Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBMNE:2016:4343

Instantie
Rechtbank Midden-Nederland
Datum uitspraak
29-07-2016
Datum publicatie
29-07-2016
Zaaknummer
C/16/419233 / KG ZA 16-539
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Kort geding
Inhoudsindicatie

Fox Media hoeft huidig contract met KPN niet te verlengen

Het contract tussen Fox Media en KPN, dat op 1 augustus a.s. afloopt, hoeft niet verlengd te worden op basis van de bestaande voorwaarden, zo oordeelt de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland.

Fox Media biedt onder de naam Fox Sports televisiekanalen aan waarop onder meer live Eredivisievoetbal is te zien. Onder het huidige contract betaalt KPN Fox Media hiervoor een vergoeding op basis van het aantal eigen televisieabonnees die deze kanalen tegen bijbetaling afnemen. Fox Media wil bij een nieuw contract een minimumvergoeding die is gebaseerd op het totale aantal televisieabonnees van KPN. Daartegenover krijgt KPN de mogelijkheid om Fox Sports-kanalen in het basispakket op te nemen tegen lagere kosten dan onder het huidige contract.

KPN denkt door dit systeem 2,5 keer zoveel te moeten betalen en vindt dat er sprake is van oneerlijke concurrentie. Haar belangrijkste concurrent Ziggo heeft contracten die langer doorlopen, en hoeft dus nog niet over te stappen naar dit nieuwe systeem.

Fox Media vindt dat zij dit systeem mag aanbieden aangezien KPN in 2013 zelf voor een contract van drie jaar heeft gekozen, en niet voor langer (zoals Ziggo). Ook vindt Fox Media dat KPN voorbijziet aan de voordelen die het nieuwe contract haar biedt.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de verschillen in contractduur meebrengen dat Fox Media niet dezelfde voorwaarden hoeft aan te bieden. Of dit nu de concrete contractverschillen tussen Ziggo en KPN rechtvaardigt, is hiermee (nog) niet gezegd. Het tegendeel heeft KPN naar het oordeel van de voorzieningenrechter in deze zaak echter onvoldoende duidelijk gemaakt.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR 2016/2298
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/419233 / KG ZA 16-539

Vonnis in kort geding van 29 juli 2016

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN B.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage, (mede) kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DIGITENNE B.V.,

statutair gevestigd te ’s-Gravenhage, kantoorhoudende te Hilversum,

eiseressen,

advocaten: mr. J.K. de Pree en mr. G.R. Hakopian, beiden te Amsterdam,

tegen

1. de commanditaire vennootschap

EREDIVISIE MEDIA & MARKETING C.V.,

kantoorhoudende te Zeist,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EREDIVISIE BEHEER B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Zeist,

gedaagden,

advocaten: mr. W. Knibbeler en mr. A.A.J. Pliego Selie, beiden te Amsterdam.

Eiseressen zullen hierna afzonderlijk KPN en Digitenne worden genoemd en gezamenlijk KPN c.s. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk EMM of Fox Media (zie hierna, 2.5) en Eredivisie Beheer worden genoemd, en gezamenlijk Fox Media c.s.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

– de dagvaarding van 14 juli 2016,

– producties 1 tot en met 8 van KPN c.s.,

– producties 1 tot en met 5 met begeleidend schrijven van Fox Media c.s.,

– nagekomen producties 9 tot en met 11 met begeleidend schrijven van KPN c.s.,

– nagekomen productie 12 met begeleidend schrijven van KPN c.s.,

– nagekomen producties 6 en 7 met begeleidend schrijven van Fox Media c.s.,

– de mondelinge behandeling op 22 juli 2016,

– de pleitnotitie van KPN c.s.,

– de pleitaantekeningen van Fox Media c.s.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

KPN c.s. biedt, naast telefonie- en internetdiensten, onder de handelsnaam KPN televisie aan die via koper- en glasvezelinfrastructuur ontvangen kan worden en onder de handelsnaam Digitenne televisie die draadloos te ontvangen is.

