Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:RBMNE:2016:103

Instantie
Rechtbank Midden-Nederland
Datum uitspraak
06-01-2016
Datum publicatie
11-01-2016
Zaaknummer
4635163 AE VERZ 15-164AL/1116
Rechtsgebieden
Arbeidsrecht
Bijzondere kenmerken
Eerste aanleg - enkelvoudig
Beschikking
Tussenbeschikking
Inhoudsindicatie

Zaak aangespannen door pakketbezorger van PostNL tegen PostNL. Ten aanzien van hem is geoordeeld dat hij geen arbeidsovereenkomst heeft met PostNL. Daartoe is het volgende van belang.

De subcontractor heeft een proefperiode gehad van zes weken. Hij heeft dus tijd gehad om het contract met PostNL goed te overwegen voordat hij de vervoersovereenkomst tekende en zelf een bus aanschafte. Voorts acht de kantonrechter van groot belang dat de subcontractor een arbeidsovereenkomst aangeboden heeft gekregen. Hij is hier echter niet mee akkoord gegaan omdat hij het salaris te laag vond – hij meende voor een salaris van € 1.750,00 bruto per maand in aanmerking te komen (één schaal of trede hoger) – en de omvang van de vergoeding die PostNL voor zijn bus wilde betalen voor hem onduidelijk was. Alle omstandigheden in aanmerking genomen en afwegend, komt bij de subcontractor een beeld naar voren van een subcontractor die bewust en op eigen initiatief heeft gekozen voor het zelfstandig ondernemerschap, die geacht mag worden de consequenties daarvan te kunnen overzien, zich daar ook naar heeft gedragen en op het moment suprême – 21 september 2015 – heeft geopteerd voor afwijzing van de werknemersstatus en daarmee voor voortzetting van zijn ZZP-erschap.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
AR-Updates.nl 2016-0014
AR 2016/86

Uitspraak

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Afdeling Civiel recht

kantonrechter

locatie Amersfoort

zaaknummer: 4635163 AE VERZ 15-164AL/1116

Beschikking van 6 januari 2016

inzake

[verzoeker] , handelend onder de naam [naam eenmanszaak],

wonende te [woonplaats] ,

verder ook te noemen [verzoeker] ,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. E.D. van Tellingen,

tegen:

de besloten vennootschap

PostNL Pakketten Benelux B.V.,

gevestigd te Hoofddorp,

verder ook te noemen PostNL,

verwerende partij,

gemachtigde: mr. J.M. van Slooten.

1 De procedure

In de hoofdzaak en in het incident

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

  • -

    het verzoekschrift tot vernietiging van het gegeven ontslag ex artikel 7:681 BW tevens houdende verzoeken ex artikel 223 Rv, met producties 1 tot en met 9;

  • -

    de aanvullende producties A tot en met X van de zijde van [verzoeker] ;

  • -

    het verweerschrift met producties 1 tot en met 15;

  • -

    de aanvullende producties A tot en met H van de zijde van PostNL;

  • -

    de aanvullende producties I en J van de zijde van PostNL;

  • -

    de pleitnota van [verzoeker] ;

  • -

    de pleitnota van PostNL;

  • -

    de mondelinge behandeling van 16 december 2015 waarvan aantekeningen is gehouden.

1.2.

Hierna is uitspraak bepaald.

1.3.

Op 24 december 2015 heeft PostNL een verzoekschrift ex artikel 843a Rv ingediend, onder de voorwaarde dat de verzoeken van [verzoeker] niet reeds aanstonds worden afgewezen.

2 De feiten

In de hoofdzaak en in het incident

2.1.

Koninklijke PostNL B.V. is op grond van artikel 84 Postwet 2009 met ingang van

1 april 2009 aangewezen als verlener van universele postdienst in Nederland. Zij is op grond van de Postwet onder meer verplicht pakketvervoer te verzorgen. PostNL is de vennootschap die daarvoor zorgdraagt. PostNL maakt voor deze pakketverzorging gedeeltelijk gebruik van de diensten van zelfstandige pakketbezorgers (ook wel subcontractors genoemd). In totaal gaat het in Nederland om ongeveer 1100 subcontractors. PostNL heeft daartoe met deze subcontractors overeenkomsten gesloten. Deze subcontractors zijn hetzij zelfstandige zonder personeel (ZZP-er), hetzij zelfstandige met werkend personeel (ZMP-er), hetzij zelfstandige met een zelfstandige (ZMZ-er).

