Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:PHR:2013:CA3745

Instantie
Parket bij de Hoge Raad
Datum conclusie
07-06-2013
Datum publicatie
28-10-2013
Zaaknummer
12/03391
Formele relaties
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:CA3745, Contrair
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
-
Inhoudsindicatie

Mededingingsrecht. Exclusief afnamebeding voor motorbrandstoffen in overdrachtsakten percelen grond. Beperking mededinging? Art. 6 lid 1 Mw. Maatstaf. Kunnen exclusieve afnamebedingen tot doel hebben de mededinging te beperken? Relevante geografische markt. Mogelijkheid inschrijving verklaring voor recht dat (beding in) overeenkomst nietig is in openbare registers; art. 6:260 lid 5 BW.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
Verrijkte uitspraak

Conclusie

12/03391

mr. Keus

Zitting 7 juni 2013

Conclusie inzake:

[eiseres]

(hierna: [eiseres])

eiseres tot cassatie

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel

tegen

[verweerster]

(hierna: [verweerster])

verweerster in cassatie

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes

Het gaat in deze zaak om twee percelen grond op Texel waarop [verweerster] als huidige eigenares de exploitatie (al dan niet door haarzelf) van een tankstation beoogt. De notariële leveringsakte bevat een kwalitatieve verplichting, versterkt met een kettingbeding, op grond waarvan het (doen) exploiteren van een tankstation ter plaatse slechts aan [verweerster] is toegestaan als zij de motorbrandstoffen exclusief van een aan [eiseres] gelieerde vennootschap afneemt. De vraag is of het beding waarin dit een en ander is vervat (het "concurrentiebeding") met art. 6 Mededingingswet (hierna: Mw) in strijd is.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 [verweerster] is op 27 juni 2008 eigenares geworden van twee percelen grond, gelegen aan weerszijden van de [a-straat] te Texel. De percelen zijn gelegen op een punt waar (bijna) al het gemotoriseerde verkeer langskomt dat met de veerpont vanuit Den Helder in Texel aankomt dan wel Texel verlaat. Tot in 1994 heeft [eiseres], althans een aan haar gelieerde onderneming, aldaar een tankstation geëxploiteerd.

1.2 [verweerster] heeft de percelen voor een bedrag van € 35.000,- gekocht van [betrokkene 1], die de percelen op zijn beurt in 1995 voor een bedrag van f 11.000,- van [eiseres] heeft gekocht. [eiseres] heeft voorafgaand aan de overdracht van de percelen aan [betrokkene 1] de grond gesaneerd; de kosten daarvan beliepen f 50.000,-.

1.3 In beide akten van levering is een "concurrentiebeding" opgenomen, inhoudende een algeheel verbod tot exploitatie van een verkooppunt voor motorbrandstoffen, tenzij de motorbrandstoffen worden toegeleverd door [eiseres] Beheer B.V., een aan [eiseres] gelieerde vennootschap. Deze verplichting - die een kwalitatieve verbintenis in de zin van art. 6:252 BW vormt - is in beide akten versterkt met een kettingbeding, dat de koper ertoe verplicht het "concurrentiebeding" door te geven aan zijn rechtsopvolgers.

1.4 In de akte van levering met betrekking tot de overdracht van de percelen door [betrokkene 1] aan [verweerster] is het "concurrentiebeding" onder het opschrift "Omschrijving erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen" onder B opgenomen(2):

"CONCURRENTIEBEDING

Partijen verklaarden voorts nog te zijn overeengekomen:

Het is koper of diens rechtverkrijgende(n) te eniger tijd verboden om in het door hem aangekochte onroerend goed, in enigerlei vorm een verkooppunt van autobrandstoffen te vestigen, of te doen vestigen, hetzij direct, als ook financieel in welke vorm ook bij een dergelijk bedrijf belang te hebben.

Bij overtreding van het bovengenoemde verbod verbeurt de koper of diens rechtverkrijgende(n), ten behoeve van de verkoper, een dadelijk en ineens, zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete groot EEN DUIZEND GULDEN (fl. 1.000,--) per dag, voor elke dag dat de overtreding voortduurt. Koper of diens rechtverkrijgende(n) verplicht(en) zich bij een voorgenomen verkoop, tevens jegens de verkoper in de eerstvolgende akte van overdracht van voormeld onroerend goed dit concurrentiebeding aan zijn (hun) rechtsopvolgers op te leggen tegen verbeurte van een boete van VIJFTIG DUIZEND GULDEN (fl. 50.000,--), terwijl de koper of diens rechtverkrijgende(n) zich eveneens verplicht(en) in die akte een bepaling te doen opnemen, krachtens welke de rechtsopvolgers zich op gelijke wijze verbinden deze bepalingen aan hun rechtsopvolgers op te leggen, eveneens op verbeurte van een boete van VIJFTIG DUIZEND GULDEN (fl. 50.000,--) ten behoeve van de verkoper.

De in dit artikel bedoelde boetes zijn verbeurd door het enkele feit der overtreding zelve, zonder dat enige ingebrekestelling nodig zal zijn. Met verkoper wordt in deze bepaling bedoeld de verkoper in deze akte en diens rechtsopvolgers onder algemene titel.

In tegenstelling tot hetgeen hierboven is vermeld is het de koper toegestaan de onroerende zaak te gebruiken als verkooppunt van motorbrandstoffen, mits de toelevering van dergelijke brandstoffen geschiedt via de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: "[A] Beheer B.V." te Oudeschild op Texel."

Daaronder is vermeld:

"Voor zover in bovengenoemde bepalingen verplichtingen voorkomen, welke verkoper verplicht is aan koper op te leggen, doet hij dat bij deze en wordt een en ander bij deze door koper aanvaard. Voor zover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden die rechten bij deze tevens door verkoper voor die derden aangenomen."

1.5 [verweerster] heeft bij brief van 27 mei 2009 aan [eiseres] het voornemen kenbaar gemaakt op de percelen een verkooppunt van motorbrandstoffen te (doen) vestigen en heeft [eiseres] verzocht haar te ontheffen van de (eventuele) uit het beding voortvloeiende verplichtingen.

1.6 [eiseres] heeft bij brief van 22 juni 2009 te kennen gegeven [verweerster] aan het concurrentiebeding te houden.

1.7 Op Texel zijn zeven tankstations gevestigd, waarvan twee motorbrandstoffen verkopen afkomstig van niet aan [eiseres] gelieerde leveranciers (een Esso en een Gulf tankstation). Van de overige vijf, alle Texaco tankstations, behoren er twee toe aan [eiseres] dan wel aan een aan [eiseres] gelieerde onderneming; de drie anderen worden door deze(n) beleverd. Het aandeel in de Texelse markt van deze laatste vijf tankstations ligt rond de 63%.

1.8 Bij exploot van 7 juli 2009 heeft [verweerster] [eiseres] voor de rechtbank Alkmaar gedagvaard en gevorderd

- te ontbinden de kwalitatieve verplichting/het kettingbeding, gevestigd bij akte van 4 mei 1995 en door partijen bij die akte aangeduid als het concurrentiebeding;

- subsidiair te verklaren voor recht dat bedoeld beding nietig is op grond van art. 6 Mw /art. 81 EG;

- meer subsidiair te vernietigen het bedoelde beding op grond van het bepaalde bij art. 24 Mw jo art. 3:40 BW.

[eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.9 Nadat bij vonnis van 21 oktober 2009 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 6 april 2010 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 15 september 2010 het door [verweerster] gevorderde afgewezen, onder meer met de overweging:

"4.4 (tweede voorkomen; LK)

(...)

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [verweerster] op de hiervoor genoemde onderdelen - dat de mededinging als gevolg van de exclusieve afnameovereenkomst wordt verhinderd, beperkt of vervalst binnen de economische en juridische context van de gemeente Texel - onvoldoende gesteld om ervan uit te kunnen gaan dat door het concurrentiebeding de brandstoffenmarkt op Texel merkbaar wordt beperkt.

Namens [verweerster] heeft mr. Meijer ter gelegenheid van de op 6 april 2010 gehouden comparitie integendeel verklaard dat 3 tankstations op Texel niet op enige wijze met [eiseres] verbonden zijn.

Het betoog dat de inkoopprijs van een liter Euro 95 bij [A] Beheer B.V. circa 25 cent per liter hoger is dan de inkoopprijs op het vaste land heeft [eiseres] gemotiveerd weersproken (volgens [eiseres] bedraagt de totale marge van de handelaar niet meer bedraagt dan € 0,13 of € 0,14 per liter Euro 95). Bovendien heeft [eiseres] terecht aangevoerd dat [verweerster] niet verplicht is om een tankstation aan de [a-straat 1] te exploiteren, maar dat zij geheel vrij is dat elders op Texel te doen.

(...)"

1.10 Bij dagvaarding van 10 december 2010 is [verweerster] in hoger beroep gekomen. Zij heeft vier grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd. Na wijziging van eis vordert [verweerster] in de eerste plaats de nietigverklaring dan wel vernietiging van het concurrentiebeding wegens strijdigheid met de in art. 6 lid 1 en art. 24 Mw vervatte verboden. Daarnaast vordert zij (i) wijziging van het concurrentiebeding op de voet van art. 6:259 lid 1 aanhef en onder b BW, in dier voege dat daaruit geen verplichtingen meer voortvloeien, (ii) de bepaling dat het te wijzen arrest kan worden ingeschreven in de openbare registers, en voorts (iii) de veroordeling van [eiseres] tot vergoeding van door haar als gevolg van de handhaving van het concurrentiebeding geleden schade. [eiseres] heeft verweer gevoerd. Ter zitting van 8 november 2011 hebben partijen hun zaak doen bepleiten.

1.11 Bij arrest van 27 maart 2012 heeft het hof het vonnis van 10 december 2010 vernietigd, verklaard voor recht dat het concurrentiebeding, zoals opgenomen in de akte van 27 juni 2008, nietig is wegens strijd met art. 6 lid 1 Mw, en bepaald dat deze beslissing op de voet van art. 6:260 lid 5 BW in de openbare registers kan worden ingeschreven. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

1.12 Bij exploot van 27 juni 2012 heeft [eiseres] (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten; vervolgens hebben zij van re- en dupliek afgezien.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Inleiding

2.1 Art. 6 Mw is gemodelleerd naar het huidige art. 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), voorheen art. 81 EG. Het eerste lid van dat artikel verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het tweede lid bepaalt dat de krachtens het eerste lid verboden overeenkomsten en besluiten van rechtswege nietig zijn.

Het verbod van art. 6 lid 1 Mw geldt niet voor overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen waarvoor krachtens een verordening van de Raad van de Europese Unie of de Commissie art. 101 lid 1 VWEU(3) buiten toepassing is verklaard (art. 12 Mw). Evenmin geldt dat verbod voor overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die de handel tussen de lidstaten van de Europese Unie niet ongunstig kunnen beïnvloeden of waardoor de mededinging binnen de interne markt niet wordt verhinderd, beperkt of vervalst, maar die, indien dat wel het geval zou zijn, krachtens een verordening als bedoeld in art. 12 Mw zouden zijn vrijgesteld (art. 13 Mw).

