Feedback

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBROT:2021:10403

Instantie
Rechtbank Rotterdam
Datum uitspraak
18-10-2021
Datum publicatie
29-10-2021
Zaaknummer
C/10/623594 / KG ZA 21-696
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Kort geding. Geschil tussen franchisenemers en franchisegever over openingstijden en betaalstroom. Vordering tot aanpassing openingstijden toegewezen, nu franchisenemer geen uniform beleid hanteert.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/623594 / KG ZA 21-696

Vonnis in kort geding van 18 oktober 2021

in de zaak van

1. [naam eiser 1] h.o.d.n. [handelsnaam 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats eiser 1] ,

2. [naam eiser 2] h.o.d.n. [handelsnaam 2],

wonende te [woonplaats eiser 2] ,

eisers,

advocaat mr. H. Knotter te Den Bosch,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam gedaagde] ,

gevestigd te [vestigingsplaatsgedaagde] ,

gedaagde,

advocaat mr. R.C.W.L. Albers te Rotterdam.

Partijen worden hierna [naam eiser 1] , [naam eiser 2] en [naam gedaagde] genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    de dagvaarding van 24 september 2021, met producties 1 tot en met 48,

  • -

    de aanvullende producties 49 tot en met 67 van [naam eiser 1] en [naam eiser 2] ,

  • -

    de producties 1 tot en met 17 van [naam gedaagde] ,

  • -

    de mondelinge behandeling, gehouden op 4 oktober 2021,

  • -

    de pleitaantekeningen van mr. Knotter, en

  • -

    de pleitnota van mr. Albers.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

[naam gedaagde] exploiteert in Nederland onder de naam [naam winkel] ( [naam winkel] ) een franchiseformule voor de verkoop van pizza’s. [naam gedaagde] sluit franchiseovereenkomsten met zelfstandig ondernemers die onder de franchiseformule zogenoemde [naam winkel] met een beperkt menu uitbaten, gericht op het afhalen en bezorgen van pizza’s.

2.2.

[naam eiser 1] en [naam eiser 2] zijn franchisenemers van [naam gedaagde] en exploiteren op grond van een franchiseovereenkomst een [naam winkel] in [plaatsnaam 1] respectievelijk [plaatsnaam 2]. De franchiseovereenkomst tussen [naam gedaagde] en [naam eiser 1] is ingegaan op 1 februari 2018 en de overeengekomen einddatum van de overeenkomst is 30 september 2022. De franchiseovereenkomst tussen [naam gedaagde] en [naam eiser 2] is ingegaan op 15 juni 2019 en de overeengekomen einddatum is 30 november 2023.

2.3.

De inhoud van de in 2.2. genoemde franchiseovereenkomsten stemt grotendeels met elkaar overeen. Deze overeenkomsten bepalen, voor zover van belang, het volgende:

“(…)

Artikel 9 - Marketing- en verkoopondersteuning en internet

(…)

9.10

Franchisenemer zal ervoor zorg dragen dat het Vestigingspunt [vzr: de [naam winkel] ] tijdens de openingsuren, welke openingsuren door Franchisegever kunnen worden gewijzigd en thans zijn bepaald op maandag tot en met zondag van 11:00 uur tot 23:00 uur bereikbaar is op een vast telefoonnummer, welk nummer door Franchisegever zal worden geregistreerd als zijnde het nummer van het Vestigingspunt. (…)

(…)

Artikel 11 - Overige verplichtingen Franchisenemer

(…)

11.7

Franchisenemer dient zijn Onderneming geopend te houden op al die tijden die in redelijkheid door Klanten mogen worden verwacht, daarbij mede in aanmerking nemende de locatie, de branche en het plaatselijk gebruik. Te dien aanzien zijn nadere richtlijnen in het Formulehandboek opgenomen.

(…)

Artikel 18 - Vergoedingen en betalingen

(…)

18.7

Ter zake de in artikel 18 lid 3, lid 4 en lid 5 genoemde vergoedingen/bedragen [vzr: management service fee, marketing fee en aanvullende diensten] ontvangt Franchisenemer iedere week een (combinatie)factuur van Franchisegever. Betaling van deze – door Franchisegever aan Franchisenemer gefactureerde – bedragen geschiedt uiterlijk donderdag in de tweede week na factuurdatum.