2.2.

[verzoeker] , geboren op [1982] , drijft sinds 5 juni 2012 de eenmanszaak [naam eenmanszaak] .De Belastingdienst heeft een VAR/WUO verklaring afgegeven aan [verzoeker] . Hij behoort tot de hiervoor genoemde groep ZZP-ers.

2.3.

In het tussen partijen op 21 juni 2012 gesloten precontract is onder meer opgenomen:
“Gedurende ons gesprek zijn wij overeen gekomen dat u, krachtens vervoersovereenkomst, in opdracht van PostNL Pakketten zult gaan distribueren per 18-06-2012. (...) De eerste zes weken gelden als proefperiode (...)

Gedurendede proefperiode zijn alle bepalingen van de vervoersovereenkomst, met uitzondering van de opzeggingstermijn, van toepassing. Die vervoersovereenkomst en alle verdere verwijzingen naar documenten en werkprocedures zoals in dit precontract genoemd, zijn na te lezen op www.subconet.nl , een website die PostNL Pakketten gebruikt voor de communicatie met haar subcontractors.
(...)
PostNL Pakketten en u als zelfstandige zonder personeel, , hebben niet de intentie dat u op wat voor wijze dan ook als werknemer in dienst treedt bij PostNL Pakketten of een gelieerde onderneming.

(…)

Nu op uw vergoedingen geen Loonheffingen worden ingehouden, gaat de Belastingdienst ervan uit dat u niet in aanmerking komt voor een uitkering krachtens de WW en de WIA.(…).”

2.4.

Op 26 november 2014 zijn partijen een nieuwe vervoersovereenkomst (hierna: de overeenkomst) aangegaan. Deze overeenkomst is op 29 november 2012 in werking getreden. In de overeenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“(...) In aanmerking nemend, dat

- De Vervoerder een zelfstandige zonder personeel is, hetgeen betekent dat hij met één bus rijdt en

geen werknemers in dienst heeft;

(…)

1.1

De Vervoerder voert vervoersopdrachten uit in opdracht van PostNL, waarbij nadere (technische) eisen gesteld kunnen worden aan de voertuigen van Vervoerder in verband met de processen van PostNL en eisen t.a.v. duurzaamheid (…). Daarnaast stelt PostNL eisen t.a.v. representatie van de Vervoerder en diens voertuigen. (…)

2.2

De Overeenkomst kan door één van beide Partijen schriftelijk worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 1 maand.

(…)

3.2

Toepasselijkheid van boek 7 BW (met name de agentuurovereenkomst en de arbeidsovereenkomst) sluiten Partijen hierbij uit.

(…)

6.1

De Vervoerder ontvangt voor het verrichten van Vervoersopdrachten een vergoeding voor de nader overeen te komen vervoersopdrachten, zoals nader omschreven in de Bijlage.

6.2

Elke Partij heeft het recht om een voorstel te doen tot aanpassing van de overeengekomen vergoedingen. (…)

7.1

Indien de Vervoerder om wat voor reden dan ook de Vervoersopdrachten niet kan verrichten, is de Vervoerder verplicht om zelf voor vervanging zorg te dragen. Vervoerder is derhalve niet verplicht om de werkzaamheden zelf uit te voeren. Voor de op deze wijze geregelde vervanger van Vervoerder gelden dezelfde voorwaarden zoals die van toepassing zijn op Vervoerder. (...)

7.3

Indien de Vervoerder op structurele basis een vervangende vervoerder zoekt voor de uitvoering van de Vervoersopdrachten, zal PostNL met deze vervangende vervoerder een separate vervoersovereenkomst afsluiten.