2.2 Behoudens de uitzonderingen, vervat in art. 6 lid 3 Mw, zijn op grond van art. 6 lid 1 Mw (onder meer) overeenkomsten tussen ondernemingen die "ertoe strekken" of "ten gevolge hebben" dat zij de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan beperken, verboden. Voor de betekenis van dit onderscheid is de rechtspraak van het Hof van Justitie van (voorheen de Europese Gemeenschappen, thans) de Europese Unie (hierna: het HvJ EG/EU) van belang. Met de oriëntatie van art. 6 Mw op (thans) art. 101 VWEU is uitdrukkelijk beoogd dat de toepassing van eerstgenoemde bepaling in belangrijke mate wordt beïnvloed door de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie en door de jurisprudentie van (voorheen het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen, thans) het Gerecht van de Europese Unie, alsmede van het HvJ EG/EU(4). Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EG/EU behoeft niet te worden onderzocht of overeenkomsten die ertoe strekken de mededinging te beperken, ook daadwerkelijk mededingingsbeperkende gevolgen hebben. Zodanig onderzoek is slechts aangewezen bij de beoordeling of overeenkomsten zonder zodanige strekking niettemin, vanwege hun mededingingsbeperkende gevolgen, onder het verbod van het eerste lid vallen.

2.3 Het is eveneens vaste rechtspraak van het HvJ EG/EU dat voor de toepasselijkheid van (thans) art. 101 VWEU een mededingingsbeperking als zodanig niet volstaat. Alhoewel daarvan in de tekst van de bepaling geen gewag wordt gemaakt, moet van een merkbare mededingingsbeperking sprake zijn. Deze eis, die mijns inziens terecht door de Hoge Raad in zijn rechtspraak over art. 6 Mw is overgenomen(5), geldt ook voor overeenkomsten die ertoe strekken de mededinging te beperken. Het HvJ EG/EU (Tweede kamer) heeft dat onlangs bevestigd in het arrest Expedia(6). Daarin heeft het overwogen(7):

"Om onder het in artikel 101, lid 1, VWEU bepaalde verbod te vallen moet een overeenkomst tussen ondernemingen dus tot doel of tot gevolg hebben om de mededinging binnen de interne markt merkbaar te beperken (...)."

Opmerkelijk is vervolgens de tournure, waarmee de rechtspraak volgens welke het mededingingsbeperkende karakter van een overeenkomst met een zodanige strekking niet nader aan de gevolgen van de overeenkomst behoeft te worden getoetst, ook op de merkbaarheidseis van toepassing wordt verklaard:

"36. In dit opzicht heeft het Hof benadrukt dat het onderscheid tussen 'inbreuken naar strekking' en 'inbreuken naar gevolg' verband houdt met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (arresten van 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers , C-209/07, Jurispr . p. I-8637, punt 17 en van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a. , C-8/08, Jurispr . p. I-4529, punt 29).

37. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat een overeenkomst die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en een mededingingsbeperkende strekking heeft, naar haar aard en los van elk concreet gevolg ervan een merkbare beperking van de mededinging vormt."

Het Hof (althans de Tweede kamer daarvan) lijkt het mededingingsbeperkende karakter van de overeenkomst hier ten onrechte over één kam te scheren met de intensiteit van de mededingingsbeperking die de betrokken overeenkomst tot doel heeft. De gedachte dat een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking naar haar aard ook een merkbare beperking van de mededinging vormt, acht ik ongerijmd. Een beperking van de mededinging is merkbaar als zij de markt niet in slechts zeer geringe mate beïnvloedt(8). Van een beïnvloeding van de markt in slechts zeer geringe mate kan zeer wel ook sprake zijn in het geval van een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking, hoezeer ook een dergelijke overeenkomst naar haar aard kan worden geacht schadelijk voor de goede werking van de normale mededinging te zijn. Men denke hier in het bijzonder aan overeenkomsten tussen marktpartijen met een zwakke marktpositie(9).

In dit verband verdient het overigens aandacht dat het geciteerde punt 37 betrekking heeft op een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking waarvan reeds vaststaat dat zij de handel tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden (hetgeen zich overigens eveneens in merkbare mate zal moeten voordoen(10)). Nog daargelaten dat een ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel en een beperking van de mededinging vaak hand in hand gaan, kan men zich inderdaad wel voorstellen dat een overeenkomst met mededingingsbeperkende strekking waarvan reeds vaststaat dat zij de tussenstaatse handel merkbaar ongunstig beïnvloedt of kan beïnvloeden, eveneens een merkbare beperking van de mededinging zal impliceren. Dat is echter geen argument om naar nationaal mededingingsrecht te aanvaarden dat een overeenkomst met mededingingsbeperkende strekking die niet tot een merkbare ongunstige beïnvloeding van de tussenstaatse handel leidt of kan leiden, naar haar aard een merkbare beperking van de mededinging impliceert, ongeacht de mate waarin de markt wordt beïnvloed en ongeacht het marktpositie van de daarbij betrokken partijen(11).

2.4 Over het onderscheid tussen overeenkomsten die ertoe strekken de mededinging te beperken - in dit verband wordt ook wel gesproken van "inbreuken naar strekking" of "doelbeperkingen" - en overeenkomsten die feitelijk tot gevolg hebben dat zij de mededinging beperken ("gevolgbeperkingen"), heeft het HvJ EG/EU in het arrest Beef Industry Development Society en Barry Brothers het volgende overwogen(12):

"15 Er zij aan herinnerd dat een overeenkomst slechts onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG kan vallen wanneer zij "ertoe [strekt] of tot gevolg [heeft] dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst". Volgens vaste rechtspraak sinds het arrest van 30 juni 1966, LTM (56/65, Jurispr. blz. 392, 414), volgt uit het alternatieve karakter van deze voorwaarde, dat blijkt uit het voegwoord "of", in de eerste plaats dat moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst in verband met de economische omstandigheden waarin zij moet worden toegepast. Wanneer een onderzoek van de clausules van deze overeenkomst echter niet aan het licht mocht brengen, dat in voldoende mate van benadeling van de concurrentie sprake is, dan moeten de gevolgen ervan worden onderzocht, waarbij het voor de toepasselijkheid van het verbod noodzakelijk is, dat uit de gezamenlijke bestanddelen van de overeenkomst valt af te leiden dat de mededinging inderdaad in merkbare mate is verhinderd dan wel beperkt of vervalst(13).

16 Om te beoordelen of een overeenkomst onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG-Verdrag valt, behoeft niet te worden gelet op de concrete gevolgen ervan, zodra eenmaal is gebleken dat deze tot doel heeft de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen (arresten van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 450, 516, en 21 september 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissie, C-105/04 P, Jurispr. blz. I-8725, punt 125). Dit onderzoek dient te worden verricht in het licht van de inhoud en de economische context van de overeenkomst (arresten van 28 maart 1984, Compagnie royale asturienne des mines en Rheinzink/Commissie, 29/83 en 30/83, Jurispr. blz. 1679, punt 26, en 6 april 2006, General Motors/Commissie, C-551/03 P, Jurispr. blz. I-3173, punt 66)."

Voorts heeft het HvJ EG/EU over de zogenoemde "doelbeperkingen" overwogen:

"17 Het onderscheid tussen "inbreuken met mededingingsbeperkende strekking" en "inbreuken met mededingingsbeperkende gevolgen" houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen uit hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de mededinging."

Bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van een "doelbeperking", zijn niet zozeer de subjectieve bedoelingen van partijen, als wel "de bewoordingen en de objectieve oogmerken ervan" van belang:

"21 Om vast te stellen of een overeenkomst onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt, moet immers worden gelet op de bewoordingen en objectieve oogmerken ervan. Zelfs zo zou worden aangetoond dat de partijen bij een overeenkomst hebben gehandeld zonder het subjectieve oogmerk, de mededinging te beperken, maar met het oogmerk, de gevolgen van een sectoriële crisis te boven te komen, zijn dergelijke overwegingen niet relevant voor de toepassing van die bepaling. Een overeenkomst kan immers ook dan als beperkend worden aangemerkt wanneer zij niet alleen tot doel heeft de mededinging te beperken, maar ook andere, legitieme doelstellingen nastreeft (arrest General Motors/Commissie, reeds aangehaald, punt 64 en aangehaalde rechtspraak). Slechts in het kader van artikel 81, lid 3, EG kan in voorkomend geval rekening worden gehouden met elementen zoals die welke door BIDS zijn aangevoerd, met het oog op het verkrijgen van een vrijstelling van het verbod van lid 1 van dit artikel."

2.5 In het arrest GlaxoSmithKline Services e.a.(14) heeft het HvJ EG/EU een en ander als volgt samengevat:

"55. In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat de mededingingsbeperkende strekking en gevolgen van een overeenkomst geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden zijn om te beoordelen of een dergelijke overeenkomst onder het verbod van artikel 81, lid 1, EG valt. Volgens vaste rechtspraak sinds het arrest van 30 juni 1966, LTM (56/65, Jurispr. blz. 337), volgt uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden, hetgeen blijkt uit het voegwoord "of", dat in de eerste plaats moet worden gelet op de strekking zelf van de overeenkomst, rekening houdend met de economische omstandigheden waarin zij moet worden toegepast. Wanneer echter uit de inhoud van de overeenkomst blijkt dat zij de mededinging niet in voldoende mate ongunstig beïnvloedt, moet worden gekeken naar de gevolgen ervan. Om de overeenkomst te verbieden moeten alle elementen waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk is verhinderd dan wel merkbaar beperkt of vervalst, aanwezig zijn. Uit de rechtspraak blijkt tevens dat de gevolgen van een overeenkomst niet moeten worden onderzocht wanneer vaststaat dat deze een mededingingsbeperkende strekking heeft (zie in die zin arrest van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C-8/08, Jurispr. blz. I-4529, punten 28 en 30)."

Over de wijze waarop moet worden onderzocht of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, heeft het HvJ EG/EU vervolgens overwogen:

"58 In dit verband moet worden beklemtoond dat volgens vaste rechtspraak bij de beoordeling van het mededingingsbeperkende karakter van een overeenkomst met name moet worden gelet op de bewoordingen en oogmerken ervan, alsmede op de economische en juridische context van de overeenkomst (zie in die zin arresten van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie, 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punt 25, en 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers, C-209/07, Jurispr. blz. I-8637, punten 16 en 21). Bovendien staat, ook al vormt het voornemen van partijen geen noodzakelijk element om uit te maken of een overeenkomst mededingingsbeperkend is, niets eraan in de weg dat de Commissie of de communautaire rechterlijke instanties met dit voornemen rekening houden (zie in die zin arrest IAZ International Belgium e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 23-25)."