(…)

18.10

Door franchisenemer gedane betalingen strekken steeds ter afdoening in de eerste plaats van alle verschuldigde rente en kosten, in de tweede plaats van opeisbare facturen die het langst open staan, zelfs al vermeldt Franchisenemer dat de voldoening betrekking heeft op een latere factuur. Franchisegever is gerechtigd al hetgeen hij aan Franchisenemer is verschuldigd te verrekenen met al hetgeen Franchisenemer aan Franchisegever en aan haar gelieerde ondernemingen, waaronder [naam bedrijf 3] , is verschuldigd, uit welke hoofde dan ook.

(…)”

2.4.

In artikel 32.2 van de franchiseovereenkomsten is op de niet-naleving door franchisenemers van onder meer de artikelen 9 lid 10 en 11 lid 7 een boete gesteld.

2.5.

Op de franchiseovereenkomsten is het formule/franchisehandboek van [naam gedaagde] van toepassing. Dat bevat gebruiksvoorschriften voor de exploitatie van de franchiseformule, de [naam winkel] , de opleiding van de franchisenemer en de werkwijze, waaronder begrepen administratie, omzet bevorderende activiteiten, reclame, inkoopbeleid, overlegstructuren en inspectie van en controle op de bedrijfsvoering.

2.6.

Op 26 februari 2018 heeft [naam eiser 1] haar [naam winkel] geopend. Vanaf dat moment was zij op maandag tot en met zondag geopend van 11:00 tot 23:00 uur en nadien tot 00:00 uur. Bij e-mail van 1 november 2018 heeft [naam eiser 1] aan [naam gedaagde] gevraagd of zij, met ingang van 5 november 2018, haar openingstijden op maandag tot en met vrijdag mocht aanpassen naar 16:00 tot 00:00 uur. Volgens [naam eiser 1] had zij onvoldoende financiële middelen om het personeel te kunnen betalen en werd er in de middag niet genoeg verkocht. Bij e-mail van 2 november 2018 heeft [naam gedaagde] ingestemd met de voorgestelde aanpassing met ingang van 2 januari 2019.

2.7.

Op 24 juni 2019 heeft [naam eiser 2] haar [naam winkel] geopend. Vanaf dat moment was zij op maandag tot en met zondag geopend van 12:00 tot 23:00 uur. Bij e-mail van 23 juni 2020 heeft [naam eiser 2] aan [naam gedaagde] gevraagd of zij haar openingstijden op maandag tot en met donderdag mocht aanpassen naar 16:00 tot 22:45 uur, op vrijdag en zaterdag naar 12:00 tot 23:45 uur en op zondag naar 12:00 tot 22:45 uur. Als reden voor haar verzoek heeft [naam eiser 2] onder meer aangegeven dat de kosten in de middag hoger zijn dan de opbrengsten.

2.8.

Bij e-mail van 29 juni 2020 heeft [naam gedaagde] aan [naam eiser 1] laten weten dat [naam eiser 1] haar verkooppunt met ingang van 13 juli 2021 op alle dagen (weer) vanaf 11:00 uur diende te openen. Een dag later heeft [naam gedaagde] per e-mail aan [naam eiser 2] bericht dat zij niet instemde met de verzochte aanpassing van de openingstijden.

2.9.

Op 20 augustus 2020 heeft [naam stichting] ( [naam stichting] ) tegen [naam gedaagde] en haar (voormalig) bestuurders een procedure bij deze rechtbank (met zaak- en rolnummer: C/10/606778 / HA ZA 20-1036) aanhangig gemaakt. [naam stichting] behartigt de belangen van achttien (voormalig) franchisenemers van [naam gedaagde] , waaronder [naam eiser 1] en [naam eiser 2] . De vorderingen van [naam stichting] strekken onder meer tot vernietiging dan wel ontbinding van de franchiseovereenkomsten – althans verklaringen voor recht dienaangaande – en het verkrijgen van schadevergoeding. [naam stichting] stelt samengevat dat de franchiseovereenkomsten onder invloed van een wilsgebrek tot stand zijn gekomen en dat [naam gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen als franchisegever.

2.10.