2.2.

EMM is in 2008 opgericht met als doel het exploiteren van de uitzendrechten van de voetbalwedstrijden die in de Nederlandse Eredivisie worden gespeeld. De voetbalclubs die in deze Eredivisie spelen, hebben zich ten aanzien van die uitzendrechten verenigd in de commanditaire vennootschap Eredivisie C.V., die deze rechten gebundeld aanbiedt en voor de exploitatie daarvan een langlopende licentie aan EMM heeft verleend. In die uitzendrechten wordt onderscheid gemaakt tussen de rechten op rechtstreekse ofwel live uitzendingen van die wedstrijden en rechten op uitzendingen van alleen samenvattingen van die wedstrijden. De rechten op de live uitzendingen van die Eredivisiewedstrijden – waarom het in dit geding gaat – is EMM vervolgens gaan exploiteren door middel van het tegen betaling aanbieden van die uitzendingen via haar zogeheten Eredivisie Live kanalen.

2.3.

Eredivisie Beheer is de beherend vennoot van EMM. In 2012/2013 heeft Fox International Channels (US) Inc. (hierna: Fox), behorend tot de Fox Entertainment Group, zeggenschap over EMM verkregen door middel van een aandelenbelang van 51% in Eredivisie Beheer en een financieel belang, als commanditaire vennoot, van 51% in het kapitaal van EMM. Voorafgaand aan de daadwerkelijke verkrijging van die zeggenschap is het voornemen daartoe in het kader van de Mededingingswet (Mw) gemeld aan – toen nog – de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Daarop heeft de NMa, na onderzoek, bij besluit van 29 november 2012 met kenmerk 7500/76 geoordeeld dat die verkrijging van de genoemde zeggenschap weliswaar viel onder het concentratietoezicht zoals geregeld in hoofdstuk 5 Mw, maar dat daarvoor geen vergunning was vereist omdat er geen reden was om aan te nemen dat de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze erdoor zou worden belemmerd.

2.4.

Naast de onder 2.3 genoemde melding van de voorgenomen verkrijging van de zeggenschap hebben de daarbij betrokken partijen tevens bij de NMa melding gemaakt van hun voornemen om nadere afspraken te maken over de exploitatie van de door EMM in licentie verkregen uitzendrechten voor de Eredivisiewedstrijden en hebben zij de NMa gevraagd om een informele zienswijze betreffende de verenigbaarheid van hun voorgenomen wijze van exploitatie van die uitzendrechten met – kort gezegd – de artikelen 6 en 24 Mw. Bij brief van 29 november 2012 met kenmerk 7500/77 heeft (de Directeur Mededinging van) de NMa de verzochte informele zienswijze gegeven. Daarin is – onder meer – een nadere invulling vermeld van de voorwaarden waarop de partijen, volgens hun mededelingen, de Eredivisie Live kanalen aan geïnteresseerde partijen willen gaan aanbieden. Op dat punt heeft de NMa als beoordeling gegeven: “Partijen zijn voornemens de Eredivisie Live Kanalen aan alle distributieplatforms controleerbaar op non-discriminatoire wijze aan te bieden. Dit betekent dat de concurrentie tussen de distributieplatforms niet zal worden verstoord.” Met 'distributieplatforms' zijn de aanbieders van televisie aan consumenten bedoeld, zoals ook KPN c.s. De conclusie in de informele zienswijze luidt – kort weergegeven – dat het bij naleving van de voorgenomen wijze van exploitatie niet waarschijnlijk is dat de NMa ambtshalve een nader onderzoek zal instellen naar de exploitatie van die Eredivisie-uitzendrechten, behalve wanneer nieuwe feiten of een klacht daartoe aanleiding geven.

2.5.