(…)

8.1

De Vervoerder dient ervoor te zorgen dat hij ervan op de hoogte zijn dat PostNL het recht heeft te allen tijde en zonder voorafgaande kennisgeving actie te ondernemen om diefstal te voorkomen, in het bijzonder in de vorm van inspectie van de voertuigen van de Vervoerder (inclusief chauffeurscabine en geladen goederen) en de persoonlijke bezittingen van de Vervoerder.(…)

(…)

12.1 (...)

Vervoerder is vervolgens verplicht om jaarlijks (voor aanvang van het komende kalenderjaar) PostNL een kopie van een voor het komende jaar geldige VAR WUO of VAR DGA te verstrekken. Indien in enig jaar geen geldige VAR WUO of VAR DGA dan wel een kopie van geldig paspoort door Vervoerder aan PostNL wordt verstrekt, zal PostNL conform artikel 13 van de Overeenkomst de Diensten met onmiddellijke ingang beëindigen.

12.2

De Vervoerder is verantwoordelijk voor afdracht van alle belastingen en sociale premies (…) Claims voortvloeiend uit het niet voldoen aan deze verplichting kunnen niet op PostNL worden verhaald. Vervoerder vrijwaart PostNL voor dergelijke claims. (…)”.

2.5.

In de overeenkomst zijn partijen de toepasselijkheid van Algemene Voorwaarden overeengekomen. In de Algemene Voorwaarden staat onder meer opgenomen:

“(…) Servicekaders het geheel van dienstverleningsvoorwaarden (producten) dat PostNL is overeengekomen met haar klanten.

(…)

3.1

Vervoerder voert de Vervoersopdrachten uit conform de door PostNL verstrekte specificaties en instructies die voortvloeien uit de Servicekaders. Deze instructies zijn terug te vinden op www.subconet.nl, de site waartoe elke Vervoerder toegang heeft. (…)

4.1

PostNL stelt een digitale factuur op (selfbilling) op basis van de uitgevoerde Vervoersopdrachten. Tenzij Vervoerder deze betwist, wordt dit bedrag uitbetaald, twee weken na de wekelijkse vaststelling van de uitgevoerde Vervoersopdrachten.

(…)”.

2.6.

In de bijlage bij de overeenkomst wordt de route omschreven met daarin een aantal vaste postcodegebieden, vaste dagen en een tariefindicatie gebaseerd op deze route met daarin het aantal stops en het stoptarief. Deze bijlage wordt telkens wanneer er iets wijzigt in de route, of bij tariefswijziging, opnieuw getekend door zowel PostNL als de subcontractor.Voorts is in de bijlage bepaald:

(…) Gedurende de tijdstippen dat de Vervoerder zich daadwerkelijk bezig houdt met de uitvoering van de vervoersovereenkomst is te allen tijde duidelijk dat de Vervoerder in opdracht van PostNL handelt, o.a. door(dat):

  • -

    het voertuig dat wordt ingezet voldoet aan alle wagenparkvoorwaarden zoals vermeld op www.subconet.nl

  • -

    zich op representatieve wijze te presenteren bij de klant door o.a. het herkenbaar dragen van kleding die voldoet aan de huisstijl van PostNL (te bestellen via www.subconet.nl).

  • -

    dat het voertuig wit en representatief is.

  • -

    PostNL kan de opdracht verstrekken om het voertuig te voorzien van een sticker.(…)

  • -

    de uiting van de naam van de Vervoerder is uitsluitend aangebracht op de voorportieren, welke maximaal 60 x 60 cm. groot is (...)”.

2.7.

Vanaf 6 november 2012 rijdt [verzoeker] van dinsdag tot en met zaterdag vanuit het depot in Amersfoort de route Eemnes tegen een vergoeding van € 1,20 per succesvolle stop. De producttoeslag bedraagt per afgeleverd pakket € 0,16.

2.8.

Een belangrijk deel van de zelfstandige pakketbezorgers heeft zich georganiseerd in de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Subco Partners (hierna: Subco). Op enig moment heeft de FNV zich de belangen van de subcontractors aangetrokken. Naar aanleiding van onvrede en onder druk van negatieve perspublicaties en de politiek, heeft PostNL met Subco in de loop van 2015 onderhandeld met als resultaat een akkoord onder de naam “Duurzaam Bezorgmodel”. Dit model houdt kort gezegd in dat de zelfstandige pakketbezorgers, zijnde ZZP-ers, kunnen kiezen uit de volgende opties:

- zij kunnen in dienst treden als bezorger, mits er geen dispuut is met PostNL; hun bus wordt dan overgenomen door PostNL;

- zij kunnen er ook voor kiezen om met een 10 % hogere vergoeding door te gaan als zelfstandig ondernemer.