In de periode van 22 september 2020 tot en met 18 maart 2021 hebben [naam eiser 1] , en [naam eiser 2] en/of hun advocaat [naam gedaagde] (opnieuw) verzocht om in te stemmen met een aanpassing van de openingstijden. Daarbij hebben zij aangegeven dat [naam eiser 1] en [naam eiser 2] verlies lijden door op doordeweekse dagen in de middag geopend te zijn. [naam gedaagde] heeft de verzoeken afgewezen. Zij heeft dit gemotiveerd met de stelling dat [naam eiser 1] en [naam eiser 2] zich dienen te houden aan de overeengekomen openingstijden en een financieel belang hebben bij opening van hun [naam winkel] tijdens de lunch.

2.11.

Bij brief van 15 december 2020 heeft [naam gedaagde] een boete van € 2.420,00 (inclusief btw) opgelegd aan [naam eiser 1] , omdat zij volgens [naam gedaagde] op 14 december 2020 niet geopend was tijdens de voorgeschreven openingstijden.

2.12.

Bij brief van 4 augustus 2021 heeft de advocaat van [naam eiser 1] en [naam eiser 2] aan de advocaat van [naam gedaagde] laten weten dat [naam eiser 1] en [naam eiser 2] zich genoodzaakt zagen om in kort geding medewerking door [naam gedaagde] aan de aanpassing van de openingstijden te vorderen. Verder staat er in die brief, voor zover van belang:

“(…)

2. Daarnaast speelt er bij [handelsnaam 2] [vzr: [naam eiser 2] ] en [naam eiser 1] nog het volgende. Zoals reeds door [naam stichting] onderbouwd in de dagvaarding in de bodemprocedure zijn [handelsnaam 2] en [naam eiser 1] voorafgaand aan de samenwerking met [naam gedaagde] niet ingelicht over het feit dat [naam gedaagde] de geldstroom van hun online klanten heeft omgebogen naar zichzelf. [handelsnaam 2] en [naam eiser 1] hebben erop vertrouwd dat de omzet van onlineklanten direct door hen zou worden ontvangen. Na opening van hun [naam winkel] bleek voor hen de vork echter anders in de steel te zitten. De onlineomzet is voor alle franchisenemers van [naam gedaagde] een belangrijke inkomstenbron. [handelsnaam 2] en [naam eiser 1] zijn door de ombuiging van hun geldstroom vanaf de start direct in liquiditeitsproblemen gekomen.

3. Daarbij wordt de ‘ombuig-constructie’ van [naam gedaagde] ‘gebruikt’ om bedragen die [naam gedaagde] eenzijdig stelt tegoed te hebben van haar franchisenemers te verrekenen. Dit betreft ook eenzijdig opgelegde contractuele boetes. De franchisenemers die het hier niet mee eens zijn, hebben simpelweg pech.

4. Deze ‘ombuigconstructie’ van [naam gedaagde] kan gekwalificeerd worden als een door [handelsnaam 2] en [naam eiser 1] aan [naam gedaagde] ongewild verstrekte lastgeving ter incasso in de zin van artikel 7:414 BW en verder.

(…)

7. [handelsnaam 2] en [naam eiser 1] zeggen hierbij dan ook per direct de lastgeving ter incasso op, althans beëindigen de ombuiging van de geldstroom van hun online klanten naar [naam gedaagde] .

8. Deze opzegging/beëindiging heeft voor [naam gedaagde] tot gevolg:

  • -

    dat zij met onverwijlde spoed dient te faciliteren dat de IBAN van [handelsnaam 2] en de IBAN van [naam eiser 1] gekoppeld worden aan haar landelijke website ( [website] ), zodat de online klanten van [handelsnaam 2] en [naam eiser 1] hun onlinebestelling bij plaatsing ervan direct en zonder inhouding aan [handelsnaam 2] en [naam eiser 1] kunnen voldoen;

  • -

    alsook dat zij tot aan dát moment is gehouden om de omzetten van onlineklanten die zij met ingang van heden (4 augustus 2021) voor [handelsnaam 2] en [naam eiser 1] heeft ontvangen en nog gaat ontvangen integraal aan [handelsnaam 2] en [naam eiser 1] dient door te storten. Ter zake deze bedragen is [naam gedaagde] niet gerechtigd tot verrekening.

