Uitspraken

Verder heeft de minister zich volgens MKB Multifunds schuldig gemaakt aan het overtreden van het functievermengingsverbod door naast het verstrekken van de subsidies invloed uit te oefenen op het beheer van de DVI-fondsen. De minister heeft een vetorecht bij de benoeming of het ontslag van het investment committee van de DVI-fondsen. Uit het jaarverslag 2014 van Oost NL volgt dat alle belangrijke beslissingen over de DVI-fondsen moeten worden voorgelegd aan de minister en diens instemming vereisen. MKB Multifunds heeft in beroep [naam 5] ( [naam 5] ) als getuige opgeroepen, omdat zij in haar hoedanigheid als directeur van Oost NL en commissaris bij de DVI-fondsen had kunnen verduidelijken welke personen vanuit het ministerie hierbij betrokken waren. [naam 5] is echter niet verschenen en de rechtbank zag ten onrechte geen aanleiding tot heropening van het onderzoek om alsnog [naam 5] als getuige op te roepen.

In dit geval bestaat volgens de ACM geen noodzakelijk verband tussen het door [naam 4] verlenen van subsidies aan de DVI-fondsen (publiekrechtelijke bevoegdheid) en het interesseren van investeerders voor het investeren in de DVI-fondsen (pre-marketing, de economische activiteit). Het is niet zo dat eerst investeerders moeten worden geïnteresseerd voordat een subsidie kan worden aangevraagd en verleend. Andersom is het ook niet noodzakelijk dat eerst investeerders moeten worden geworven voordat Oost NL een subsidie kan verkrijgen.

Anders dan MKB Multifunds stelt, meent de ACM dat de minister geen invloed heeft uitgeoefend op de werkzaamheden van de DVI-fondsen. De minister heeft ook geen gebruikgemaakt van het vetorecht. Dit maakt dat ook in dit opzicht geen sprake is van functievermenging. De ACM onderschrijft verder het oordeel van de rechtbank dat een verklaring van [naam 5] niet kan bijdragen aan het betoog van MKB Multifunds dat de minister het functievermengingsverbod heeft overtreden. Met het primaire besluit heeft de ACM al onderkend dat de minister het beleid van de DVI-fondsen kan bepalen, maar dat maakt nog niet dat sprake is van ongeoorloofde functievermenging. Er zijn geen aanwijzingen dat de minister betrokken is bij de investeringsactiviteiten van de DVI-fondsen. Deze activiteiten worden verricht door het European Investment Fund (EIF) als adviseur en uitvoerder van de DVI-fondsen.

6 De minister sluit zich aan bij het standpunt van de ACM.

7 Het College stelt bij zijn beoordeling voorop dat bij het vaststellen of sprake is van ongeoorloofde functievermenging het volgende toetsingskader in acht dient te worden genomen.

In artikel 25l van de Mw is bepaald dat, indien een bestuursorgaan een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent ten aanzien van economische activiteiten die door hetzelfde of een ander bestuursorgaan van de desbetreffende publiekrechtelijke rechtspersoon worden verricht, moet worden voorkomen dat dezelfde personen betrokken kunnen zijn bij zowel de uitoefening van de bevoegdheid als bij het verrichten van de economische activiteiten.

In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wijziging van de Mededingingswet ter invoering van regels inzake ondernemingen die deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon of die hiermee zijn verbonden (aanpassing Mededingingswet ter invoering van gedragsregels voor de overheid) (Kamerstukken II 2007/08, 31354, nr. 3, blz. 40 en 41) is over de toepassing van artikel 25l van de Mw onder andere vermeld:

Onder 1.1 t/m 1.3 is uiteengezet dat de minister subsidies heeft verleend aan Oost NL en dat pre-marketing voor Oost NL is verricht. Uit de hiervoor aangehaalde passage uit de memorie van toelichting maakt het College op dat moet worden vastgesteld dat sprake is van dubbele betrokkenheid ten behoeve van het overheidsbedrijf Oost NL, bestaande uit de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid en een economische activiteit. Indien daarvan sprake is, moet worden bezien of hierdoor (de schijn van) belangenverstrengeling ontstaat doordat deze handelingen “in één persoon verenigd zijn”. Voor het vaststellen van (de schijn van) belangenverstrengeling is van belang of er voldoende verband bestaat tussen enerzijds de uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid en anderzijds de economische activiteit.