2.6 Ter zijde merk ik op dat bij invoering van art. 6 Mw ook de Nederlandse wetgever expliciet ervan is uitgegaan dat reeds de strekking van een overeenkomst (of een besluit of onderling afgestemde feitelijke gedraging) kan meebrengen dat deze verboden is op grond van art. 6 Mw:

"Overeenkomsten en besluiten vallen onder dat verbod, als duidelijk is dat zij die strekking hebben, ongeacht of zij ook dat gevolg hebben. Die strekking kan blijken uit de overeenkomst of het besluit zelf of uit de omstandigheden."(15)

2.7 Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EG/EU hebben exclusieve-afnameovereenkomsten niet tot doel de mededinging te beperken in de zin van (thans) art. 101 VWEU. Zo overwoog het HvJ EG/EU in het arrest Delimitis(16) (met betrekking tot bierleveringscontracten):

"13 Ofschoon dergelijke overeenkomsten niet tot doel hebben, de mededinging te beperken in de zin van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag, moet niettemin worden onderzocht of zij niet ten gevolge hebben, dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst."

En in het arrest Neste(17) (met betrekking tot tankstationcontracten):

"25 Er zij aan herinnerd, dat ofschoon exclusieve-afnameovereenkomsten niet tot doel hebben, de mededinging te beperken in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, niettemin moet worden onderzocht, of zij niet ten gevolge hebben, dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. (...)"

En (eveneens met betrekking tot tankstationcontracten) in het arrest Pedro IV Servicios(18):

"83 Voorts hebben exclusieve-afnameovereenkomsten weliswaar niet tot doel, de mededinging te beperken in de zin van artikel 81 EG, maar moet niettemin worden onderzocht of zij niet tot gevolg hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Bij de beoordeling van de gevolgen van een exclusieve-afnameovereenkomst moet rekening worden gehouden met de economische en juridische context waarbinnen deze overeenkomst geldt en samen met andere overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben. Derhalve moet worden nagegaan in hoeverre een dergelijke overeenkomst samen met andere, soortgelijke overeenkomsten van invloed is op de mogelijkheden van binnenlandse concurrenten of concurrenten uit andere lidstaten om vaste voet te krijgen op de relevante markt of er hun marktaandeel te vergroten (zie arresten van 28 februari 1991, Delimitis, C-234/89, Jurispr. blz. I-935, punten 13-15, en 7 december 2000, Neste, C-214/99, Jurispr. blz. I-11121, punt 25, en arrest CEPSA, reeds aangehaald, punt 43)."

2.8 Het oordeel van het HvJ EG/EU dat exclusieve-afnameovereenkomsten niet tot doel hebben de mededinging te beperken in de zin van (thans) art. 101 VWEU, is algemeen geformuleerd en niet beperkt tot gevallen waarin binnen het kader van een bierleverings- of tankstationcontract exclusieve afname is overeengekomen. Het is de exclusieve-afnameverplichting als zodanig waaraan het HvJ EG/EU een mededingingsbeperkend doel ontzegt. Dat is kennelijk ook de opvatting van de NMa, sinds 1 april 2013 de Autoriteit Consument & Markt (ACM), in haar besluit nr. 2036/91 van 28 mei 2002 (Heineken-horecaovereenkomsten), waarin het oordeel is vervat dat exclusieve-afnamebedingen niet worden gezien als bepalingen die ertoe strekken de mededinging te beperken en reeds om die reden onder het verbod van art. 6 Mw vallen:

"98. De door Heineken aangemelde standaardcontracten met horecaondernemingen bevatten een exclusieve afnamebeding voor pilsener voor onbepaalde duur met een opzegtermijn van twee maanden (met uitzondering van de huurovereenkomsten, die voor bepaalde tijd worden aangegaan). Exclusieve afnamebedingen worden niet gezien als bepalingen die ertoe strekken de mededinging te beperken en reeds om die reden onder het verbod van artikel 6 Mw vallen."

In verband met de door [verweerster] in hoger beroep bij herhaling benadrukte omstandigheid dat het exclusieve-afnamebeding in de onderhavige zaak niet in een (louter) verticale verhouding kan worden gesitueerd, omdat [eiseres] niet alleen bij de groothandel in motorbrandstoffen, maar ook bij de exploitatie van tankstations is betrokken, en dat [verweerster] en [eiseres] in zoverre (ook) in een horizontale verhouding tot elkaar staan (zie onder meer pleitnota [verweerster] in hoger beroep onder 15-16), teken ik nog aan dat zulks niet tot een ander oordeel over de strekking van een exclusieve-afnameverplichting leidt. Dat de leverancier mede bij detailhandelsactiviteiten is betrokken, zal zich immers bij uitstek ook voordoen bij bierleverings- en tankstationcontracten, waarop de genoemde rechtspraak en het genoemde NMa-besluit betrekking hebben (men denke aan in eigen beheer door bierbrouwerijen en aardoliemaatschappijen geëxploiteerde horeca-gelegenheden c.q. tankstations).

2.9 In haar besluit nr. 1941/63 van 1 september 2003 over een take or pay-verplichting met betrekking tot industriewater oordeelde de NMa:

"59. Voor de beoordeling is het van belang het type overeenkomst te kwalificeren. In het onderhavige geval is de verhouding tussen de basisprijs en de verbruiksprijs (zie de beschrijving van de overeenkomst in randnummers 6 en 8) die WBE aan Esso in rekening brengt voor de beschikbaarstelling respectievelijk het verbruik van water zodanig, dat het op grond hiervan uiterst onwaarschijnlijk is dat het voor Esso gedurende de contractsperiode rendabel zal zijn gebruik te maken van alternatieven, waaronder een decentrale zuiveringsinstallatie. Esso zou in deze situatie per kubieke meter water immers een bedrag van minimaal de hoogte van de basisprijs(zen) dienen te besparen. De take-or-pay verplichting in de leveringsovereenkomst heeft derhalve tot gevolg (en overigens ook uitdrukkelijk de bedoeling) dat Esso feitelijk haar gehele afname van bewerkt industriewater bij WBE af zal nemen. De overeenkomst wordt dan ook beoordeeld als een overeenkomst met een non-concurrentiebeding(19) of exclusieve afnameovereenkomst.

(...)

61. Exclusieve afnameovereenkomsten worden niet gezien als overeenkomsten die de strekking hebben de mededinging te beperken en reeds om die reden onder het verbod van artikel 6 Mw vallen. Niettemin moet worden onderzocht, of zij niet ten gevolge hebben, dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Bij de beoordeling van de gevolgen van een exclusieve afnameovereenkomst moet rekening worden gehouden met de economische en juridische context waarbinnen deze overeenkomst geldt en of de overeenkomst samen met andere overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben. In casu dient met name te worden onderzocht of de ter ontheffing voorgelegde (de facto) exclusieve leveringsovereenkomst tussen WBE en Esso leidt tot uitsluiting van andere leveranciers door het opwerpen van toetredingsdrempels."

Ook ten aanzien een "kale" (uit de prijsregeling afgeleide) exclusieve-afnameverplichting dient derhalve te worden aangenomen dat zij niet de strekking heeft de mededinging te beperken.

Bespreking van de klachten

2.10 [eiseres] heeft één middel van cassatie voorgesteld, welk middel, naast een inleiding onder A, onder B ("Klachten") een vijftal onderdelen (1-5) omvat. De onderdelen 1-4 zijn steeds in meer subonderdelen verdeeld.

2.11 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.3.2:

"3.3.2. Tussen partijen is niet in geschil dat vanaf het moment dat [verweerster] (in juni 2008) eigenaar is geworden van de twee percelen het concurrentiebeding moet worden aangemerkt als een tussen hun wederzijdse ondernemingen geldende overeenkomst in de zin van bedoelde wettelijke bepaling. Dat het beding concurrentiebeperking beoogt valt reeds op te maken uit de benaming daarvan en volgt ook uit de context waarin het beding is gestipuleerd. [verweerster] voert in dit verband terecht aan dat het concurrentiebeding qua strekking niet te vergelijken valt met de exclusieve afnamebedingen die inzet waren van de door de rechtbank in (de tweede) rechtsoverweging 4.4 van haar vonnis genoemde beslissingen, reeds omdat in de daar aan de orde zijnde gevallen commerciële en financiële ondersteuning werd verleend respectievelijk zaken in gebruik werden gegeven (met name de verhuur van het tankstation) ter bevordering/facilitering van een bestaande of voorgenomen verkoopactiviteit. De situatie dat de leverancier investeringen doet ten bate van de verkoopactiviteit van de afnemer die via een omzetgarantie moeten worden terugverdiend doet zich in het onderhavige geval niet voor. Het hof wijst er in dit verband op dat [eiseres] al sinds 1995 geen eigenaar meer is van de percelen en voorts geen verplichting bestaat om vanaf de percelen omzet te genereren."

2.12 Subonderdeel 1.1 klaagt dat 's hofs oordeel dat het beding ertoe strekt de mededinging te beperken, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en/of onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat exclusieve-afnamebedingen (als het onderhavige) niet (althans niet reeds als zodanig) gelden als bepalingen die ertoe strekken de mededinging te beperken ("doelbeperkingen") en reeds om die reden onder het verbod van art. 6 Mw vallen.

2.13 Ik acht de klacht gegrond. Kern van het "concurrentiebeding" zoals dat in deze zaak voorligt, is de exclusieve afname waartoe de eigenaar van de betrokken percelen is gehouden als hij op die percelen een tankstation wil (doen) exploiteren. Zoals in de inleiding (onder 2.7-2.9) reeds aan de orde kwam, strekt een exclusieve-afnamebeding niet ertoe dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, een en ander in de zin van art. 6 lid 1 Mw. Dat neemt uiteraard niet weg dat een exclusieve-afnamebeding wel een zodanige verhindering, beperking of vervalsing ten gevolge kan hebben.

2.14 Subonderdeel 1.2 klaagt dat voor zover het hof ervan is uitgegaan dat een exclusieve-afnamebeding alleen dan niet ertoe strekt de mededinging te beperken ("doelbeperking"), indien commerciële en financiële ondersteuning wordt verleend respectievelijk zaken in gebruik worden gegeven ter bevordering/facilitering van een bestaande of voorgenomen verkoopactiviteit, het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, omdat het recht een dergelijke voorwaarde niet stelt. Ook indien geen sprake is van zulke commerciële en financiële ondersteuning, kan volgens het subonderdeel nog steeds van een exclusieve-afnamebeding zonder mededingingsbeperkende strekking sprake zijn.