9. Ik verzoek u mij uiterlijk 6 augustus 2021 schriftelijk mee te delen of [naam gedaagde] bereid is aan het vorenstaande gehoor te geven. Bij gebreke van een tijdig bericht gaan [handelsnaam 2] en [naam eiser 1] ervan uit dat [naam gedaagde] hiertoe niet bereid is, in welk geval [naam gedaagde] in verzuim verkeert. In dat geval zullen [handelsnaam 2] en [naam eiser 1] zich eveneens ter zake het vorenstaande tot de voorzieningenrechter wenden.

(…)”

2.13.

In reactie op de in 2.12. vermelde brief heeft de advocaat van [naam gedaagde] bij brief van 6 augustus 2021 meegedeeld dat [naam gedaagde] in overeenstemming met de franchiseovereenkomsten en rechtens juist heeft gehandeld. Daarbij is opgemerkt dat er geen grond is voor aanpassing van de openingstijden en betwist dat sprake is van een ombuigconstructie en een verstrekte lastgeving ter incasso.

3. Het geschil

3.1.

[naam eiser 1] en [naam eiser 2] vorderen – verkort weergegeven – dat de voorzieningenrechter bij uitvoer bij voorraad te verklaren vonnis:

  1. [naam gedaagde] gebiedt om binnen drie dagen na betekening van het vonnis de openingstijden van de winkel van [naam eiser 2] voor zowel bezorgen als afhalen op zowel haar website ( [website] ) als op de door [naam gedaagde] beheerde social mediakanalen als op bestelplatforms, waaronder www.thuisbezorgd.nl, www.deliveroo.nl, www.ubereats.com, als volgt te (doen) wijzigen: maandag tot en met donderdag: 16:00 - 23:00 uur en vrijdag tot en met zondag: 12:00 - 23:00 uur én deze openingstijden gewijzigd te (doen) houden gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst met [naam eiser 2] ,

  2. [naam gedaagde] gebiedt om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis er voor zorg te dragen dat de bankrekening van [naam eiser 2] op een dusdanig wijze is gekoppeld aan de website van [naam gedaagde] dat de betalingen van alle online klanten van [naam eiser 2] direct en zonder inhoudingen door [naam eiser 2] op haar bankrekening worden ontvangen,

  3. [naam gedaagde] veroordeelt tot volledige (door)betaling aan [naam eiser 2] van alle bedragen die [naam gedaagde] met ingang van 4 augustus 2021 ten behoeve van [naam eiser 2] middels orders van online klanten op haar website heeft ontvangen en na het vonnis nog zal ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag dat [naam gedaagde] de betalingen van de online klanten van [naam eiser 2] op haar rekening heeft ontvangen tot aan de dag der algehele voldoening,

  4. het gevorderde onder 1 en 2 op straffe van een door [naam gedaagde] onmiddellijk te verbeuren opeisbare dwangsom van € 5.000,00 aan [naam eiser 2] voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [naam gedaagde] in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen,

  5. [naam gedaagde] gebiedt om binnen drie dagen na betekening van het vonnis de openingstijden van de winkel van [naam eiser 1] voor zowel bezorgen als afhalen op zowel haar website ( [website] ) als op de door [naam gedaagde] beheerde social mediakanalen als op bestelplatforms, waaronder www.thuisbezorgd.nl, www.deliveroo.nl, www.ubereats.com als volgt te (doen) wijzigen: maandag tot en met vrijdag: 16:00 - 00:00 uur en zaterdag t/m zondag: 11:00 - 00:00 uur én deze openingstijden gewijzigd te (doen) houden gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst met [naam eiser 1] ,

  6. [naam gedaagde] gebiedt om binnen vijf dagen na betekening van het vonnis er voor zorg te dragen dat de bankrekening van [naam eiser 1] op een dusdanig wijze is gekoppeld aan de website van [naam gedaagde] dat de betalingen van alle online klanten van [naam eiser 1] direct en zonder inhoudingen door [naam eiser 1] op haar bankrekening worden ontvangen,