De NMa is in 2013 onderdeel geworden van de Autoriteit Consument en Markt (ACM). EMM is na de genoemde verkrijging van de zeggenschap door Fox gaan optreden onder de naam Fox Media en zal hierna ook met die naam worden aangeduid.

2.6.

KPN c.s. en Fox Media hebben met ingang van 2 augustus 2013 een overeenkomst gesloten die inhoudt – voor zover hier van belang – dat KPN c.s. de live uitzendingen van Eredivisiewedstrijden als onderdeel van de Fox Sports-kanalen tegen een aan Fox Media te betalen vergoeding mag doorgeven aan haar televisieklanten. KPN c.s. biedt die Fox Sports-kanalen aan haar televisieklanten aan in aparte programmapakketten waarop klanten zich tegen bijbetaling kunnen abonneren. De vergoeding die KPN c.s. voor het doorgeven van de genoemde kanalen aan Fox Media moet betalen, wordt berekend volgens het zogenoemde revenue share-model, dat wil zeggen dat KPN c.s. een deel van de ontvangen abonnementsprijs (bijbetaling) per abonnee aan Fox Media doorbetaalt, met dien verstande dat per abonnee een minimumvergoeding geldt. Deze overeenkomst tussen KPN c.s. en Fox Media eindigt op 1 augustus 2016.

2.7.

Kort vóór het sluiten van de genoemde overeenkomst met KPN c.s. in 2013 had Fox Media met de belangrijkste concurrenten van KPN c.s., te weten Ziggo en UPC, vergelijkbare overeenkomsten gesloten (volgens hetzelfde revenu share-model). De overeenkomst met Ziggo loopt in augustus 2020 af en de overeenkomst met UPC in augustus 2017. Ziggo en UPC zijn in 2014 gefuseerd of althans tot hetzelfde concern gaan behoren, zij treden sindsdien in elk geval op onder dezelfde naam Ziggo, maar de genoemde overeenkomsten zijn daarbij naast elkaar in stand gebleven.

2.8.

KPN c.s. en Fox Media hebben geruime tijd onderhandelingen gevoerd over de voortzetting van de onder 2.6 genoemde samenwerking, in de vorm van een nieuwe overeenkomst, maar hebben daarover tot op heden geen overeenstemming bereikt. Daarbij is met name van belang dat Fox Media de Fox Sports-kanalen aan KPN c.s. ter beschikking wil stellen op basis van een nieuw model met daaraan verbonden een andere wijze van berekening van de aan Fox Media te betalen vergoeding. Volgens dit nieuwe model is KPN c.s. weliswaar nog steeds vrij in het bepalen van de voorwaarden waaronder zij de Fox Sport-kanalen aan haar klanten wil aanbieden, maar de vergoeding die zij aan Fox Media moet betalen kent een minimum dat is gerelateerd aan het totale televisieklantenbestand van KPN c.s. Dat minimum komt voor KPN c.s. neer op een veel hoger totaalbedrag (per periode) dan wat zij onder het huidige model, waarin zij alleen betaalt voor klanten die zelf bijbetalen voor de kanalen van Fox Media (ca. 10% van het totaal), als vergoeding aan Fox Media betaalt. Het aanbod van Fox Media biedt intussen de mogelijkheid aan KPN c.s. om een of meer Fox Sports-kanalen aan al haar televisieklanten door te geven, in het basispakket, tegen aanmerkelijk lagere kosten dan wat dergelijke doorgifte onder de huidige overeenkomst zou kosten.

2.9.

KPN heeft zich tot de ACM gewend met betrekking tot de door Fox Media voorgestelde nieuwe voorwaarden voor het ter beschikking stellen van de Fox Sport Eredivisie-zenders. Bij brief van 20 juli 2016 heeft de ACM aan (de raadsman van) KPN c.s. meegedeeld dat zij – kortgezegd – de door Fox Media gestelde nieuwe voorwaarden en de verenigbaarheid daarvan met het mededingingsrecht zal gaan onderzoeken, maar dat zij daarover niet vóór 31 juli 2016 uitsluitsel zal kunnen geven. Dit betekent dat de uitslag van het onderzoek van de ACM niet bekend zal zijn voordat de huidige overeenkomst tussen KPN c.s. en Fox Media op 1 augustus 2016 afloopt.