Dit akkoord bleek uiteindelijk onvoldoende steun te krijgen in de achterban van Subco/FNV. Niettemin heeft PostNL al haar subcontractors,met een voltijds route, die als ZZP-ers werkzaam zijn, uitgenodigd voor een gesprek en daarin het aanbod gedaan om in loondienst te treden op de in het akkoord geformuleerde voorwaarden. Slechts een klein gedeelte (genoemd worden percentages van 5-15 %) heeft dit aanbod aangenomen.

2.9.

Aan [verzoeker] is een aanbod gedaan om in dienst te treden van PostNL. [verzoeker] heeft dit geweigerd.

2.10.

De brief van PostNL van 21 september 2015 aan [verzoeker] vermeldt onder meer het volgende.

“(...) Op maandag 14 september 2015 heeft u gesproken met uw HS-adviseur en Depot Manager / Sr. Procesmanager over de mogelijkheden die binnen het duurzaam bezorgmodel voor u gelden.

U heeft aangegeven nog geen keuze te hebben gemaakt over uw toekomst bij PostNL Pakketten.

(...)

Ik wijs u erop dat, zolang u geen keuze maakt, u zelfstandig ondernemer (ZZP’er) blijft. Dit betekent ook dat u per 1 januari 2016 een Eurovergunning moet hebben. Wanneer dit niet mogelijk is, zijn we genoodzaakt uw vervoersovereenkomst te beëindigen. (...)”

2.11.

PostNL heeft bij brief van 30 september 2015 de overeenkomst met [verzoeker] beëindigd, met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Als reden voor de beëindiging is aangegeven “(...) u op dit moment niet kunt aantonen over de Eurovergunning te beschikken per 1 januari 2016 of in aanmerking te kunnen komen voor uitstel tot 1 april 2016 (...)”.

2.12.

Gedurende de periode 2013 tot en met 2015 heeft [verzoeker] zich voor 72 van zijn 593 ritten laten vervangen. Daarmee heeft [verzoeker] over deze periode een vervangingspercentage van 12 %.

3 Het verzoek en het verweer

3.1.

[verzoeker] verzoekt de kantonrechter:

in de hoofdzaak

A. Primair:

a. voor recht te verklaren dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst;

b. de opzegging van de arbeidsovereenkomst dan wel het gegeven ontslag te vernietigen;

c. toelating tot de werkvloer te bevelen op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

d. veroordeling tot doorbetaling van het verschuldigde salaris gelijk aan het CAO salaris van een pakketbezorger in vaste dienst bij PostNL, althans gelijk aan de gemiddelde wekelijkse vergoeding die [verzoeker] ontvangt van PostNL, vanaf

30 september 2015, althans vanaf 31 december 2015, tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

e. betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW;

f. betaling van buitengerechtelijke incassokosten;

g. betaling van wettelijke rente over het sub b, c en d gevorderde;

B. Subsidiair:

h. voor het geval ingevolge enige andere rechterlijke beslissing of op andere wijze zal komen vast te staan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen, de opzegging van de arbeidsovereenkomst dan wel het gegeven ontslag te vernietigen;

i-m. veroordeling van PostNL tot het hiervoor onder A. sub c tot en met sub g omschreven primair gevorderde;

in het incident

om een voorlopige voorziening voor de duur van onderhavige procedure:

n-r. veroordeling van PostNL tot het hiervoor onder A. sub c tot en met sub g omschreven primair gevorderde;

in de hoofdzaak en in het incident

veroordeling van PostNL in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2.

Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat de rechtsverhouding tussen hem en PostNL moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst en dat de opzegging daarvan op grond van artikel 7:681 BW jo artikel 7:671 BW vernietigbaar is. Er is, aldus [verzoeker] , geen sprake van een ontslag op staande voet, instemming met het ontslag of een vergunning van UWV Werkbedrijf.

