerder ten onrechte contante betalingen van familie van de vennoten niet heeft meegeteld die waren bestemd als bijdrage in de woonlasten van de ouders van vennoot [vennoot 2]. Voorts is volgens eiseres ten onrechte voor het jaar 2005 een bedrag van € 31.822 als privé-uitgave aangemerkt omdat dit bedrag een betaling voor premies zou zijn geweest en is tevens een bedrag van € 10.715 ten onrechte aangemerkt als aflossing omdat dit een privé-opname zou zijn. Ten aanzien van de vermogensvergelijking voor het jaar 2006 stelt eiseres dat ten onrechte het in de kluis aangetroffen bedrag van € 50.000 niet als beginvermogen in aanmerking is genomen.

Verder stelt eiseres dat zij voldaan heeft aan haar loonbelastingverplichtingen omdat de aangetroffen illegalen wel in de loonadministratie zijn verantwoord, behalve de persoon [E]. Eiseres stelt deze persoon niet in loondienst is geweest. Bovendien zouden, voor zover daar sprake van is, de niet verantwoorde loonbetalingen volgens eiseres slechts een gering bedrag vertegenwoordigen.

Ten aanzien van de ob overweegt de rechtbank het volgende. Verweerder heeft naar aanleiding van een vorig boekenonderzoek over de jaren 1997 tot en met 2000 belastingaanslagen opgelegd tot een bedrag van in totaal ongeveer € 450.000. Eiseres heeft voor de betaling van dit bedrag met verweerder een betalingsregeling getroffen omdat onvoldoende geld aanwezig was ter betaling van deze aanslagen. Voorts komt het opmerkelijk voor dat eiseres, nadat zij jarenlang zwart geld heeft achtergehouden, op een later tijdstip deze bedragen in diverse porties is gaan storten op een bankrekening. Gelet hierop acht de rechtbank de stelling van eiseres dat de contante stortingen afkomstig zijn uit zwarte omzetten van eerdere jaren niet aannemelijk.

De gestelde contante betalingen van familieleden heeft eiseres nader onderbouwd met zogenoemde “woonlastenverklaringen” van vier familieleden van vennoot [vennoot 2]. Deze verklaringen zijn evenwel niet gedagtekend en evenmin voorzien van data waarop of perioden waarin de desbetreffende betalingen zouden hebben plaatsgevonden. Dat de betalingen van de familieleden van vennoot [vennoot 2] in 2005 en 2006 zouden hebben plaatsgevonden, blijkt derhalve niet uit de verklaringen.

Ten aanzien van het bedrag van € 31.822 overweegt de rechtbank dat eiseres niet nader heeft onderbouwd dat dit bedrag betrekking heeft op de betaling van premies. Verweerder heeft ter zitting echter onweersproken verklaard dat van dit bedrag € 30.000 betrekking heeft op inkomstenbelasting voor het jaar 2002 en € 1.822 op interest loonbelasting over 2004.

Dat het door eiseres gestelde bedrag van € 10.715 betrekking zou hebben op een privé-opname acht de rechtbank niet aannemelijk nu uit de administratie van eiseres is gebleken dat dit bedrag geboekt is met de omschrijving “aflossing [* 2]”. Dat dit bedrag niettemin een privé-opname zou zijn, heeft eiseres niet nader onderbouwd. Voorts heeft eiseres slechts gesteld, maar niet nader onderbouwd dat daadwerkelijk op 1 januari 2006 een bedrag van € 50.000 in de kluis aanwezig was. De overige bevindingen van verweerder over de administratie heeft eiseres niet gemotiveerd bestreden.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres met hetgeen zij aanvoert dan ook niet voldaan aan de op haar rustende bewijslast dat de naheffingsaanslag ob over 1 januari 2005 tot en met 31 maart 2008 te hoog is.

Ten aanzien van de lb/pvv overweegt de rechtbank het volgende. Niet alleen in 2007 zijn illegalen werkend bij eiseres aangetroffen, maar ook in 2006. Met betrekking tot de in 2006 aangetroffen personen heeft verweerder geconstateerd dat deze personen niet in de administratie van eiseres zijn verantwoord. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat zij niet inhoudelijk op de controle van de Arbeidsinspectie in 2006 kan reageren vanwege het ontbreken van een verslag van deze controle. De rechtbank overweegt hierover dat verweerder zich op het standpunt stelt dat eiseres dit verslag heeft ontvangen, maar zelfs indien eiseres het verslag niet zou hebben ontvangen had zij de mogelijkheid het verslag op te vragen bij haar advocaat dan wel bij de officier van justitie. Naar het oordeel van de rechtbank had eiseres dan ook de mogelijkheid om in het bezit van voornoemd verslag te komen. Dat zij die mogelijkheid niet heeft benut dient voor haar rekening en risico te blijven.

Ten aanzien van de controle in 2007 heeft eiseres gesteld dat [A] en [F] wel op de loonlijst stonden, zij het onder andere namen. Eiseres heeft evenwel niet nader onderbouwd onder welke namen deze personen dan in de administratie waren opgenomen. Het is wel opvallend dat de naam “[F1]” op de usb-stick voorkomt.

Voorts overweegt de rechtbank dat [E] tegenover de Arbeidsinspectie heeft verklaard dat hij zeven dagen in de week voor eiseres heeft gewerkt voor € 900 netto per maand. Deze persoon komt niet in de administratie van eiseres voor, maar wel is op de usb-stick de naam “[E1]” aangetroffen met daarbij voor de maanden juli, augustus en september van het jaar 2007 een bedrag van € 900 per maand vermeld.