2.15 Ik acht ook de klacht van het tweede subonderdeel gegrond. Het hof heeft kennelijk afstand willen nemen van de door de rechtbank in rov. 4.4 (tweede voorkomen) van haar vonnis genoemde beslissingen, op de grond dat in de daarin aan de orde zijnde gevallen commerciële en financiële ondersteuning werd verleend respectievelijk zaken in gebruik werden gegeven (met name de verhuur van het tankstation) ter bevordering/facilitering van een bestaande of voorgenomen verkoopactiviteit. Zoals hiervóór (onder 2.8) al aan de orde kwam, biedt de rechtspraak van het HvJ EG/EU geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het (geheel in het algemeen uitgesproken) oordeel dat exclusieve-afnamecontracten niet tot doel hebben de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen, van bepaalde, daartegenover staande voordelen voor de afnemer afhankelijk zou zijn. Een zodanige afhankelijkheid ligt ook geenszins voor de hand. Zo een exclusieve-afnameverplichting al naar haar aard kan worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (vergelijk in dit verband het hiervóór onder 2.3 reeds geciteerde punt 36 uit het arrest Expedia), zou daaraan (met het oog op de gelding van art. 101 lid 1 VWEU en/of art. 6 lid 1 Mw) immers niet afdoen dat daartegenover bepaalde voordelen voor de afnemer staan. Men zou hier wellicht nog kunnen denken aan de mogelijkheid dat de overeenkomst mededingingsbevorderende voordelen biedt, waardoor zij per saldo bijdraagt tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische voortuitgang, maar die mogelijkheid komt niet al aan de orde bij de beoordeling of überhaupt van een mededingingsbeperking in de zin van art. 101 lid 1 VWEU en/of art. 6 lid 1 Mw sprake is: die mogelijkheid komt immers eerst aan de orde bij de beoordeling van de vraag of op grond van art. 101 lid 3 VWEU en/of art. 6 lid 3 Mw een uitzondering op de reeds vastgestelde toepasselijkheid van art. 101 lid 1 VWEU en/of art. 6 lid 1 Mw moet worden toegelaten.

Van voordelen zoals door het hof in rov. 3.3.2 bedoeld was in het besluit van de NMa, hiervóór (onder 2.9) genoemd, intussen geen sprake. Desondanks oordeelde de NMa dat ook in dat geval de overeenkomst niet de strekking had de mededinging te beperken.

Ten slotte geldt in de onderhavige zaak weliswaar dat [eiseres] [verweerster] geen commerciële en financiële ondersteuning verleent, maar dit impliceert niet dat voor [verweerster] tegenover de exclusieve-afnameverplichting in het geheel geen voordelen zouden staan. De koop van de beide percelen was, ondanks het daaraan verbonden en voor [verweerster] kenbare "concurrentiebeding", voor [verweerster] kennelijk voldoende aantrekkelijk. [verweerster] heeft zich in elk geval niet door het "concurrentiebeding" laten afschrikken. Tegenover de exclusieve-afnameverplichting staat dat [verweerster] klaarblijkelijk voor een goede (relatief lage) prijs een (volgens haar) bij uitstek geschikte locatie voor de exploitatie van een tankstation heeft kunnen verwerven. Vanuit het perspectief van de leverancier kan daaraan worden toegevoegd dat het verhuren van een tankstation onder oplegging van een exclusieve-afnameverplichting principieel niet zóveel verschilt van het verkopen van een voor de exploitatie van een tankstation bestemde locatie onder oplegging van eenzelfde verplichting, dat alleen daarom een verschil in strekking zou moeten worden aangenomen.

2.16 Subonderdeel 1.3 klaagt dat het oordeel dat het beding ertoe strekt de mededinging te beperken bovendien/althans van een onjuiste rechtsopvatting getuigt indien het hof heeft miskend dat de vraag of sprake is van een beding met een mededingingsbeperkende strekking aan de hand van (onder meer) de structuur van de relevante markt moet worden beantwoord en door de feitenrechter, in het licht van de inhoud en de juridische en economische context van het beding, moet worden onderzocht of dit de mededinging op de af te bakenen markt concreet en in voldoende mate kan verhinderen, beperken of vervalsen. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het hof niet (kenbaar) is ingegaan op [eiseres] essentiële stellingen

- dat het doel van het beding exclusieve afname en omzetgarantie is,

- dat het doel niet concurrentiebeperking is, omdat anders wel een verbod zou zijn bedongen,

- dat [verweerster] op grond van het beding niet wordt belet te concurreren op de detailhandelmarkt voor motorbrandstoffen, maar slechts motorbrandstoffen exclusief van [eiseres] moet afnemen, en

- dat [eiseres] aan [verweerster] tegen concurrerende prijzen zou leveren,

welke stellingen de conclusie kunnen (helpen) dragen dat het beding geen mededingingsbeperkende strekking heeft.

2.17 Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat in de besproken rechtspraak scherp wordt onderscheiden tussen het onderzoek naar de strekking van de overeenkomst en het onderzoek naar de gevolgen daarvan. Bij het eerste onderzoek staan ongetwijfeld de inhoud en de (objectieve) oogmerken van de overeenkomst voorop, zij het dat deze mede moeten worden bepaald tegen de achtergrond van de juridische en economische context waarin de overeenkomst moet worden toegepast(20). Kan niet langs die weg met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat de overeenkomst tot een merkbare beïnvloeding van de markt zal (kunnen) leiden, dan zal nader onderzoek naar de gevolgen, doorgaans aan de hand van een analyse van de betrokken markt, noodzakelijk zijn. Het hiervóór (onder 2.9) reeds genoemde besluit van de NMa biedt een fraai voorbeeld van de vaststelling van de strekking van een overeenkomst tegen de achtergrond van de economische en juridische context waarin de overeenkomst wordt toegepast: uit de prijsregeling van de overeenkomst leidde de NMa af dat de overeenkomst tot exclusieve afname strekte - en dus niet de strekking had de mededinging te beperken.

Het hof kan niet worden verweten de voorgeschreven wijze van toetsing, met inachtneming van de context waarin de overeenkomst dient te worden uitgevoerd, te hebben miskend. In rov. 3.3.2 heeft het hof immers overwogen:

"Dat het beding concurrentiebeperking beoogt valt reeds op te maken uit de benaming daarvan en volgt ook uit de context waarin het beding is gestipuleerd."

Een andere vraag is of het oordeel van het hof over de context van het litigieuze beding en over hetgeen zich daaruit laat afleiden, voldoende begrijpelijk is. Met de context waarin het beding is gestipuleerd, heeft het hof blijkens het vervolg van rov. 3.3.2 kennelijk bedoeld dat in casu sprake is van een context die afwijkt van die van een (bierleverings- of) tankstationcontract met de daarin in het algemeen opgenomen voordelen voor de afnemer. Die voordelen zijn, zoals hiervoor al aan de orde kwam, echter niet beslissend voor het al dan niet mededingingsbeperkende karakter van een exclusieve-afnameverplichting. Evenmin is daarvoor beslissend of de leverancier mede bij detailhandelsactiviteiten is betrokken (zie hiervóór, onder 2.8). Het hof heeft niet vastgesteld dat, gelet op de economische en juridische context van het exclusieve-afnamebeding, een andere, wél naar haar aard mededingingsbeperkende verplichting achter dat beding schuilgaat. Bij die stand van zaken is het bestreden oordeel inderdaad onbegrijpelijk, mede in het licht van de door het hof niet nader besproken stellingen van [eiseres], onder meer dat het beding (inderdaad slechts) tot exclusieve afname en tot omzetgarantie strekt. In zoverre slaagt de motiveringsklacht van het subonderdeel.

2.18 Subonderdeel 1.3.1 klaagt dat, voor zover het bestreden oordeel is gebaseerd op de overweging dat uit de benaming van het beding ("concurrentiebeding") valt op te maken dat het concurrentiebeperking beoogt, dat oordeel (bovendien) onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, althans getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel betoogt dat niet op grond van de benaming dient te worden beoordeeld (of kan worden beoordeeld) of het beding ertoe strekt de mededinging te beperken (concurrentiebeperking beoogt), maar dat uitsluitend in het licht van de inhoud en de juridische en economische context van het beding moet worden onderzocht of dit de mededinging op de relevante markt concreet en in voldoende mate kan verhinderen, beperken of vervalsen. Volgens het subonderdeel is de benaming van een beding in dit verband irrelevant, althans kan zij niet zonder meer de conclusie (helpen) dragen dat het beding ertoe strekt de mededinging te beperken.

2.19 Het oordeel dat "reeds" uit de benaming van het beding ("concurrentiebeding") valt op te maken dat het beding concurrentiebeperking beoogt, lijkt te refereren aan de uit die benaming blijkende bedoeling van partijen. In zoverre geeft het bestreden oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk, omdat de intenties van partijen niet op zichzelf ("reeds") voor het al dan niet mededingingsbeperkende karakter van de door hen gemaakte afspraken beslissend zijn, alhoewel daarmee wel rekening kan worden gehouden(21).

Overigens acht ik het bestreden oordeel onbegrijpelijk, omdat de enkele term "concurrentiebeding" niet noodzakelijkerwijs blijk geeft van een op beperking van de concurrentie in de zin van (thans) art. 101 VWEU gerichte partijbedoeling. Zelfs de term "niet-concurrentiebeding" behoeft niet op zodanige bedoeling te wijzen. Zo is laatstgenoemd begrip in art. 1 onder b van Verordening (EG) nr. 2790/1999(22) aldus gedefinieerd, dat het mede de door het HvJ EG/EU niet naar hun aard mededingingsbeperkend geachte exclusieve-afnamebedingen omvat(23). Voorts wijs ik erop dat het litigieuze beding aldus is opgebouwd dat het de vestiging van een verkooppunt van autobrandstoffen verbiedt, maar op dat verbod onder voorwaarde van toelevering van dergelijke brandstoffen via [A] Beheer B.V. een uitzondering toelaat ("In tegenstelling tot hetgeen hierboven is vermeld is het de koper toegestaan (...)"). Voor zover aan de benaming "concurrentiebeding" al gevolgtrekkingen kunnen worden verbonden met betrekking tot de strekking van het beding, rijst de vraag of die gevolgtrekkingen niet veeleer het als uitgangspunt geldende verbod van vestiging van een verkooppunt van autobrandstoffen dienen te betreffen, dan de in deze zaak centraal staande voorwaarde van exclusieve afname, waaronder juist een uitzondering op dat verbod wordt toegelaten.

2.20 Subonderdeel 1.3.2 voegt aan het voorgaande toe dat voor zover 's hofs oordeel is gebaseerd op de (blote) verwijzing naar de context waarin het beding is gestipuleerd, dat oordeel (bovendien) onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt op welke context hij het oog heeft en waarom uit die context zou volgen dat het beding ertoe strekt de mededinging te beperken.