Anders dan de ACM betoogt, is naar het oordeel van het College geen noodzakelijk verband vereist tussen de uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid en de economische activiteit. De tekst van artikel 25l van de Mededingingswet, waarin wordt gesproken van de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid ten aanzien van economische activiteiten, biedt daarvoor geen aanknopingspunt. De omstandigheid dat de in de memorie van toelichting gegeven voorbeelden over (publiekrechtelijke) toestemming voor de uitoefening van de economische activiteit situaties betreffen waarin een noodzakelijk verband tussen die toestemming en de economische activiteit bestaat, brengt niet met zich dat de wetgever heeft beoogd het verbod op functievermenging daartoe te beperken. In de memorie van toelichting is de betrokkenheid bij het verrichten van economische activiteiten ook in meer algemene zin besproken. Daaruit blijkt dat ook activiteiten die facilitair zijn aan het verrichten van de economische activiteit daaronder worden geschaard. Ter illustratie wordt gesproken over het afsluiten van contracten voor het verrichten van economische activiteiten of het zich bezighouden met de acquisitie daarvan.

MKB Multifunds heeft gesteld dat de minister een vetorecht heeft bij de benoeming of het ontslag van het investment committee van de DVI-fondsen en instemming van de minister is vereist bij de besluitvorming over de DVI-fondsen en dat ook hierdoor sprake is van ongeoorloofde functievermenging. MKB Multifunds heeft niet concreet gemaakt dat de minister in persoon, dan wel enige onder zijn gezag werkende ambtenaar, daadwerkelijk handelingen heeft verricht in het kader van de uitoefening van de investeringsactiviteiten van de DVI-fondsen. Tijdens de zitting van de rechtbank heeft de minister verklaard dat hij inzicht verkrijgt in, maar geen zeggenschap uitoefent over de investeringsactiviteiten. De minister heeft tijdens de zitting bij het College nader toegelicht dat het vetorecht op zichzelf geen uitoefening van een economische activiteit is en nogmaals bevestigd dat de minister niet betrokken is bij de beleggingen van de DVI-fondsen. Zoals ook onder 5.2 al is opgemerkt, is dit een activiteit die door EIF wordt uitgevoerd. Wat betreft de betrokkenheid van een concreet persoon heeft de rechtbank terecht overwogen dat het de vraag is of de minister persoonlijk gebruik zal maken van bijvoorbeeld het vetorecht of dat hij dit mandateert aan een ambtenaar. Gelet op het voorgaande kan er geen overtreding van artikel 25l van de Mw worden vastgesteld met betrekking tot de invloed van de minister op de werkzaamheden van de DVI-fondsen. De beroepsgrond slaagt in zoverre niet.

MKB Multifunds heeft ter onderbouwing van haar stelling dat naast [naam 4] de minister in persoon, of enige onder zijn gezag werkende ambtenaar, zich ook schuldig heeft gemaakt aan ongeoorloofde functievermenging, bewijs aangeboden door het horen van [naam 5] . Daartoe heeft MKB Multifunds voorafgaand aan de zitting [naam 5] als getuige opgeroepen. Nu [naam 5] niet op de zitting is verschenen, kan het College haar op grond van artikel 8:63, derde lid, van de Awb alsnog oproepen. Het College is evenwel van oordeel dat het horen van [naam 5] redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. MKB Multifunds heeft daarvoor onvoldoende concreet gesteld wat [naam 5] zou kunnen verklaren ter bewijs van haar stelling dat naast [naam 4] de minister in persoon, of enig ander ambtenaar, zich ook schuldig heeft gemaakt aan ongeoorloofde functievermenging. Dit algemene bewijsaanbod van MKB Multifunds zou in de gegeven omstandigheden, waarin anders dan in het geval van [naam 4] geen concrete aanwijzingen zijn voor dubbele betrokkenheid aan de zijde van de minister, slechts leiden tot een fishing expedition. Ook de rechtbank was daarom niet gehouden tot oproeping van [naam 5] als getuige. Deze hogerberoepsgrond slaagt dus niet.

MKB Multifunds betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van bevoordeling in de zin van artikel 25j van de Mw gelezen in samenhang met artikel 9 van het besluit M&O. Uit de nota van toelichting bij het Besluit M&O (Stb. 2012, 255, p. 11 t/m 13) volgt dat subsidieverstrekkingen waarvoor private partijen niet in aanmerking komen, in elk geval als bevoordeling moeten worden aangemerkt. Het oordeel van de rechtbank, dat een selectieve subsidieverstrekking pas leidt tot bevoordeling als deze niet-marktconform is, is dus rechtens onjuist volgens MKB Multifunds. Uit de wettelijke bepaling volgt die voorwaarde niet. Een subsidie waar alleen een overheidsbedrijf aanspraak op kan maken, benadeelt bovendien per definitie concurrenten en is dus niet-marktconform. De Handreiking Wet Markt en Overheid van het (toenmalige) ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie bevestigt dit. Uit die Handreiking volgt dat bij subsidieverstrekking slechts geen sprake is van bevoordeling als het gaat om een niet- selectieve begunstiging en ook derden aanspraak kunnen maken op de subsidie. Die uitzonderingssituatie doet zich bij de DVI-fondsen niet voor, aldus MKB Multifunds.