De stelling van eiseres dat de op de usb-stick aangetroffen administratie bedoeld was om leningen van familieleden van de vennoten los te krijgen, acht de rechtbank in het licht van het voorgaande ongeloofwaardig, te meer nu eiseres niet heeft kunnen aangeven van welke familieleden de vennoten geld wilden lenen, behalve van een oom in Australië van wie de vennoten de woonplaats niet wisten te vertellen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres dan ook niet aannemelijk gemaakt, laat staan dat zij heeft doen blijken, dat alle lonen in de administratie zijn verantwoord zodat niet voldaan is aan de op eiseres rustende bewijslast dat de naheffingsaanslagen lb/pvv over de tijdvakken 2005 tot en met 2008 te hoog zijn.

Dat eiseres er niet in geslaagd is aan te tonen dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar (en daarmee de naheffingsaanslagen) onjuist zijn, betekent echter niet dat deze mogen berusten op een willekeurige schatting van de te belasten omzet en lonen. Verweerder dient de naheffingsaanslagen vast te stellen aan de hand van een redelijke schatting. Door bij de berekening van de omzet en de loonkosten de gegevens op de usb-stick, de “bierkladbonnen” en het schrift met verkopen alcoholhoudende dranken tot uitgangspunt te nemen is verweerder naar het oordeel van de rechtbank uitgegaan van een alleszins redelijke schatting.

De rechtbank ziet evenwel geen aanleiding om, zoals verweerder gedaan heeft, in aanvulling op voornoemde gegevens uit te gaan van veronderstellingen ten aanzien van de loonkosten. De rechtbank acht het onredelijk ervan uit te gaan dat er meer lonen zouden zijn uitbetaald dan de op de usb-stick vermelde lonen zodat verweerders schatting op dit punt de toets der redelijkheid niet kan doorstaan. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank aanleiding de door verweerder geschatte lonen alsmede de naheffingsaanslagen lb/pvv te beperken tot de op de usb-stick aangetroffen loonbedragen. Dit betekent dat voor het jaar 2005 de correctie loonheffing dient te vervallen nu op de usb-stick geen loonbedragen voor 2005 zijn aangetroffen, dat voor het jaar 2006 moet worden uitgegaan van een bedrag van € 32.132 aan niet verantwoorde lonen, voor het jaar 2007 van een bedrag van € 110.107 en voor het jaar 2008 van een bedrag van € 47.603.

Met betrekking tot de boetes acht de rechtbank door verweerder genoegzaam aangetoond dat over de in geding zijnde belastingjaren, met uitzondering van het belastingjaar 2003, te weinig omzetbelasting en, met uitzondering van het belastingjaar 2005, te weinig loonbelasting is geheven en dat zulks is te wijten aan opzet van eiseres. De opgelegde boetes van 50% acht de rechtbank, ook indien rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat deze zijn vastgesteld na omkering en verzwaring van de bewijslast, passend en geboden.

Wel dienen de boetes over de naheffingsaanslag ob 2003 en de naheffingsaanslagen lb/pvv 2005 tot en met 2008 te worden verminderd nu de beroepen tegen deze naheffingsaanslagen slagen en de grondslag van de boete wordt gevormd door het bedrag van de naheffingsaanslagen. De boetes over de naheffingsaanslag ob 2003 en de naheffingsaanslag lb/pvv 2005 komen te vervallen. De boetes over de naheffingsaanslagen lb/pvv 2006 tot en met 2008 dienen te worden verminderd tot 50% van de door verweerder te verminderen naheffingsaanslagen.

Voorts heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 april 2005, nr. 37.984, LJN AO9006, geoordeeld dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de berechting van een boetezaak door de rechtbank niet binnen een redelijke termijn geschiedt als de rechtbank niet binnen twee jaar uitspraak doet en dat in voorkomend geval overschrijding van de redelijke termijn behoort te leiden tot vermindering van de boete.

De redelijke termijn ter zake van de boetes is aangevangen met de ontvangst door eiseres van het rapport van het boekenonderzoek van 9 juni 2009, aangezien eiseres hieraan redelijkerwijs de verwachting heeft kunnen ontlenen dat er boetes zouden worden opgelegd. Tussen dit tijdstip en het tijdstip waarop de rechtbank uitspraak doet is een periode van twee jaar en elf maanden verstreken. Uit het dossier blijkt de rechtbank evenwel dat eiseres met haar pro forma bezwaarschrift van 19 juni 2009 verzocht heeft om in verband met de vakantieperiode uitstel te verlenen voor de nadere motivering tot 15 september 2009. Op 11 september 2009 heeft eiseres haar bezwaarschrift inzake de naheffingsaanslagen ob van een nadere motivering voorzien en op 28 oktober 2009 het bezwaarschrift inzake de naheffingsaanslagen lb/pvv. De verleende uitstelperiode dient naar het oordeel van de rechtbank voor rekening van eiseres te blijven. Gedurende de bezwaarprocedure heeft eiseres voorts nog diverse malen om stukken verzocht en is eiseres ook tijdens de hoorzitting van 14 april 2010 de gelegenheid gegeven om haar standpunten en stellingen nader te onderbouwen waarna de hoorzitting op 9 juni 2010 is hervat. Gelet op de omstandigheid dat eiseres zelf invloed heeft gehad op de duur van de behandeling alsmede gezien de omvang en de complexiteit van de zaak is de rechtbank van oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in voornoemd arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005 die in het onderhavige geval een langere termijn dan twee jaar rechtvaardigen. Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn niet is overschreden. Voor een verdergaande matiging van de boete ziet de rechtbank in het onderhavige geval dan ook geen aanleiding.