  7. [naam gedaagde] veroordeelt tot volledige (door)betaling aan [naam eiser 1] van alle bedragen die [naam gedaagde] met ingang van 4 augustus 2021 ten behoeve van [naam eiser 1] middels orders van online klanten op haar website heeft ontvangen en na het vonnis nog zal ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag dat [naam gedaagde] de betalingen van de online klanten van [naam eiser 1] op haar rekening heeft ontvangen tot aan de dag der algehele voldoening,

  8. [naam gedaagde] veroordeelt tot (door)betaling aan [naam eiser 1] van een bedrag van € 2.420,00, vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 21 december 2020 tot aan de dag der algehele voldoening,

  9. het gevorderde onder 5 en 6 op straffe van een door [naam gedaagde] onmiddellijk te verbeuren opeisbare dwangsom van € 5.000,00 aan [naam eiser 1] voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [naam gedaagde] in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen,

  10. [naam gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure en de nakosten en daarbij bepaalt dat deze kosten binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis dienen te zijn voldaan alsmede bepaalt dat deze proces- en nakosten met ingang van de vijftiende dag na dagtekening vonnis worden vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.

[naam gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

[naam gedaagde] betwist dat [naam eiser 1] en [naam eiser 2] een spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen. Volgens [naam gedaagde] stellen [naam eiser 1] en [naam eiser 2] al sinds oktober 2020 dat er een probleem zou zijn met de openingstijden en hebben zij een jaar gewacht met het entameren van dit kort geding. Daarnaast is volgens [naam gedaagde] geen sprake van de door [naam eiser 1] en [naam eiser 2] gestelde deplorabele financiële situatie en een onevenwichtig machtsverhouding als gevolg van het ombuigen van de geldstroom.

4.2.

Anders dan [naam gedaagde] stelt, neemt de voorzieningenrechter aan dat [naam eiser 1] en [naam eiser 2] een spoedeisend belang bij hun vorderingen hebben. De omstandigheid dat [naam eiser 1] en [naam eiser 2] niet eerder een kort geding aanhangig hebben gemaakt, leidt er niet toe dat de uitkomst van een bodemprocedure thans door hen kan worden afgewacht. Uit de stellingen van [naam eiser 1] en [naam eiser 2] begrijpt de voorzieningenrechter dat de financiële situatie steeds nijpender wordt en dat zij willen voorkomen dat hun faillissement wordt uitgesproken voordat de uitkomst van de bodemprocedure bekend is. De betwisting door [naam gedaagde] van deze stellingen en van de stelling dat sprake is van onevenwichtige machtsverhoudingen als gevolg van een omgebogen geldstroom, staat niet in de weg aan het kunnen aannemen van een spoedeisend belang. Het standpunt van [naam gedaagde] dat een kort geding vanwege de in de bodemprocedure gevoerde uitgebreide feitelijke en juridische discussies in dit geval geen passend instrument is, wordt evenmin gevolgd. De vorderingen in dit kort geding verschillen van de vorderingen in de bodemprocedure. Bovendien is sprake van (deels) andere procespartijen.

4.3.

[naam eiser 1] en [naam eiser 2] vorderen in de eerste plaats medewerking door [naam gedaagde] aan de aanpassing van de openingstijden van hun [naam winkel] . Volgens [naam eiser 1] en [naam eiser 2] is de middagopenstelling van de winkels zeer verlieslatend doordat de kosten in die uren hoger zijn dan de opbrengsten. [naam gedaagde] stelt daar tegenover dat [naam eiser 1] en [naam eiser 2] zich moeten houden aan de in de franchiseovereenkomsten neergelegde openingstijden. De winstgevendheid per uur is volgens [naam gedaagde] niet relevant, nog los van het feit dat [naam eiser 1] en [naam eiser 2] overdag een positief resultaat behalen.

4.4.