3 Het geschil

3.1.

KPN c.s. vordert na vermindering van haar eis – samengevat – een gebod aan Fox Media om de Fox Sports Eredivisie-kanalen na 1 augustus 2016 aan KPN c.s. ter beschikking te blijven stellen op basis van de voorwaarden van de huidige overeenkomst, totdat tussen KPN c.s. en Fox Media andere voorwaarden zijn overeengekomen, danwel voor zolang als concurrent Ziggo/UPC van vergelijkbare voorwaarden profiteert, op straffe van dwangsommen (ook voor Eredivisie Beheer), en met veroordeling van Fox Media c.s. in de kosten.

3.2.

KPN c.s. legt aan deze vordering de stelling ten grondslag dat Fox Media in strijd handelt met artikelen 6 Mw (kartelverbod) en 24 Mw (misbruik van machtspositie) door vanaf het komend voetbalseizoen haar zenders met live Eredivisiewedstrijden op discriminatoire voorwaarden aan te bieden aan KPN c.s., ten opzichte van Ziggo/UPC. Zij wijst daarbij op de informele zienswijze van de NMa, waaruit dit volgens haar volgt.

3.3.

Fox Media c.s. voert verweer. Zij betwist onder meer de door KPN c.s. gestelde kartelafspraken en machtspositie, alsook – voor het geval dat de voorzieningenrechter daarover voorlopig anders mocht oordelen – dat Fox Media haar nieuwe voorwaarden discriminatoir aan KPN c.s. voorstelt. De omstandigheid dat KPN c.s. nu een contract met haar heeft dat afloopt, terwijl (onder meer) Ziggo/UPC contracten heeft die nog doorlopen, vormt volgens Fox Media c.s. een objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid dat zij nu maakt respectievelijk moet maken, door op dit moment het nieuwe model aan KPN c.s. aan te bieden, terwijl Ziggo/UPC nog aanspraak kan maken op voortzetting van haar contracten volgens het bestaande model. De positie van KPN c.s. is volgens haar, met andere woorden, niet gelijk aan die van Ziggo/UPC. Daarom hoeft zij deze partijen ook niet in de door KPN c.s. gewenste zin “gelijk” te behandelen – aldus Fox Media c.s.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang is met de aard van de zaak gegeven. De voorzieningenrechter gaat er in het navolgende veronderstellenderwijs vanuit dat de exploitatie door Fox Media van haar rechten tot live uitzending van Eredivisiewedstrijden, door terbeschikkingstelling, tegen betaling, van haar Eredivisiekanalen aan distributieplatforms, in de zin van artikel 6 lid 1 Mw een overeenkomst tussen ondernemingen impliceert waarbij Fox Media partij is of die aan Fox Media moet worden toegerekend en die ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt wordt verhinderd, beperkt en/of vervalst, en dat Fox Media ter zake van deze rechten op deze markt in de zin van artikel 24 Mw een machtspositie heeft.

4.2.

Tussen partijen is niet in debat dat het er in deze context in dit geding om gaat, voor toetsing aan zowel artikel 6 lid 3 als 24 Mw, of de voorwaarden waaronder Fox Media slechts bereid is vanaf 1 augustus 2016 haar Eredivisiekanalen aan KPN c.s. ter beschikking te stellen (het nieuwe model), wel of niet discriminatoir zijn ten opzichte van de voorwaarden die gelden of kunnen gelden voor andere distributieplatforms, in het bijzonder Ziggo/UPC, dat nog tot en met seizoen 19/20 respectievelijk 16/17 contracten heeft lopen op basis van het bestaande model. Daarbij gaat het er dan om of het onderscheid dat aldus zal kunnen ontstaan, wordt gerechtvaardigd door omstandigheden die voor risico van KPN komen. Toegespitst op het verweer van Fox Media: of het te maken onderscheid wordt gerechtvaardigd door het verschil in looptijd van de onderscheidenlijke contracten.