2.21 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, omdat het hof met de context waarin het beding is gestipuleerd, blijkens het vervolg van rov. 3.3.2 kennelijk heeft bedoeld dat in casu sprake is van een context die afwijkt van die van een (bierleverings- of) tankstationcontract met de daarin in het algemeen opgenomen voordelen voor de afnemer. Zoals hiervóór (onder 2.17) reeds aan de orde kwam, meen ik dat een verwijzing naar het in dat opzicht afwijkende karakter van de context waarin het exclusieve-afnamebeding is gestipuleerd, het oordeel dat aan dat beding een mededingingsbeperkend karakter toekomt, niet kan dragen. In zoverre acht ik het subonderdeel gegrond.

2.22 Subonderdeel 1.3.3 klaagt dat, voor zover 's hofs oordeel is gebaseerd op de overweging dat het concurrentiebeding qua strekking niet valt te vergelijken met de exclusieve-afnamebedingen die inzet waren van de beslissingen van de NMa van 29 mei 2002, besluitnummer 2036 (Heineken) en het HVJ EG/EU van 2 april 2009, zaak C-260/07 (Pedro IV Servicios), deze overweging niet, althans niet zonder meer, de conclusie kan dragen dat dit concurrentiebeding ertoe strekt de mededinging te beperken.

2.23 Uit hetgeen hiervóór (onder 2.17) reeds aan de orde kwam, meen ik dat de klacht van het subonderdeel terecht is voorgesteld.

2.24 Subonderdeel 1.3.4 klaagt dat voor zover het bestreden oordeel is gebaseerd op de verschillen met de genoemde beslissingen van de NMa en het HvJ EG/EU, dat oordeel ook daarom onvoldoende begrijpelijk is, omdat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de essentiële stelling van [eiseres] dat zij met levering op grond van het beding saneringskosten wil terugverdienen en dat het beding ook invloed heeft gehad op de grondprijs.

2.25 Zoals hiervóór (onder 2.15, slot) reeds aan de orde kwam, kan men vraagtekens plaatsen bij de door het hof aangenomen onvergelijkbaarheid van de context van het litigieuze beding en van die van de exclusieve-afnamebedingen welke in de genoemde beslissingen van de NMa en het HvJ EG/EU aan de orde waren. Die onvergelijkbaarheid moet mijns inziens ook worden betwijfeld met betrekking tot het belang van de leverancier bij exclusieve afname. Wellicht nog meer dan het terugverdienen van kosten zal daarbij steeds behoud van marktaandeel en omzet vooropstaan. Het hof, dat de motieven van partijen kennelijk relevant heeft geacht, had inderdaad niet zonder meer mogen voorbijgaan aan de stellingen van [eiseres] met betrekking tot zijn motieven.

2.26 Subonderdeel 1.3.5 klaagt dat, voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het beding ertoe strekt de mededinging te beperken op de markt voor detailhandel in motorbrandstoffen op Texel, dat uitgangspunt rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat het onderhavige exclusieve-afnamebeding (naar zijn aard) betrekking heeft op (de mededinging op) het niveau van [eiseres] als toeleverancier van motorbrandstoffen (de markt voor groothandel in motorbrandstoffen). De klacht van het subonderdeel is mede gericht tegen het oordeel in rov. 3.3.4 over de relevante markt.

2.27 Mededinging en een eventuele verhindering, beperking of vervalsing daarvan laten zich slechts denken in relatie tot een bepaalde markt. Ook aan het oordeel dat een bepaalde overeenkomst of een bepaald beding tot doel heeft de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen, dient daarom een bepaalde opvatting over de betrokken markt ten grondslag te liggen, alhoewel vaststelling van de gevolgen van die overeenkomst of dat beding op die markt (althans anders dan ten aanzien van de merkbaarheid van die verhindering, beperking of vervalsing; zie hiervóór onder 2.3) niet noodzakelijk is.

Met rov. 3.3.2 heeft het hof kennelijk aangesloten bij de weergave van de stellingen van [verweerster] in rov. 3.3.1, die inhouden dat het beding eraan in de weg staat "dat vanuit deze locatie motorbrandstoffen worden verkocht die afkomstig zijn van een andere leverancier dan [eiseres] (c.q. [A] Beheer B.V.) en dat een en ander tot gevolg heeft dat potentiële concurrenten wordt belet om tot de motoroliebranche op Texel toe te treden en de consument een keuzemogelijkheid wordt onthouden." Aangenomen dat het hof heeft bedoeld de geciteerde stellingen van [verweerster] te onderschrijven (het hof heeft dat niet uitdrukkelijk overwogen), rijst de vraag wie het hof heeft bedoeld met "potentiële concurrenten" die worden belet "om tot de motoroliebranche op Texel toe te treden". Men zou hier allereerst kunnen denken aan andere partijen dan [eiseres] die motorbrandstoffen aan een op de betrokken locatie te exploiteren tankstation zouden willen leveren. Eventuele beletselen voor zulke partijen om tot de motoroliebranche op Texel toe te treden, betreffen niet de markt voor de detailhandel, maar de markt voor de groothandel. Daarmee is echter niet consistent dat het hof, bij de afbakening van de relevante geografische markt in rov. 3.3.4, beslissend heeft geacht of al dan niet voor de hand ligt dat op het eiland verblijvende automobilisten (louter) voor het tanken de reis naar het vasteland ondernemen. Dat laatste kan van belang zijn voor de geografische afbakening van de detailhandelsmarkt, maar niet voor de geografische afbakening van de groothandelsmarkt. Voor de afbakening van die laatste markt komt het aan op de vraag of op Texel gevestigde tankstations voor hun bevoorrading met motorbrandstoffen louter zijn aangewezen op leveranciers die eveneens op Texel zijn gevestigd, dan wel zich mede met behulp van op het vasteland gevestigde leveranciers kunnen bevoorraden.

Dat het hof de markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen op het oog had, ligt ook daarom voor de hand, omdat [verweerster], zij het eerst bij memorie van grieven onder 23, (slechts) de detailhandelsmarkt voor motorbrandstoffen op Texel als relevante markt heeft aangewezen. Daarbij heeft [verweerster] het standpunt ingenomen dat de rechtbank zulks al in rov. 4.4 (tweede voorkomen) van haar vonnis zou hebben vastgesteld. Dit standpunt heeft zij bij pleidooi in hoger beroep herhaald, onder toevoeging dat de relevante markt zou vaststaan, omdat [eiseres] in hoger beroep niet tegen de bedoelde vaststelling van de rechtbank is opgekomen (pleitnota [verweerster] in hoger beroep, onder 20). Dat de relevante markt als in hoger beroep onbestreden zou vaststaan (hetgeen [verweerster] ook in cassatie ingang wil doen vinden(24)), kan ik niet volgen. De rechtbank heeft niet meer overwogen dan dat [verweerster] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat door het concurrentiebeding de brandstoffenmarkt op Texel merkbaar wordt beperkt. Waar [verweerster] (op wie de stelplicht en bewijslast ter zake rustte) zich in eerste aanleg in het geheel niet over de relevante product- en geografische markt heeft uitgelaten en ieder partijdebat over de afbakening van die markt heeft ontbroken, kan onmogelijk worden aangenomen dat de rechtbank, door te spreken van "de brandstoffenmarkt op Texel", op voor partijen bindende wijze heeft willen vaststellen dat niet de groothandels- maar de detailhandelsmarkt in motorbrandstoffen de relevante markt is en dat die markt geografisch tot het eiland Texel is beperkt (en dat - bijvoorbeeld - Den Helder daarvan is uitgesloten).

Zonder nadere motivering, die (naast de besproken overwegingen over de afwijkende strekking van het beding ten opzichte van de exclusieve-afnameovereenkomsten die eerder in de rechtspraak aan de orde waren) ontbreekt, is het (kennelijke) oordeel van het hof dat het concurrentiebeding tot doel heeft de mededinging op de markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen op Texel te beperken, inderdaad onvoldoende begrijpelijk. Dat geldt ook, als dat oordeel wordt bezien in het licht van de (overigens door [eiseres]) bestreden stellingen van [verweerster]. Die stellingen berusten, als ik het goed zie, op twee discutabele uitgangspunten. Volgens [verweerster] zou [eiseres] potentiële concurrenten de toegang tot de motoroliebranche op Texel beletten, omdat (i) gebruik van de litigieuze percelen voor een door een ander dan [eiseres] bevoorraad tankstation onmogelijk is (zie onder meer memorie van grieven onder 17: "Naast de twee percelen (...) is er namelijk geen andere grond geschikt en/of beschikbaar om een tankstation op Texel te exploiteren."), en (ii) een tankstation pas (op detailhandelsniveau) met [eiseres] kan concurreren als het een ander merk motorbrandstoffen kan verkopen dan de motorbrandstoffen van [eiseres] (pleitnota [verweerster] in hoger beroep, onder 17). Dat de toegang van potentiële concurrenten tot de detailhandelsmarkt op Texel (als dat al de relevante geografische markt is), geheel en al afhankelijk zou zijn van de beschikbaarheid van (juist) de litigieuze percelen, kan niet zonder meer worden aangenomen, hoe aantrekkelijk die percelen voor de exploitatie van een tankstation ook zijn. Dat concurrentie tussen tankstations die eenzelfde merk voeren, zou zijn uitgesloten, kan evenmin zonder meer worden aangenomen. Naast interbrand competition kan zeer wel ook van intrabrand competition sprake zijn; de prijs aan de pomp zal voor de consument doorgaans belangrijker zijn dan het merk dat het tankstation voert. Overigens heeft [verweerster] met betrekking tot de potentiële concurrentie die [eiseres] door middel van het exclusieve-afnamebeding zou tegenhouden, gewezen op de belangstelling van Gulf om met [verweerster] een huurovereenkomst voor de exploitatie van een tankstation op de percelen te sluiten (pleitnota [verweerster] in hoger beroep, onder 19). In de onderhavige procedure staat vast dat Gulf als merk reeds op Texel present is. Als op de litigieuze percelen een tankstation van Gulf zal worden geëxploiteerd, zal dat niet méér aan de interbrand competition op Texel bijdragen dan de exploitatie van een tankstation dat door [eiseres] wordt beleverd.

In zoverre acht de klacht van het subonderdeel gegrond. Daarbij teken ik nog aan dat ik niet inzie dat dit consequenties zou moeten hebben voor rov. 3.3.4, waartegen het subonderdeel mede is gericht. Weliswaar is op de geografische afbakening van de betrokken markt kritiek mogelijk en raakt die afbakening ook de beoordeling of van een (merkbare) mededingingsbeperking sprake is, maar die kritiek komt later (bij de bespreking van onderdeel 3) nog aan de orde.