De voorzieningenrechter overweegt dat zowel [naam eiser 1] en [naam eiser 2] als [naam gedaagde] berekeningen hebben overgelegd van de kosten en de omzet/het verlies tijdens de luinchuren. De inhoud van deze berekeningen loopt uiteen, met name waar het gaat om de hoogte van de foodkosten, de kosten van personeel ( [naam eiser 1] en [naam eiser 2] gaan uit van de horeca-cao en [naam gedaagde] van de cao contractcatering) en de kosten van energie en vervoer. Dit leidt ertoe dat [naam eiser 1] en [naam eiser 2] stellen verlies te lijden (van gemiddeld € 22,30 per dag voor [naam eiser 1] en € 122,45 per dag voor [naam eiser 2] ), terwijl [naam gedaagde] concludeert dat een positief rendement wordt gegenereerd (gemiddeld € 151,10 per dag voor [naam eiser 1] en € 245,23 per dag voor [naam eiser 2] ). Hoewel op beide berekeningen het een en ander aan te merken valt en deze ook niet volledig aan de hand van stukken zijn onderbouwd, acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat [naam eiser 1] en [naam eiser 2] er geen belang bij hebben om een winstgevend gedeelte van hun exploitatie ongedaan te maken. Daarnaast volgt de voorzieningenrechter [naam eiser 1] en [naam eiser 2] in hun stelling dat [naam gedaagde] geen uniform beleid voert. Niet alleen is [naam gedaagde] niet in voldoende mate ingegaan op deze stelling, ook zijn haar uitlatingen over de openingstijden tegenstrijdig. Zo betoogt [naam gedaagde] in randnummer 3.364 van haar conclusie van antwoord in de bodemprocedure dat nagenoeg alle franchisenemers voor de lunch (gedeeltelijk) open zijn, terwijl zij in dit kort geding stelt dat er [naam winkel] zijn waarbij in overleg en op grond van individuele omstandigheden, te weten lokale marktomstandigheden, tot andere openingstijdens is besloten. [naam eiser 1] en [naam eiser 2] hebben ter zitting weersproken dat naar lokale marktomstandigheden wordt gekeken. Daarop heeft een, ter zitting aanwezige, vertegenwoordiger van de [naam winkel] aan de [adres] bevestigd dat hij besloten en meegedeeld heeft om tijdens de lunch “gewoon dicht te gaan”. [naam gedaagde] , die mede-eigenaar is van de winkel aan de [adres] , heeft desgevraagd te kennen gegeven niet te weten hoe dat precies is gegaan.

4.5.

De voorzieningenrechter ziet in het vorenstaande aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Nu [naam gedaagde] geen uniform beleid hanteert, valt niet in te zien waarom [naam eiser 1] en [naam eiser 2] zich moeten houden aan de in artikel 9.10 van de franchiseovereenkomsten voorgeschreven openingstijden, althans op grond waarvan [naam gedaagde] haar medewerking aan een aanpassing van die openingstijden zou mogen weigeren. De onder 1 en 5 gevorderde geboden worden dan ook toegewezen op de hierna in de beslissing te vermelden wijze. Als prikkel tot nakoming wordt aan de op te leggen geboden een eenmalige dwangsom verbonden. De dwangsom wordt gemaximeerd tot € 10.000,00.

4.6.

[naam eiser 1] vordert voorts (terug)betaling door [naam gedaagde] van de geldboete van
€ 2.420,00. Bij een geldvordering in kort geding is terughoudendheid bij toewijzing op zijn plaats. Bij de beoordeling speelt een rol of de vordering voldoende aannemelijk is, of een onmiddellijke voorziening vereist is en of er een restitutierisico is.

4.7.

Tussen [naam eiser 1] en [naam gedaagde] is in geschil of de [naam winkel] van [naam eiser 1] op 14 december 2020 op de voorgeschreven openingstijden geopend was. [naam eiser 1] stelt onder verwijzing naar foto’s dat de [naam winkel] in de ochtend van 14 december 2020 open was. Volgens [naam gedaagde] is haar national training manager, [naam] , op 14 december 2020 om 11:27 uur langs geweest en heeft hij geconstateerd dat de [naam winkel] gesloten was. Ter onderbouwing van die stelling heeft [naam gedaagde] eveneens foto’s overgelegd.

4.8.