De rechtbank is, zo betoogt MKB Multifunds verder, bij de toetsing aan het criterium van marktconformiteit ten onrechte uitgegaan van het Commissiebesluit waarin de Commissie heeft beslist dat de investeringen via de DVI-fondsen marktconform zijn. De rechtbank is volgens MKB Multifunds gehouden om, onafhankelijk van het Commissiebesluit, te beoordelen of de Mw en het Besluit M&O zijn geschonden.

Volgens de ACM dient het bevoordelingsverbod op dezelfde wijze als het staatssteunverbod van artikel 107 van het VWEU te worden uitgelegd en dient om die reden onder meer te worden getoetst aan het criterium of het verschafte voordeel niet-marktconform is.

De ACM wijst er verder op dat MKB Multifunds tevergeefs beroep heeft ingesteld tegen het Commissiebesluit inhoudende dat geen sprake is van staatssteun, omdat de subsidies marktconform waren. Zowel het Gerecht (zaak T277/20, ECLI:EU:T:2021:560) als het Hof van Justitie (zaak C665/21 P, ECLI:EU:C:2023:408) zijn daarbij niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling. Het Commissiebesluit staat dus in rechte vast en is maatgevend voor de reikwijdte van het bevoordelingsverbod van artikel 25j, eerste lid, van de Mw. De rechtbank is dus bij de toepassing van deze bepaling terecht uitgegaan van het Commissiebesluit, aldus de ACM.

10 De minister sluit zich aan bij het standpunt van de ACM.

11 Het College ziet zich voor de vraag gesteld of de subsidieverlening als ongeoorloofde bevoordeling in de zin van artikel 25j, eerste lid van de Mw moet worden aangemerkt.

Partijen zijn verdeeld over de criteria die bij de toepassing van deze bepaling moeten worden gehanteerd. Artikel 25j, eerste lid, van de Mw bepaalt dat een bestuursorgaan een overheidsbedrijf, waarbij hij in de zin van artikel 25g, eerste lid, is betrokken, niet bevoordeelt boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt en evenmin een dergelijk overheidsbedrijf anderszins voordelen toekent die verdergaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is. Uit de nota van toelichting bij het Besluit M&O (zie de in de aangevallen uitspraak, onder 15, geciteerde passages hieruit, hiervoor onder 3.2 weergegeven) blijkt dat met dit bevoordelingsverbod op dezelfde wijze als met het Europese staatssteunverbod, vervat in artikel 107 van het VWEU, wordt beoogd te voorkomen dat de overheid een (gerelateerd) bedrijf concurrentievoordelen verschaft voor het verrichten van economische activiteiten. De drie criteria voor het Europese staatssteunverbod kunnen daarom op overeenkomstige wijze worden toegepast: (directe of indirecte) toekenning van staatsmiddelen, niet-marktconform voordeel en selectiviteit. De Handreiking Wet Markt en Overheid (p. 37 e.v.) onderstreept dit. Dat de wetgever, zoals MKB Multifunds tijdens de zitting onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 9 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:507, onder 9.1) heeft toegelicht, bij de verplichting tot integrale kostendoorberekening (artikel 25i van de Mw) ervoor heeft gekozen om niet aan te sluiten bij een Europees staatsteunrechtelijk begrip, is niet relevant. Hier ligt niet het verrichten van economische activiteiten door een bestuursorgaan zelf voor. Het gaat om bevoordeling van een overheidsbedrijf en daarvoor is wél aansluiting gezocht bij het Europese staatssteunverbod.