3.3.

PostNL verweert zich tegen het verzoek. Op haar verweren zal hierna worden in gegaan.

4 De beoordeling

In de hoofdzaak en in het incident

4.1.

Het toetsingskader voor de beoordeling van de vraag of een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht is gesloten, wordt gevormd door artikel 7:610 BW en de inhoud die daaraan is gegeven door de Hoge Raad in (onder meer) de arresten [naam] /Schoevers (NJ 1998/149), ABN AMRO/ [naam] (NJ 2003/124), Diosynth/ [naam] (NJ 2005/239), Thuiszorg Rotterdam/PGGM (NJ 2007/449) en De Gouden Kooi (NJ 2011/594) en recentelijk HR 9 oktober 2015 (JAR 2015/277).

4.2.

AG Van Ballegooijen vat in de Conclusie bij het arrest De Gouden Kooi de civielrechtelijke lijn van de Hoge Raad in deze rechtspraak als volgt samen:

“Uit de jurisprudentie (…) volgt dat het bij de vraag of een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht is gesloten, gaat om een totaaloordeel van de gezamenlijke omstandigheden. Een en andermaal overweegt de Hoge Raad dat niet slechts gelet moet worden op hetgeen partijen (aanvankelijk) bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook op de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan het overeengekomene. Daarbij is niet één enkel kenmerk van een bepaalde rechtsverhouding beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in onderling verband worden bezien.”.

4.3.

AG Timmerman concludeert bij het arrest Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM als volgt:

“In [naam] /Schoevers worden de criteria genoemd (…). Men kijkt naar de wijze van beloning, de wijze van betaling (door wie aan wie), de mate van ondernemingsrisico, de mate van investeringen (wie levert de grondstoffen en de hulpmiddelen), het type werkzaamheden en naar de vraag wie zorg draagt voor de sociale zekerheid. Ook wordt gekeken naar de duurzaamheid van de arbeidsprestatie, de strekking van de instructiebevoegdheid, de mate van zelfstandigheid en de maatschappelijke positie van de opdrachtnemer. (…)”.

4.4.

Wanneer deze “holistische” benadering op de onderhavige situatie wordt toegepast levert dit het volgende beeld op.

Wat heeft partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen gestaan?

4.5.

In het precontract is bepaald dat partijen geen arbeidsovereenkomst beoogden. Hierin is voorts bepaald dat geen sociale premies worden ingehouden en dat de vervoerders (dus) geen aanspraken hebben op een uitkering krachtens de Werkloosheidswet en de Wet Inkomen bij Arbeidsongeschiktheid (WW en WIA). In de Vervoersovereenkomst zelf is toepasselijkheid van boek 7 BW “met name de (…) arbeidsovereenkomst” uitgesloten.

4.6.

Op grond hiervan lijkt de partijbedoeling duidelijk niet gericht te zijn geweest op het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Echter, in een situatie waarin partijen maatschappelijk en economisch als gelijkwaardig zijn te beschouwen, dient naar het oordeel van de kantonrechter meer gewicht te worden toegekend aan de partijbedoeling zoals deze blijkt uit de tussen hen gesloten overeenkomst(en), dan in een situatie waarin sprake is van maatschappelijke ongelijkheid en economische afhankelijkheid. In dat laatste geval zijn er immers minder argumenten om betrokkenen de ongelijkheidscompensatie van het arbeidsrecht te ontzeggen.

4.7.

In het onderhavige geval is door partijen niets gesteld met betrekking tot hetgeen tussen hen is besproken ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, met name ten aanzien van aanspraken op WW en WIA, het afsluiten van een arbeidsongeschiktheids-verzekering en een eventuele pensioenvoorziening. Vast staat dat [verzoeker] zijn onderneming pas kort voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met PostNL heeft opgericht. Daar staat echter tegenover dat [verzoeker] , zo blijkt uit het precontract, een proefperiode van zes weken heeft gehad. [verzoeker] heeft dus de tijd gehad om het contract met PostNL goed te overwegen voordat hij de investering in de bus deed (en een eventuele afhankelijkheid van PostNL als opdrachtgever ontstond).