2.28 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 3.3.3:

"3.3.3. Dat het concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden ook daadwerkelijk het (merkbaar) effect heeft dat de mededinging wordt beperkt ligt in de rede. In de stellingen van [eiseres] ligt ook niet besloten dat bij haar streven om het beding te handhaven andere belangen een rol spelen dan de bescherming van haar - aanzienlijke - marktaandeel op Texel. [eiseres] heeft in dit verband weliswaar betwist dat voor [verweerster] de mogelijkheid ontbreekt om elders op Texel een concurrerend tankstation te exploiteren doch heeft in het licht van de stellingen van [verweerster] omtrent de evident gunstige ligging van de percelen (bijna iedere automobilist die Texel bezoekt of verlaat komt er langs, het meest nabijgelegen Gulf tankstation aan de Keesomlaan heeft een relatief hoge omzet) en de daarop rustende bijzondere planologische bestemming, deze betwisting onvoldoende feitelijk onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat in de (nabije) omgeving een vergelijkbaar, vanuit commercieel oogpunt verantwoord, alternatief bestaat; dat [eiseres] zelf er indertijd niet in is geslaagd het verkooppunt op die plek op rendabele wijze te exploiteren acht het hof van onvoldoende betekenis reeds omdat niet uit te sluiten valt dat daarbij andere factoren een rol speelden dan de ligging van de percelen."

2.29 Subonderdeel 2.1 klaagt dat, voor zover 's hofs oordeel in rov. 3.3.3 (althans rov. 3.3.1-3.3.4) aldus moet worden verstaan dat het hof daarin heeft onderzocht of (en geoordeeld dat) het beding ten gevolge heeft dat de mededinging wordt beperkt als bedoeld in art. 6 Mw, zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, omdat niet tot mededingingsbeperkende gevolgen kan worden geconcludeerd behalve op grond van een uitvoerig feitelijk onderzoek in de vorm van een marktanalyse - waaraan hoge eisen worden gesteld - waarvan uit het bestreden arrest niet blijkt. Tot mededingingsbeperkende gevolgen kan bovendien niet worden geconcludeerd dan na een onderzoek naar de mededingingssituatie indien het beding er niet was geweest ("counterfactual analyse"). Voor zover het hof heeft miskend dat mededingingsbeperkende gevolgen niet zonder marktanalyse en/of counterfactual analyse kunnen worden vastgesteld, heeft het volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

2.30 Alhoewel [verweerster] rov. 3.3.3 zo leest dat het hof daarin uitsluitend heeft geoordeeld over de merkbaarheid van de mededingingsbeperking waartoe het litigieuze beding zou strekken (schriftelijke toelichting mrs. Tjittes en Van den Eshof onder 30), kan men daarin ook lezen dat het litigieuze beding naar het oordeel van het hof niet alleen tot (een merkbare) mededingingsbeperking strekt, maar deze ook ten gevolge heeft ("Dat het concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden ook daadwerkelijk het (merkbaar) effect heeft dat de mededinging wordt beperkt (...)"). Mededingingsbeperkende gevolgen zullen moeten worden vastgesteld, waartoe enigerlei marktanalyse onontbeerlijk is. Het hof heeft geen mededingingsbeperkende gevolgen aan de hand van concrete marktgegevens vastgesteld, maar slechts overwogen dat deze "in de rede" liggen. Dat laatste kan het in de laatstbedoelde lezing van rov. 3.3.3 veronderstelde oordeel dat het litigieuze beding ten gevolge heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, niet dragen, zodat het hof daarmee van een onjuiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan, dan wel zijn oordeel niet naar behoren zou hebben gemotiveerd.

2.31 Subonderdeel 2.2 klaagt dat 's hofs oordeel dat het in de rede ligt dat het concurrentiebeding in de gegeven omstandigheden ook daadwerkelijk het (merkbaar) effect heeft dat de mededinging wordt beperkt, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, indien het hof heeft miskend dat de vraag of de mededinging merkbaar wordt beperkt, moet worden beoordeeld aan de hand van alle ter beschikking staande gegevens en rekening houdend met de economische en juridische context van het exclusieve-afnamebeding, althans dat bij de toetsing aan het merkbaarheidsvereiste rekening moet worden gehouden met de concrete situatie waarin het beding effect sorteert, en in het bijzonder met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop het beding betrekking heeft, en de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder dit functioneert. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de essentiële stellingen van [eiseres] dat zij met levering op grond van het beding saneringskosten wil terugverdienen, alsmede dat dit beding ook invloed heeft gehad op de grondprijs; en dat de [a-straat] geen gunstige locatie is, omdat de ervaring leert dat het verkeer als gevolg van de verkeersdrukte na het verlaten van de boot niet wil uitvoegen voor een tankstop en dat zij de exploitatie ter plaatse heeft gestaakt wegens gebrek aan rendabiliteit.

2.32 Wederom uitgaande van de veronderstelling dat het hof in rov. 3.3.3 heeft geoordeeld dat het litigieuze beding ook naar haar gevolgen mededingingsbeperkend is, acht ik subonderdeel 2.2, evenals subonderdeel 2.1, gegrond, voor zover het klaagt dat het oordeel (dat in de rede ligt) dat het beding daadwerkelijk een (merkbare) beperking van de mededinging tot gevolg heeft, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dan wel niet naar behoren is gemotiveerd, omdat iedere onderbouwing van de (veronderstelde) mededingingsbeperking met concrete marktgegevens ontbreekt.

Voor zover het subonderdeel aan de klacht van subonderdeel 2.1 toevoegt dat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de stellingen van [eiseres] dat zij met levering op grond van het beding saneringskosten wil terugverdienen, dat het beding ook invloed heeft gehad op de grondprijs en dat de betrokken locatie niet gunstig is, omdat de ervaring leert dat het verkeer als gevolg van de verkeersdrukte na het verlaten van de boot niet wil uitvoegen voor een tankstop en zij de exploitatie ter plaatse daarom wegens gebrek aan rendabiliteit heeft gestaakt, merk ik nog op dat de intentie van [eiseres] om saneringskosten terug te verdienen en de invloed van het beding op de koopprijs op zichzelf niet kunnen afdoen aan mededingingsbeperkende effecten van het beding, zo daarvan sprake is, en dat het hof aan het slot van rov. 3.3.3 wel degelijk is ingegaan op de relevantie van de omstandigheid dat [eiseres] zelf in het verleden niet erin is geslaagd op de betrokken locatie op rendabele wijze een verkooppunt te exploiteren.

2.33 Subonderdeel 2.2.1 klaagt dat, voor zover het hof met zijn overweging dat in de stellingen van [eiseres] niet ligt besloten dat bij haar streven om het beding te handhaven andere belangen een rol spelen dan de bescherming van haar (aanzienlijke) marktaandeel op Texel, het oog heeft gehad op het aandeel van [eiseres] op de markt voor detailhandel van motorbrandstoffen op Texel, zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt volgens het subonderdeel immers niet in te zien dat het onderhavige exclusieve afnamebeding het aandeel van [eiseres] op de markt voor detailhandel van motorbrandstoffen op Texel zou beschermen, omdat het onderhavige exclusieve-afnamebeding (naar zijn aard) betrekking heeft op (de mededinging op) het niveau van [eiseres] als toeleverancier van motorbrandstoffen (de markt voor groothandel in motorbrandstoffen). Deze klacht is ook gericht tegen het oordeel in rov. 3.3.4 over de relevante (geografische) markt.

2.34 Aangenomen dat het hof de markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen op het oog heeft gehad, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, inderdaad niet in te zien hoe het beding het aandeel van [eiseres] op die markt zou kunnen beschermen. Leveringen van [eiseres] aan [verweerster] dragen niet bij aan het marktaandeel van [eiseres] op de markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen, terwijl leveringen van derden aan [verweerster] aan dat marktaandeel niet noodzakelijkerwijs méér zouden afdoen dan wanneer [verweerster] [eiseres] (op detailhandelsniveau) met de verkoop van door [eiseres] zelf geleverde motorbrandstoffen ("intrabrand") zou beconcurreren. Daarbij teken ik voor de goede orde nog aan dat met betrekking tot het aandeel van [eiseres] op de markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen, zoals afgebakend door het hof, niets vaststaat. Als het hof, sprekende van "haar - aanzienlijke - marktdeel", zou zijn uitgegaan van het in rov. 3.1 genoemde percentage van rond 63%, zou dat onjuist zijn. Het genoemde percentage is het gezamenlijke marktaandeel van de twee door [eiseres] geëxploiteerde en de drie door haar beleverde tankstations. Voor zover dat totale percentage al betekenis heeft, is het omdat dit het aandeel van [eiseres] in de groothandelsleveranties van de op de Texelse detailhandelsmarkt afgezette motorbrandstoffen weerspiegelt.

Ik acht de tegen rov. 3.3.3 gerichte motiveringsklacht gegrond. Dat geldt niet, voor zover het subonderdeel mede is gericht tegen rov. 3.3.4 over afbakening van de relevante geografische markt. De in die rechtsoverweging vervatte afbakening van die markt, waarop weliswaar kritiek mogelijk is, wordt mijns inziens niet geraakt door de (on)geschiktheid van het litigieuze beding om het aandeel van [eiseres] op de detailhandelsmarkt te beschermen.

2.35 Subonderdeel 2.2.2 klaagt dat, voor zover het hof met zijn overweging dat in de stellingen van [eiseres] niet ligt besloten dat bij haar streven om het beding te handhaven andere belangen een rol spelen dan de bescherming van haar (aanzienlijke) marktaandeel op Texel, het oog heeft gehad op het aandeel in de markt voor groothandel in motorbrandstoffen, het oordeel in rov. 3.3.3 eveneens onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, nu het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de essentiële stellingen van [eiseres] dat de relevante geografische markt waarop de positie van een groothandelaar in motorbrandstoffen dient te worden beoordeeld, nationaal is (heel Nederland omvat) en dat het onderhavige verticale non-concurrentiebeding evenmin een merkbaar effect op die markt zal hebben.

2.36 Het subonderdeel mist mijns inziens feitelijke grondslag, nu het hof kennelijk (en in het licht van de stellingen van [verweerster] terecht) slechts van een (mogelijke) mededingingsbeperking op de markt voor de detailhandel in motorbrandstoffen is uitgegaan. Overigens kiest het subonderdeel terecht als uitgangspunt dat de markt voor de groothandel in motorbrandstoffen niet tot Texel is beperkt maar nationaal is en heel Nederland omvat. Dat is ook het standpunt van de NMa(25).

2.37 Subonderdeel 2.2.3 klaagt dat, voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de veronderstelling of het vermoeden dat andere factoren dan de ligging van de percelen een rol hebben gespeeld bij de mislukte poging van [eiseres] zelf om op de litigieuze percelen een rendabel verkooppunt voor motorbrandstoffen te exploiteren, het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat [verweerster] een dergelijke stelling niet heeft aangevoerd. [verweerster] heeft volgens het subonderdeel niet betwist dat [eiseres] zelf er indertijd niet in is geslaagd het verkooppunt op die plek op rendabele wijze te exploiteren, omdat de [a-straat 1] geen gunstige locatie bleek. Naar aanleiding van de desbetreffende stellingen van [eiseres] heeft [verweerster] slechts aangevoerd dat irrelevant is of (en waarom) [eiseres] niet in staat was op de litigieuze percelen op rendabele wijze een tankstation te exploiteren.