4.3.

Voordat de voorzieningenrechter op deze vraag zal ingaan, past een kanttekening. Voor de voorzieningenrechter is geen gegeven – KPN c.s. heeft daarvoor geen voldoende onderbouwing gegeven – dat de situatie waarvoor KPN c.s. stelt te vrezen (dat zijzelf onder het nieuwe model moet contracteren, terwijl Ziggo/UPC nog meerdere seizoenen gebruik blijft maken van het bestaande model) überhaupt zal ontstaan of althans al die seizoenen zal voortduren. Vaststaat dat het nieuwe model KPN c.s. de mogelijkheid biedt Fox Sports-kanalen in het basispakket op te nemen tegen aanmerkelijk lagere kosten dan onder het bestaande contract. Wanneer KPN c.s. bijvoorbeeld van de mogelijkheid gebruik zou maken om het Fox Sports 1-kanaal aan haar basispakket toe te voegen en aldus aan al haar televisieklanten ter beschikking te stellen, zou dat haar ontegenzeggelijk een concurrentievoordeel opleveren ten opzichte van Ziggo/UPC voor consumenten die bij een keuze tussen enerzijds een betaald Fox Sports-abonnement (3 tot 6 kanalen) voor het huidige prijsniveau (€ 17,50 tot € 25,00 per maand) dan wel helemaal geen Eredivisievoetbal (het bestaande model), en anderzijds het Fox Sports 1-kanaal in het standaardpakket voor een beperkte tariefsverhoging (volgens KPN € 2 per maand), zouden kiezen voor dat laatste. Natuurlijk moet hiertegen – in dit voorbeeld – worden afgezet dat de algemene tariefsverhoging waartoe het nieuwe model volgens KPN c.s. noodzaakt, tegenover Ziggo/UPC een concurrentienadeel zou opleveren in relatie tot consumenten die in het geheel niet in live Eredivisievoetbal of anderszins Fox Sport 1 geïnteresseerd zijn, of die die tariefsverhoging daarvoor althans niet overhebben – zolang als Ziggo/UPC onder het bestaande model mocht blijven distribueren. Maar dat het hiervoor beschreven voordeel van het nieuwe model in voormelde zin niet opweegt tegen het nadeel ervan – in de context van de eventuele overige verschillen in de proposities van KPN c.s. respectievelijk Ziggo/UPC, waarover partijen zich niet hebben uitgelaten –, heeft KPN c.s. niet of niet overtuigend onderbouwd. De voorzieningenrechter acht daarom ook niet op voorhand (slechts) denkbeeldig dat wanneer KPN c.s. bijvoorbeeld voormelde keuze zou maken, Ziggo/UPC Fox Media zal vragen om ook op het nieuwe model te mogen overstappen, om aldus zo een standaardpakket ook aan haar klanten te kunnen aanbieden. KPN c.s. suggereert in dit verband dat Ziggo/UPC zich in dat geval in onderhandeling met Fox Media dan meer zou kunnen veroorloven dan KPN c.s. mede vanwege de langere duur van haar contracten, maar gelet op het voorgaande is dat slechts speculatie. En voor zover daarvan al sprake zou zijn, zou dat dan gaan om een eventuele toekomstige ongelijkheid, binnen het kader van het nieuwe model, waarop in het onderhavige kort geding niet vooruit kan worden gelopen.

4.4.