Op welke wijze hebben partijen feitelijk uitvoering gegeven aan de overeenkomst?

Beloning

4.8.

Vast staat dat [verzoeker] niet werd beloond op basis van zijn inspanningen en/of op basis van gewerkte uren, maar op basis van het door hem geleverde resultaat. [verzoeker] ontving een vergoeding per succesvolle stop. Het risico van het niet bezorgen, en daarmee het risico ten aanzien van de beloning, lag dus bij [verzoeker] . De vervangers die [verzoeker] inzette (zie hierna) werden door [verzoeker] betaald. In geval van ziekte of vakantie ontving [verzoeker] geen vergoeding.

4.9.

Als bijlage bij de vervoersovereenkomst, die door beide partijen is getekend, bevindt zich een tariefindicatie. Hierin is de route vermeld, het aantal stops en de prijs per stop.

4.10.

[verzoeker] stuurde niet zelf een factuur aan PostNL maar ontving wekelijks een

“Creditfactuur” waarop het weeknummer vermeld stond met de tekst: “Door u geleverde diensten voor vestiging: Amersfoort Depot”, het aantal stops en de data daarvan, het daarvoor door PostNL verschuldigde bedrag en de daarover verschuldigde BTW.

Ondernemingsrisico, investeringsrisico

4.11.

[verzoeker] heeft zich bij het aangaan van de overeenkomst verplicht om voor de uitvoering van zijn werkzaamheden voor PostNL een bus aan te schaffen die moest voldoen aan door PostNL verschafte specificaties (wit, juiste maatvoering, representatief en op aangeven van PostNL voorzien van bepaalde stickers).

4.12.

[verzoeker] heeft deze bus zelf aangeschaft en gefinancierd. Hij draagt hiervan zelf het investeringsrisico.

4.13.

De verplicht voorgeschreven werkkleding werd verschaft door (en bleef eigendom van) PostNL.

4.14.

PostNL faciliteert een website, Subconet, voor communicatie met de subcontractors. Op deze site wordt gewezen op de mogelijkheid om (bedrijfs)middelen met korting en onder aantrekkelijke voorwaarden aan te schaffen bij bepaalde leveranciers. Ook is er een Subco Wagenpark, waarbinnen koop,- lease- of huurconstructies worden aangeboden ten aanzien van de door de subcontractors aan te schaffen bus.

4.15.

[verzoeker] heeft een btw nummer, wordt door de Belastingdienst aangemerkt als zelfstandige, is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel, publiceert jaarstukken en is verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid.

Aard van arbeidsprestatie, strekking van de instructiebevoegdheid, mate van zelfstandigheid

4.16.

De aard van de werkzaamheden is zodanig dat ten aanzien van de inhoud van het werk weinig inhoudelijke instructie valt te geven (het bezorgen van een pakje is immers niet iets wat op tien verschillende wijzen gedaan kan worden, anders dan bijvoorbeeld het geven van een muziekles of de taak van een verzorgster). De stelling van PostNL dat geen voorbeelden zijn genoemd van instructies die aan [verzoeker] zijn gegeven buiten na te noemen op papier beschreven instructies, overtuigt dan ook niet omdat dergelijke instructies moeilijk denkbaar zijn.

4.17.

PostNL heeft echter ten aanzien van vrijwel alles wat met de uitvoering van het werk samenhangt, zoals de bedrijfskleding, het schoeisel en de wijze waarop de scanner voor pakjes bevestigd dient te worden aan de broekriem, gedetailleerde instructies gegeven. Hetzelfde geldt ten aanzien van de kleur en de maatvoering waaraan de bus van [verzoeker] dient te voldoen. Er zijn Werkinstructies en Huisregels van toepassing verklaard die ook gelden voor de subcontractors van PostNL. PostNL stelt in dit verband dat sprake is van Servicekaders die beogen te waarborgen dat voor klanten herkenbaar is dat [verzoeker] werkt in opdracht van PostNL, en die voorts voortvloeien uit de Postwet en het consumentenrecht. Ook indien dit juist is, doet dit niet af aan het gegeven dat het aan de subcontractors opleggen van dergelijke Servicekaders afbreuk doet aan hun ondernemersvrijheid. Terecht stelt de gemachtigde van PostNL dat in vele vormen van zelfstandige dienstverlening kaders worden opgelegd aan de opdrachtnemer, het gaat evenwel om de mate waarin dit gebeurt, in samenhang met de overige feiten en omstandigheden.