Artikel 9 van het Besluit M&O luidt dat als bevoordeling in de zin van artikel 25j, eerste lid, van de Mw wordt aangemerkt de toekenning van een subsidie waarvoor ondernemingen die geen deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon en die geen overheidsbedrijf zijn, niet in aanmerking komen. Dit artikel uit het Besluit M&O behelst een specifieke vorm van bevoordeling in de zin van artikel 25j, eerste lid, van de Mw en is een aanvulling op de in artikel 25j, tweede lid, van de Mw genoemde situaties (Stb. 2012, 255, p. 23). In de tekst van artikel 9 van het Besluit M&O liggen de criteria voor toekenning van staatsmiddelen en selectiviteit besloten, maar het criterium van marktconformiteit is er niet met zoveel woorden in genoemd. Uit een meer systematische benadering zoals hiervoor is gevolgd, volgt evenwel dat ook bij deze aanvullend genoemde situatie van bevoordeling de drie criteria van het staatssteunverbod op overeenkomstige wijze moeten worden toegepast. Uit de nota van toelichting bij artikel 9 van het Besluit M&O blijkt ook dat de wetgever niet heeft beoogd bij deze vorm van bevoordeling af te wijken van de drie criteria die in zijn algemeenheid gelden voor de vaststelling van bevoordeling. Dit betekent dat subsidies waarvoor enkel het overheidsbedrijf Oost NL in aanmerking komt pas als bevoordelend kunnen worden aangemerkt als daaruit een niet-marktconform voordeel voortvloeit.

Oost NL biedt, zo volgt uit het Commissiebesluit, administratieve diensten en verschaft de minister de mogelijkheid via Oost NL te investeren in de DVI-fondsen. Oost NL draagt alle opbrengsten die voortvloeien uit die investeringen over aan de minister. Hierdoor draagt Oost NL geen risico en ontvangt zij ook geen eventuele opbrengsten. Voor de administratieve diensten ontvangt Oost NL een evenredige vergoeding. Oost NL geniet dus geen economisch voordeel. Ook de investeringen via Oost NL en de DVI-fondsen zijn volgens de Commissie marktconform, omdat deze investeringen op gelijke voet met particuliere investeerders worden verricht.

Tussen partijen is niet in het geding dat sprake is van selectieve subsidieverstrekkingen, en dat daarmee is voldaan aan de criteria van toekenning van staatsmiddelen en selectiviteit. Naar het oordeel van het College zijn er geen aanwijzingen dat deze subsidieverstrekkingen leiden tot een niet-marktconform voordeel. Niet is gebleken dat de vergoeding voor de door Oost NL geleverde administratieve diensten overcompensatie zouden inhouden of dat de investeringen via Oost NL en de DVI-fondsen niet marktconform zouden zijn. Het College ziet daarom geen aanleiding tot twijfel aan het Commissiebesluit dat de vergoeding voor Oost NL en de investeringen via Oost NL en de DVI-fondsen marktconform zijn. Hiermee is duidelijk dat in dit opzicht geen sprake is geweest van strijd met het bevoordelingsverbod als bedoeld in artikel 25j, eerste lid, van de Mw, gelezen in samenhang met artikel 9 van het Besluit M&O.

De conclusie van de rechtbank dat geen sprake was van overtreding van deze artikelen was dan ook juist. Uitgaande van de vaststelling door de rechtbank dat sprake was van selectieve subsidieverstrekking en dat het bestreden besluit op dat onderdeel voor vernietiging in aanmerking kwam (waartegen geen hoger beroep is ingesteld), heeft de rechtbank de rechtsgevolgen van het vernietigde besluitonderdeel terecht in stand gelaten.

14 Het hoger beroep slaagt gedeeltelijk, namelijk voor zover de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat in de persoon van [naam 4] geen sprake is geweest van ongeoorloofde vermenging van de publiekrechtelijke bevoegdheden en economische activiteiten in de zin van artikel 25l van de Mw (zie hiervoor in 7.5.2).

15 Het College zal de aangevallen uitspraak daarom vernietigen, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de ACM terecht geen overtreding heeft vastgesteld van het functievermengingsverbod van artikel 25l van de Mw. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College – in aanmerking nemende dat de rechtbank het beroep reeds gegrond had verklaard – het bestreden besluit vernietigen, voor zover daarbij geen overtreding is vastgesteld van het functievermengingsverbod. Het College zal daarbij, in zoverre opnieuw beslissend op het bezwaar, met toepassing van artikel 70c van de Mw verklaren dat het heeft vastgesteld dat het functievermengingsverbod van artikel 25l Mw is overtreden en zal in zoverre het primaire besluit herroepen. Het College zal de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, voor het overige bevestigen.

16 Het College veroordeelt de ACM in de door MKB Multifunds gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.814,- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting bij het College, met een waarde per punt van € 907,- en een wegingsfactor 1). Daarnaast veroordeelt het College de ACM tot vergoeding van het door MKB Multifunds in hoger beroep (€ 548,-) betaalde griffierecht.