Dat het hiervoor geschetste scenario, waarin dus ook Ziggo/UPC zou willen overstappen op het nieuwe model, niet als slechts denkbeeldig moet worden beschouwd, lijkt ook wel te volgen uit de voorwaarde die KPN c.s. in haar onderhandelingen met Fox Media heeft geïntroduceerd, die inhield dat de contracten tussen Fox en Ziggo/UPC niet zouden worden heronderhandeld voorafgaand aan hun afloop (KPN c.s. veronderstelde toen overigens nog dat die contracten beide in 2017 zouden aflopen). Volgens Fox kan deze voorwaarde bezwaarlijk worden begrepen in een andere context dan die waarin KPN c.s. er minst genomen rekening mee houdt dat Ziggo/UPC vóór de afloop van haar contracten met Fox Media zal willen overstappen naar het nieuwe model (en dat KPN c.s. dat niet wil). KPN c.s. heeft daartegenover desgevraagd ter zitting medegedeeld dat het er haar met deze voorwaarde niet zozeer om ging dat Ziggo/UPC niet voor afloop van haar contracten zou mogen overstappen op het nieuwe model, maar dat bepaalde extra’s zoals Goal Alert exclusief aan KPN c.s. zouden worden gegund. Dit laatste staat in de onderhandelingsvoorstellen van KPN c.s. waarin ook het niet heronderhandelen van het contract van Ziggo staat genoemd (e-mails van 18 maart en 8 april 2016, nr. 24) echter al separaat genoemd (nrs. 7 en 8), zodat de uitleg die KPN c.s. op dit onderdeel geeft niet aannemelijk voorkomt.

4.5.

Met het voorgaande is niet gezegd dat KPN c.s., aan wie slechts het nieuwe model wordt voorgelegd, geen nadeel heeft ten opzichte van Ziggo/UPC, wier contracten nog doorlopen onder het bestaande model, maar die mogelijk wel de optie heeft – aangenomen dat dat voor Fox Media verkieslijker zal zijn – om die contracten open te breken en over te stappen naar het nieuwe model. Een keuzemogelijkheid derhalve, waarmee KPN c.s. kennelijk rekening houdt, die KPN c.s. niet heeft. Maar blijkens het voorgaande heeft die eventuele keuzemogelijkheid naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet dezelfde waarde als het door KPN c.s. berekende nadeel van het nieuwe model ten opzichte van het bestaande. In die berekening is met de upside van het nieuwe model helemaal geen rekening gehouden.

4.6.

Terug naar de vraag of voor het wel bestaande (dreigende) nadeel voor KPN c.s., ten opzichte van Ziggo/UPC, een rechtvaardiging bestaat. De rechtvaardiging die Fox Media c.s. hiervoor geeft is de omstandigheid dat bij de uitgave van licenties aan distributieplatforms in 2013, KPN c.s. er eenvoudig voor heeft gekozen om (slechts) voor drie jaar met Fox Media te contracteren, waar Ziggo had gekozen voor een contract van zeven jaar en UPC voor vier jaar. KPN c.s. was zich van dat laatste mogelijk niet bewust, zij heeft er toen evenmin om gevraagd. KPN c.s. is er blijkens haar eigen voorstellen uit die tijd in elk geval niet vanuit gegaan dat slechts voor drie jaar kon worden gecontracteerd en niet anders: in die voorstellen heeft KPN c.s. op enig moment ook een contract van vier jaar voorgesteld. Maar zij heeft, om haar moverende redenen, alsnog voor drie jaar gekozen. Deze eigen vrije keuze van KPN c.s. van destijds, waarbij zij zich voor beperkte duur vastlegde, tegenover de keuze van Ziggo en UPC om zich voor langere duur vast te leggen, rechtvaardigt volgens Fox Media c.s. nu precies dat KPN c.s. niet de keuze krijgt tot handhaving van het bestaande model. Gesteld noch gebleken is dat in 2013 distributieplatforms, wat hun keuzemogelijkheden betreft, ongelijk of althans discriminatoir zijn behandeld, noch dat distributieplatforms wier contracten nu aflopen, ten opzichte van elkaar ongelijk of discriminatoir worden behandeld.