4.18.

PostNL controleert op de naleving van deze instructies, onder meer door het houden van zogeheten “Straatcontroles”. Op het “Straatcontrole formulier” zijn vragen vermeld betreffende de aanwezigheid van alcohol en/of drugs in de bus.

Ook vermeldt het formulier de volgende vragen:

“Is de chauffeur de persoon die volgens het dcp/depot de rit moet rijden

Draagt de chauffeur representatieve PostNL kleding

Is het herkenbaar dat dit voertuig in opdracht van PostNL rijdt?

Behoren alle zendingen in de auto tot deze rit? (steekproef van ca 10 stuks)”

Hieruit kan geconcludeerd worden dat de straatcontroles niet louter dienen ter waarborging van de juiste behandeling van de pakketten en de veiligheid van betrokkenen, maar ook strekken tot controle op naleving van de voorschriften door de subcontractors.

4.19.

PostNL houdt periodiek evaluatiegesprekken met haar subcontractors, waarvan verslag wordt opgemaakt.

4.20.

De werkzaamheden van [verzoeker] werden blijkens de bijlage bij de vervoersovereenkomst op vaste dagen verricht, te weten op dinsdag tot en met zaterdag. [verzoeker] was verplicht om op vaste tijden de pakketten van het depot op te halen. PostNL hanteert bij de bezorging van pakketten een systeem van Tijdvakindicatie (TVI). Dit houdt in dat klanten een indicatie krijgen van een tijdvak van twee of drie uren waarbinnen hun pakket bezorgd wordt. PostNL schrijft op basis van de postcodes die tot de route van [verzoeker] behoren van tevoren de route voor, waarbij – eveneens vooraf – aan klanten de bijbehorende TVI’s worden gegeven. Ter zitting is door PostNL gesteld dat deze route ‘voortbouwt’ op de eerdere door [verzoeker] (of zijn vervanger) gekozen route. PostNL gaat als het ware uit van het vermoeden dat dit de door de postbezorger gewenste route is. Anders dan [verzoeker] stelt staat het [verzoeker] dus wel vrij om te bepalen hoe hij zijn route rijdt. Dit is anders ten aanzien van de vraag wanneer hij zijn route rijdt. Door [verzoeker] is immers gesteld en met stukken onderbouwd dat de subcontractors worden aangesproken op een te lage “tijdvakindicatie score”. Feitelijk betekent dit systeem dat de subcontractors niet of nauwelijks de vrijheid hebben om zelf te bepalen wanneer ze hun route rijden en om tussentijds te stoppen/onderbreken voor bijvoorbeeld een langere lunchpauze of privézaken. PostNL heeft erop gewezen dat het de subcontractors vrij staat tevoren 24 of 48 uur van tevoren wijzigingen door te geven, echter in de praktijk gebeurt dit niet of nauwelijks.

4.21.

Het was [verzoeker] niet toegestaan om zich structureel door een ander te laten vervangen bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. Wel mocht [verzoeker] zich incidenteel laten vervangen, bijvoorbeeld in geval van ziekte of vakantie. Vast staat dat [verzoeker] zich in de periode 2013 tot en met 2015 voor 12 % van de tijd heeft laten vervangen door anderen.Verder staat vast dat het [verzoeker] niet vrij stond om zich door een geheel willekeurige derde te laten vervangen (en daarvan vervolgens zelf het risico te dragen). Alleen de vervangers die vooraf waren goedgekeurd door PostNL (een Verklaring omtrent gedrag, een rijbewijs en een met goed gevolg afgelegde test) werden geregistreerd als vervanger. Indien [verzoeker] zich liet vervangen moest dit vooraf worden medegedeeld aan het depot om te zorgen dat de vervanger daadwerkelijk de pakketten mee kreeg.

Aangeboden arbeidsovereenkomst

4.22.