2.38 In rov. 3.3.3 heeft het hof in verband met het zich daadwerkelijk voordoen van het (merkbaar) effect dat de mededinging wordt beperkt, van de hand gewezen dat [verweerster] de mogelijkheid zou hebben om elders op Texel een concurrerend tankstation te exploiteren. Daarbij heeft het kennelijke grote betekenis toegekend aan de stellingen van [verweerster] over "de evident gunstige ligging van de percelen", in verband waarmee een vergelijkbaar, vanuit commercieel oogpunt verantwoord alternatief in de (nabije) omgeving zou ontbreken. [eiseres] heeft de uniciteit van de betrokken locatie betwist en in dat verband aangevoerd dat zij zelf niet erin was geslaagd op die locatie een verkooppunt op rendabele wijze te exploiteren. Zij heeft haar stellingen ter zake van een specifiek bewijsaanbod voorzien(26). Het hof heeft deze betwisting door [eiseres] onvoldoende geacht, omdat niet uit te sluiten valt "dat daarbij andere factoren een rol speelden dan de ligging van de percelen". Dit oordeel berustte niet op daartoe strekkende stellingen van [verweerster], die bij pleidooi in hoger beroep (pleitnota onder 18) slechts het standpunt heeft ingenomen dat "(e)venmin (...) relevant (is) of (en waarom) [eiseres] niet in staat was om op de twee percelen grond in kwestie rendabel een tankstation te exploiteren".

Ik acht de klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden, gegrond. Het was aan [verweerster] om te stellen en aannemelijk te maken dat de mededinging (merkbaar) wordt beperkt doordat gelijkwaardige alternatieven voor de locatie waarop het (voorwaardelijke) exclusieve-afnamebeding rust, ontbreken. [verweerster] heeft zich daartoe beroepen op de uniciteit van de betrokken locatie, maar die uniciteit heeft [eiseres] betwist met de stelling zij zelf niet in een rendabele exploitatie van een verkooppunt ter plaatse is geslaagd. Tegen die betwisting heeft [verweerster] niet meer aangevoerd dan dat mededingingsrechtelijk niet ter zake zou doen of en om welke reden [eiseres] niet tot een rendabele exploitatie in staat is gebleken. Het stond het hof (dat mededingingsrechtelijk kennelijk wél van belang achtte om welke reden [eiseres] niet tot een rendabele exploitatie in staat was gebleken) bij die stand van zaken niet vrij de gemotiveerde betwisting door [eiseres] onvoldoende te oordelen, louter met het oog op mogelijkheden die weliswaar niet door de betrokken stellingen van [eiseres] waren uitgesloten, maar waarop [verweerster], op wie stelplicht en bewijslast met betrekking tot de (merkbare) mededingingsbeperking rustten, zich in het geheel niet had beroepen.

2.39 Subonderdeel 2.2.4 voegt aan het voorgaande toe dat, voor zover het hof zich heeft gebaseerd op de veronderstelling of het vermoeden zoals bedoeld in subonderdeel 2.2.3, het (bovendien) is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het dan heeft miskend dat [eiseres] recht heeft te worden toegelaten tot het door haar aangeboden (tegen)bewijs. Voor zover het hof van oordeel zou geweest dat de bewijslast ter zake op [eiseres] rust, is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de partij die een beroep doet op de nietigheidssanctie van art. 6 Mw (in casu [verweerster]), mede dient te stellen, en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak dient te bewijzen, dat sprake is van merkbare verstoring van de mededinging in de desbetreffende markt. Voor zover het hof van oordeel is geweest dat [eiseres] (tegen)bewijsaanbod onvoldoende is gespecificeerd, is het hof, nog steeds volgens het subonderdeel, uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een aanbod om tegenbewijs te leveren niet behoeft te worden gespecificeerd, althans heeft het hof dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, [eiseres] heeft gesteld dat de [a-straat] 17 geen gunstige locatie is omdat de ervaring leert dat het verkeer als gevolg van de verkeersdrukte na het verlaten van de boot niet wil uitvoegen voor een tankstop en dat zij de exploitatie ter plaatse heeft gestaakt wegens gebrek aan rendabiliteit. In het verlengde hiervan heeft [eiseres] door middel van getuigen (onder wie [betrokkene 2]) te bewijzen aangeboden dat zij het tankstation de [a-straat 1] destijds heeft gesloten omdat uit bedrijfseconomisch oogpunt een rendabele exploitatie op deze locatie niet (langer) mogelijk bleek en daarmee dat die locatie niet gunstig is voor de verkoop van motorbrandstoffen. Deze stellingen kunnen, aldus het subonderdeel, indien bewezen, tot een andere uitkomst van het geding leiden. Indien het hof niet heeft miskend dat [eiseres] recht heeft te worden toegelaten tot het door haar aangeboden (tegen)bewijs, is zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom [eiseres] stellingen, indien bewezen, niet tot een andere uitkomst van het geding zouden hebben geleid. Bewijs van de desbetreffende stellingen betekent immers (in ieder geval) dat het oordeel dat niet uit te sluiten valt dat bij het stoppen van de exploitatie van[a-straat 1] door [eiseres] wegens gebrek aan succes andere factoren een rol speelden dan de ligging van de percelen, geen stand kan houden. Deze klacht is ook gericht tegen rov. 3.8, waarin het hof heeft geoordeeld dat partijen geen bewijsaanbiedingen hebben gedaan met betrekking tot stellingen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden en dat hun bewijsaanbiedingen derhalve worden gepasseerd.

2.40 Ik begrijp het bestreden oordeel aldus, dat [eiseres] de stellingen van [verweerster] over het ontbreken van gelijkwaardige alternatieven onvoldoende heeft betwist, bij welke stand van zaken bewijsvoering niet aan de orde komt. De klachten van het subonderdeel kunnen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

2.41 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.3.4:

"3.3.4. Voor zover het betoog van [eiseres] inhoudt dat het beding de concurrentie slechts in te verwaarlozen mate beperkt omdat de relevante markt ruimer moet worden getrokken dan Texel, wordt dit verworpen. [verweerster] voert terecht aan dat Texel als aparte (geografische) markt moet worden beschouwd reeds omdat (gelet op de daarmee gepaard gaande kosten en/of gemoeide tijd) niet voor de hand ligt dat op het eiland verblijvende automobilisten (louter) voor het tanken de reis naar het vaste land ondernemen."

2.42 Subonderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel in rov. 3.3.4 van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, indien het hof heeft miskend dat onder de relevante geografische markt te verstaan is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk andere concurrentievoorwaarden heersen, althans dat voor de afbakening van de relevante geografische markt moet worden beoordeeld of tankstations op Texel en in de omgeving van Den Helder daadwerkelijk een voor automobilisten alternatieve bevoorradingsbron vormen, althans of automobilisten op Texel bereid zouden zijn hun motorbrandstoffen in (de omgeving van) Den Helder af te nemen na een (kleine maar significante en blijvende) prijsstijging bij tankstations op Texel.

Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, omdat het niet (kenbaar) is ingegaan op de essentiële stellingen van [eiseres] dat (i) Texel een open economie heeft (ii) veel Texelaren dagelijks (en/of wekelijks) naar het vasteland forensen, met een frequente en snelle bootverbinding; (iii) lagere pompprijzen in Den Helder onmiddellijk gevolgen hebben voor Texelse pomphouders, zodat laatstgenoemden zich niet onafhankelijk kunnen gedragen van pomphouders op het vasteland, en (iv) de brandstofprijzen dan ook niet wezenlijk afwijken.

Subonderdeel 3.2 voegt aan het voorgaande toe dat 's hofs arrest innerlijk tegenstrijdig is, nu het hof enerzijds in rov. 3.3.4 heeft geoordeeld dat de geografische markt voor detailhandel in motorbrandstoffen beperkt is tot Texel, terwijl anderzijds het hof in rov. 3.3.3 nog heeft vastgesteld dat de ligging van de percelen "evident gunstig" is omdat bijna iedere automobilist die Texel bezoekt of verlaat er langs komt. Als de percelen evident gunstig liggen vanwege het verkeer van Texel bezoekende of verlatende automobilisten, dan valt niet in te zien dat of waarom de geografische markt voor detailhandel in motorbrandstoffen zou moeten worden beperkt tot Texel.

2.43 De Commissie hanteert de volgende definitie van de geografische markt(27):

"De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen."

In aansluiting hierop heeft de Hoge Raad over de geografische markt overwogen dat(28):

"(...) onder de relevante geografische markt te verstaan is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen en diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk andere concurrentievoorwaarden heersen."

2.44 Het hof heeft naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bij de afbakening van de relevante geografische markt te hanteren maatstaf blijk gegeven door acht te slaan op de afstanden (met inbegrip van een eventuele oversteek naar het vasteland) die op Texel verblijvende automobilisten (afnemers) doorgaans bereid zijn te reizen om bij een tankstation van hun keuze te tanken. Wel meen ik dat het hof zijn oordeel dat Texel als aparte geografische markt moet worden beschouwd, reeds omdat niet voor de hand ligt dat op het eiland verblijvende automobilisten (louter) voor het tanken de reis naar het vaste land ondernemen, in het licht van de stellingen van [eiseres] onvoldoende heeft gemotiveerd.

[eiseres] heeft erop gewezen dat de vraagzijde van de bedoelde markt niet zonder meer kan worden vereenzelvigd met automobilisten die, om op het vasteland te tanken, (louter) met dat doel naar het vasteland zouden moeten reizen. [eiseres] heeft erop gewezen dat veel inwoners van Texel dagelijks of wekelijks naar het vasteland reizen en, zo zij dat willen, hun tankbeurten eenvoudig kunnen plannen op momenten waarop zij hoe dan ook op het vasteland zijn. Voorts wijst op een ruimere afbakening van de bedoelde geografische markt dat, naar althans [eiseres] heeft gesteld, lagere pompprijzen in Den Helder onmiddellijke gevolgen hebben voor pomphouders op Texel, zodat laatstgenoemden zich niet onafhankelijk van pomphouders op het vasteland kunnen gedragen, en dat de brandstofprijzen dan ook niet wezenlijk afwijken. Een en ander wijst niet op het bestaan van een afzonderlijke markt op Texel, waar (ten opzichte van het vasteland) voldoende afwijkende concurrentievoorwaarden zouden gelden. Het hof heeft de bedoelde stellingen van [eiseres], die wel degelijk tot een andere afbakening van de relevante geografische markt zouden kunnen leiden, niet kenbaar besproken, zodat de desbetreffende motiveringsklacht van subonderdeel 3.1 slaagt.