4.7.

Tegen dit argument van Fox Media c.s. brengt KPN c.s. slechts in dat zij destijds niet over de zich nu manifesterende vérstrekkende consequenties van uiteenlopende contractduren is geïnformeerd, en dat zij daarmee ook geen rekening behoefde te houden. Als zodanig overtuigt dit argument de voorzieningenrechter niet. Zoals volgt uit het voorgaande, moet KPN c.s. zich bewust zijn geweest van de mogelijkheid van uiteenlopende contractduren voor verschillende distributieplatforms. Ook moet zij zich ervan bewust zijn geweest – KPN heeft dit ter zitting ook wel erkend – dat het door een afnemer contracteren voor lange duur in het algemeen mede strekt tot het afkopen van het risico van toekomstige prijsverhoging of andere mogelijk ongunstige voorwaarden, voor de duur van het contract. Andersom brengt contracteren voor korte(re) duur in het algemeen aanvaarding van dat risico met zich, voor de periode na afloop van het contract. Tegen deze achtergrond heeft KPN c.s. naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet kunnen onderbouwen dat zij er aanspraak op kan maken, zoals zij nu eist, als free rider mee te liften op de volgens haar gunstiger voorwaarden van de contracten van Ziggo/UPC, zonder dat zij zich daarop destijds al, in 2013, voor de nu komende seizoenen had vastgelegd.

4.8.

Hiermee is intussen niet gezegd dat het concrete contract dat Fox Media KPN c.s. nu aanbiedt, de toets der mededingingsrechtelijke kritiek kan doorstaan. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter mag Fox Media KPN c.s. nu tot op zekere hoogte ongelijk behandelen ten opzichte van distributieplatforms die zich voor langere duur aan Fox Media hadden verbonden. Zij mag er aanspraak op maken haar eigen belangen na te streven door – op non-discriminatoire basis voor distributieplatforms wier contracten nu aflopen – een exploitatiemodel aan te bieden dat haar meer inkomsten (of: minder verliezen) oplevert. Zij hoeft niet te dulden dat KPN c.s. gratis meelift op contractvoorwaarden van een ander, waarop KPN c.s. zelf zich niet had vastgelegd. Maar mogelijk gaat Fox Media met haar voorstellen te ver, wordt de discrepantie tussen het bestaande model en het nieuwe model dat zij met KPN c.s. wil overeenkomen, niet gerechtvaardigd door de vrije keuze die KPN in 2013 heeft gemaakt om zich voor niet langer dan drie seizoenen vast te leggen. De voorzieningenrechter kan dit niet op voorhand uitsluiten. Over deze kwestie zal de ACM zich mogelijk gaan buigen, en uitspreken, en – mocht haar oordeel in het nadeel van Fox Media uitvallen – handhavend optreden. In de onderhavige procedure lag het naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter op de weg van KPN c.s. om voor een dergelijke conclusie deugdelijke argumenten aan te dragen, gestaafd met overtuigende kwantitatieve gegevens. De enkele rekensom van KPN die laat zien dat ceteris paribus het nieuwe model haar meer kost, zonder op enigerlei wijze rekening te houden met de mogelijke financiële en concurrentievoordelen die het haar biedt, en zonder daarin haar eigen verantwoordelijkheid voor de eerder door haar gekozen (van Ziggo/UPC afwijkende) contractduur te verdisconteren, volstaat daartoe niet. Bij die stand van zaken liggen de vorderingen van KPN c.s. voor afwijzing gereed, en is er ook geen aanleiding voor het anderszins treffen van voorzieningen. Een belangenafweging noopt niet tot een ander oordeel.

4.9.

KPN c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Fox Media c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.435,00

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorziening

5.2.

veroordeelt KPN c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Fox Media c.s. tot op heden begroot op € 1.435,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Frieling en is in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2016.1

1 type: JWF 4231