[verzoeker] heeft ter zitting erkend dat PostNL hem een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden. Dit blijkt overigens ook uit de door PostNL overgelegde brief van 21 september 2015 (productie 12). Hieruit volgt dat PostNL [verzoeker] er uitdrukkelijk op heeft gewezen dat indien hij als ZZP’er werkzaam blijft hij per 1 januari 2016 een Eurovergunning moet hebben. [verzoeker] heeft het aanbod echter geweigerd omdat hij het niet goed vond. Hem werd ‘slechts’ een salaris van € 1.700,00 bruto aangeboden, aldus [verzoeker] .

Conclusie

4.23.

Ten aanzien van [verzoeker] is de kantonrechter van oordeel dat, alle omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

De volgende overwegingen zijn hierbij doorslaggevend.

4.24.

[verzoeker] heeft een proefperiode gehad van zes weken. [verzoeker] heeft dus tijd gehad om het contract met PostNL goed te overwegen voordat hij de vervoersovereenkomst tekende en zelf een bus aanschafte.

4.25.

Ten aanzien van de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden wijst hetgeen hiervoor onder 4.8, 4.9, 4.12 en 4.15 is overwogen (beloning, het hebben van bedrijfskapitaal namelijk een bus, een btw nummer, VAR-UWO en een inschrijving bij de Kamer van Koophandel) op zelfstandig ondernemerschap.

4.26.

Voorts acht de kantonrechter van groot belang dat [verzoeker] een arbeidsovereenkomst aangeboden heeft gekregen. Hij is hier echter niet mee akkoord gegaan omdat hij het salaris te laag vond – hij meende voor een salaris van € 1.750,00 bruto per maand in aanmerking te komen (één schaal of trede hoger) – en de omvang van de vergoeding die PostNL voor zijn bus wilde betalen voor hem onduidelijk was. Dit terwijl [verzoeker] uitdrukkelijk is gewezen op de gevolgen indien hij ervoor zou kiezen om als ZZP’er werkzaam te blijven (en dus niet in loondienst te treden), namelijk dat hij per 1 januari 2016 over een Eurovergunning moet beschikken.

4.27.

Het feit dat PostNL gedetailleerde instructies gaf ten aanzien van de uitvoering van het werk en op de naleving daarvan toezag, hetgeen op zichzelf alle kenmerken heeft van een gezagsverhouding, weegt in het onderhavige geval niet op tegen de hierboven genoemde omstandigheden.

4.28.

Hetgeen hierboven is overwogen komt erop neer dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen en afwegend, bij [verzoeker] een beeld naar voren komt van een subcontractor die bewust en op eigen initiatief heeft gekozen voor het zelfstandig ondernemerschap, die geacht mag worden de consequenties daarvan te kunnen overzien, zich daar ook naar heeft gedragen en op het moment suprême – 21 september 2015 – heeft geopteerd voor afwijzing van de werknemersstatus en daarmee voor voortzetting van zijn ZZP-erschap.

4.29.

Nu geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, zullen de daarop gebaseerde vorderingen, zowel in de hoofdzaak als in het incident, worden afgewezen. [verzoeker] heeft niet, ook niet subsidiair, het standpunt ingenomen dat de opzegging van de vervoersovereenkomst onterecht is geschied.

4.30.

De kantonrechter ziet in de aard van de procedure aanleiding om de proceskosten te compenseren, zowel in de hoofdzaak als in het incident.

Het zelfstandig verzoek van PostNL

4.31.

Hierboven is geoordeeld dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. De verzoeken van [verzoeker] zijn daarom afgewezen. Nu de voorwaarde van het zelfstandig verzoek van PostNL dus niet is vervuld, behoeft dat verzoek geen nadere bespreking.

5 De beslissing

De kantonrechter:

In de hoofdzaak

- wijst de verzoeken af;

In het incident ex artikel 223 Rv

- weigert de gevraagde voorzieningen;

In de hoofdzaak en in het incident

- compenseert de proceskosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

In het zelfstandig verzoek

- stelt het buiten verdere behandeling.

Deze beschikking is gegeven door mr. C. Wallis, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2016.