De voorzieningenrechter overweegt dat bij alle foto’s de datum van 14 december 2020 is weergegeven. Uit de foto’s van [naam eiser 1] kan worden opgemaakt dat de [naam winkel] op die datum open was, terwijl de foto’s van [naam gedaagde] de indruk wekken dat de winkel op die datum gesloten was. Dit betekent dat ofwel de datum op de foto’s van [naam eiser 1] dan wel die op de foto’s van [naam gedaagde] onjuist is. Nu in dit kort geding niet kan worden vastgesteld welke beelden zijn gemanipuleerd, is de vordering van [naam eiser 1] niet voldoende aannemelijk. Dit leidt ertoe dat de vordering onder 8 wordt afgewezen.

4.9.

[naam eiser 1] en [naam eiser 2] vorderen ten slotte dat [naam gedaagde] bewerkstelligt dat de betalingen die via de website van [naam gedaagde] binnenkomen direct aan hen worden betaald en dat [naam gedaagde] de bedragen die zij na 4 augustus 2021 heeft ontvangen doorbetaalt.

De voorzieningenrechter volgt [naam gedaagde] in haar stelling dat sprake is van een bestendig gebruik. Genoegzaam gebleken is dat vanaf het sluiten van de franchiseovereenkomsten via de website gedane betalingen bij [naam gedaagde] binnenkomen en dat zij deze verrekent met vorderingen die zij op de franchisenemers heeft, welke verrekening overigens ook een vorm van betalen is. Anders dan [naam eiser 1] en [naam eiser 2] stellen is dit gebruik naar voorlopig oordeel niet in strijd met de artikelen 18.7 en 18.10 van de franchiseovereenkomsten. De stelling dat sprake is van een ongewild verstrekte last ter incasso wordt daarmee niet gevolgd. In reactie op de stelling van [naam gedaagde] dat zij ook na verrekening wekelijks aan haar franchisenemers betaalt, hebben [naam eiser 1] en [naam eiser 2] te kennen gegeven dat het bij de verrekening om grote bedragen gaat. Zij hebben echter niet toegelicht om welke bedragen het gaat en hoeveel zij tekort menen te komen. Pas tijdens de zitting hebben [naam eiser 1] en [naam eiser 2] als voorbeeld gegeven dat [naam gedaagde] eigenhandig internetcontracten van de franchisenemers heeft beëindigd om vervolgens een overeenkomst met KPN te sluiten en de kosten, inclusief een op grond van de franchiseovereenkomst verschuldigde opslag, daarvan in mindering op de omzet te brengen. Zij hebben dit echter niet aan de hand van stukken onderbouwd. Verder hebben zij nauwelijks gereageerd op de stelling van [naam gedaagde] dat het merendeel van de omzet rechtstreeks bij franchisenemers zou binnenkomen. Dit leidt ertoe dat de vorderingen onder 2, 3, 6 en 7 worden afgewezen.

4.10.

Nu partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd op de hierna in de beslissing te vermelden wijze.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

gebiedt [naam gedaagde] om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis de openingstijden van de winkel van [naam eiser 2] voor zowel bezorgen als afhalen op zowel haar website ( [website] ) als op de door [naam gedaagde] beheerde social mediakanalen als op bestelplatforms, waaronder www.thuisbezorgd.nl, www.deliveroo.nl, www.ubereats.com, als volgt te (doen) wijzigen en gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst met [naam eiser 2] gewijzigd te (doen) houden: maandag tot en met donderdag: 16:00 - 23:00 uur en vrijdag tot en met zondag: 12:00 - 23:00 uur,

5.2.

veroordeelt [naam gedaagde] om aan [naam eiser 2] een dwangsom te betalen van
€ 10.000,00 indien zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet,

5.3.

gebiedt [naam gedaagde] om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis de openingstijden van de winkel van [naam eiser 1] voor zowel bezorgen als afhalen op zowel haar website ( [website] ) als op de door [naam gedaagde] beheerde social mediakanalen als op bestelplatforms, waaronder www.thuisbezorgd.nl, www.deliveroo.nl, www.ubereats.com als volgt te (doen) wijzigen en gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst met [naam eiser 1] gewijzigd te (doen) houden: maandag tot en met vrijdag: 16:00 - 00:00 uur en zaterdag tot en met zondag: 11:00 - 00:00 uur,

5.4.

veroordeelt [naam gedaagde] om aan [naam eiser 1] een dwangsom te betalen van € 10.000,00 indien zij niet aan de in 5.3. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet,

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2021.

[2971/2009]