2.45 Subonderdeel 3.2, dat het hof een innerlijke tegenstrijdigheid verwijt, waar het enerzijds heeft aangenomen dat niet voor de hand ligt dat op het eiland verblijvende automobilisten (louter) voor het tanken de reis naar het vasteland ondernemen, en anderzijds van belang heeft geacht dat de litigieuze locatie juist daarom zo gunstig ligt voor de exploitatie van een tankstation, omdat bijna iedere automobilist die Texel bezoekt of verlaat erlangs komt (in welk verband het hof nog heeft gereleveerd dat het meest nabijgelegen Gulf tankstation aan de Keesomlaan een relatief hoge omzet heeft), kan niet tot cassatie leiden. Dat veel automobilisten die het eiland bezoeken of verlaten, geneigd zullen zijn op de litigieuze locatie, kort na c.q. kort voor hun overtocht te tanken, is, wat daarvan ook zij ([eiseres] heeft zulks betwist), op zichzelf niet tegenstrijdig met de veronderstelling dat automobilisten niet de overtocht zullen maken, louter om te tanken. Wel geldt voor deze (door [verweerster] en het hof van belang geachte) groep van automobilisten dat (ook) voor hen bij uitstek geldt dat zij niet de overtocht behoeven te maken, louter om op het vasteland te kunnen tanken. De aankomende automobilist had, kort voor zijn overtocht, nog de mogelijkheid om op het vasteland te tanken, terwijl de vertrekkende automobilist zijn tankbeurt eenvoudig tot kort na de overtocht kan uitstellen.

2.46 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.6:

"3.6. Niet valt in (...) (te) zien dat [verweerster] naast nietigverklaring van het beding belang heeft bij een wijziging daarvan op de voet van artikel 6:259 lid 1 BW. Dit onderdeel van haar vordering (sub II) is derhalve niet toewijsbaar. Wel zal het hof bepalen dat het onderhavige arrest zich leent voor inschrijving in de openbare registers op de voet van artikel 6:260 lid 5 BW."

2.47 Subonderdeel 4.1 klaagt dat 's hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel heeft het hof daarmee miskend dat zijn verklaring voor recht dat het concurrentiebeding nietig is wegens strijd met art. 6 lid 1 Mw niet op de voet van art. 6:260 lid 5 BW inschrijfbaar is, omdat die verklaring voor recht niet geldt als rechtsfeit dat een ingeschreven overeenkomst wijzigt of beëindigt, maar een declaratoire uitspraak inhoudt.

2.48 Op grond van art. 6:260 lid 3 BW kan, in het geval dat een overeenkomst die op grond van de art. 6:258 en 259 BW wordt gewijzigd of geheel of gedeeltelijk ontbonden, is ingeschreven in de openbare registers, ook de uitspraak waarbij de wijziging of ontbinding plaatsvond, daarin worden ingeschreven, mits deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan of uitvoerbaar bij voorraad is. Op grond van art. 6:260 lid 5 BW zijn andere rechtsfeiten die een ingeschreven overeenkomst wijzigen of beëindigen, eveneens inschrijfbaar, voor zover het rechterlijke uitspraken betreft mits zij in kracht van gewijsde zijn gegaan of uitvoerbaar bij voorraad zijn. In de wetsgeschiedenis is over het vijfde lid van art. 6:260 BW opgemerkt(29):

"Het vijfde lid maakt mogelijk dat ook andere rechtsfeiten die een ingeschreven overeenkomst wijzigen of beëindigen, ingeschreven worden. Men denke aan een vernietiging of gehele of gedeeltelijke ontbinding als bedoeld in (art. 6:265 BW) of vervulling van een ontbindende voorwaarde."

2.49 Art. 6:260 lid 5 BW maakt de inschrijving van de (uit art. 6 lid 2 Mw voortvloeiende) nietigheid van een in de openbare registers ingeschreven beding niet mogelijk, evenmin als de inschrijving van een rechterlijke uitspraak waarin die nietigheid wordt vastgesteld. De regeling van art. 6:260 lid 5 BW hangt nauw samen met die van art. 6:260 lid 3 BW, die een nadere voorziening beoogt te geven voor het geval dat de rechter op grond van art. 6:258 of 259 BW de gevolgen van een overeenkomst wijzigt of een overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbindt. Over dat verband is opgemerkt(30):

"Van het vijfde lid is geen zelfstandig artikel gemaakt, omdat daardoor minder duidelijk zou uitkomen dat dit lid niet ziet op andere ingeschreven overeenkomsten dan waarop de voorafgaande leden betrekking hebben."

Ook het bereik van art. 260 lid 5 BW is beperkt tot rechtsfeiten die een ingeschreven overeenkomst wijzigen of beëindigen. Nietigheid moet van een wijziging en van een gehele of gedeeltelijke ontbinding (of beëindiging) worden onderscheiden. Weliswaar kan het in het belang van derden wenselijk worden geoordeeld dat ook de nietigheid van een ingeschreven beding in de openbare registers kan worden ingeschreven, maar art. 6:260 lid 5 BW voorziet daarin niet. Een extensieve interpretatie van art. 6:260 lid 5 BW met betrekking tot de rechterlijke nietigverklaring van kwalitatieve verplichtingen (waartoe art. 6:260 lid 3 BW zich naar mijn mening overigens eerder zou lenen dan art. 6:260 lid 5 BW) ligt ook niet voor de hand. De wet (art. 3:17 lid 1 BW) gaat immers uit van een limitatieve opsomming van inschrijfbare feiten, terwijl volgens art. 3:17 lid 2 BW feiten die alleen persoonlijke rechten geven of opheffen, slechts kunnen worden ingeschreven, indien een bijzondere wetsbepaling dit toestaat; de inschrijfbaarheid van kwalitatieve verplichtingen berust op een zodanige bepaling (art. 6:252 BW). Overigens wijs ik erop dat de art. 3:28 en 29 BW voorzien in zogenaamde verklaringen van waardeloosheid van een inschrijving, af te geven door degenen te wier behoeve zij anders zouden hebben gestrekt (art. 3:28 BW) of uit te spreken door de rechtbank (art. 3:29 BW, dat tevens enkele procedurele voorschriften bevat). Tegen deze achtergrond meen ik dat het subonderdeel terecht is voorgesteld.

2.50 Subonderdeel 4.2 klaagt dat 's hofs oordeel voorts getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat uitsluitend rechtsfeiten die een ingeschreven overeenkomst wijzigen of beëindigen voor inschrijving op grond van art. 260 lid 5 BW in aanmerking komen, voor zover het rechterlijke uitspraken betreft die in kracht van gewijsde zijn gegaan of uitvoerbaar bij voorraad zijn, terwijl 's hofs oordeel dat het concurrentiebeding nietig is wegens strijd met art. 6 lid 1 Mw nog geen kracht van gewijsde heeft en evenmin uitvoerbaar bij voorraad is (verklaard).

2.51 Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft (in rov. 3.6) niet meer overwogen en in het dictum niet meer bepaald dan dat de uitgesproken verklaring voor recht op de voet van art. 6:260 lid 5 BW in de openbare registers kan worden ingeschreven. De verwijzing naar art. 6:260 lid 5 BW impliceert dat daadwerkelijke inschrijving eerst zal kunnen plaatsvinden nadat het bestreden arrest in kracht van gewijsde zal zijn gegaan (vergelijk in dit verband art. 3:29 lid 4 BW).

2.52 Onderdeel 5 betreft de doorwerking van de voorgaande klachten in de rov. 3.5 en 3.9, alsmede het dictum. Als een of meer van die klachten slagen, zullen ook de genoemde rechtsoverwegingen en het dictum niet (althans niet zonder meer) in stand kunnen blijven.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Rov. 3.1 van het bestreden arrest, in samenhang met rov. 2.a-e (2.d ontbreekt) van het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 15 september 2010.

2 Prod. E.2 bij de akte overlegging producties van 15 juli 2009.

3 Art. 12 lid 1 Mw verwijst in zijn geldende versie nog naar art. 81 lid 1 EG.

4 Vgl. M.B.W. Biesheuvel, E.J. Daalder en J.M.E. van Breugel, Mededingingsrecht, Parlementaire Geschiedenis van de Mededingingswet (1998), p. 89 r.k..

5 HR 16 januari 2009 (Whizz Croissanterie), LJN: BG3582, NJ 2009, 54, rov. 3.4.

6 HvJ EU 13 december 2012, C-226/11, LJN: BY7190, NJ 2013, 253, m.nt. M.R. Mok.

7 Punt 17.

8 HvJ EG 9 juli 1969 (Völk), 5/69, LJN: BE3444, Jurispr. 1969, p. 295, punt 7: "(...) dat een overeenkomst dan ook aan het verbod van artikel 85 ontkomt wanneer zij, wegens de zwakke positie welke belanghebbenden op de markt voor de betrokken produkten innemen, de markt slechts in zeer geringe mate beïnvloedt; (...)".

9 Zie voetnoot 8.

10 Zie bijv. HvJ EG 1 februari 1978 (Miller/Commissie), 19/77, LJN: BE4484, Jurispr. 1978, p. 131, punt 15:

"(...)

dat artikel 85, lid 1, van het Verdrag met het verbod van overeenkomsten welke de handel tussen Lid-Staten ongunstig kunnen beïnvloeden en welke ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt beperkt, niet het bewijs verlangt dat dergelijke overeenkomsten dit handelsverkeer inderdaad merkbaar hebben beïnvloed, welk bewijs trouwens in de meeste gevallen slechts moeilijk rechtens genoegzaam zou kunnen worden geleverd, doch veeleer het bewijs dat deze overeenkomsten een dergelijk gevolg kunnen hebben;

dat de Commissie, zich baserend op Miller's marktpositie, op haar produktieomvang, op de vastgestelde exporten en de door haar toegepaste prijspolitiek, afdoende heeft aangetoond dat inderdaad het gevaar bestond van een merkbare beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de Lid-Staten;"

11 Vgl. S. Tuinenga en J.S. Kortmann, Kroniek civiele rechtspraak mededingingsrecht 2012, M&M 2013/2, p. 53-56, die het standpunt lijken in te nemen dat het arrest Expedia slechts stellige conclusies toelaat ten aanzien van de merkbaarheid van overeenkomsten met mededingingsbeperkende strekking die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden.

12 HvJ EG 20 november 2008 (Beef Industry Development en Barry Brothers), C-209/07, LJN: BH2596, Jurispr. 2008, p. I-8637, NJ 2009, 133, m.nt. M.R. Mok.

13 De passage over "de gezamenlijke bestanddelen van de overeenkomst" valt naar mijn mening moeilijk te verenigen met hetgeen de andere taalversies van het arrest vermelden. Zo luidt het betrokken zinsdeel in de (authentieke) Engelse versie "(...) its consequences should then be considered and for it to be caught by the prohibition it is necessary to find that those factors are present which show that competition has in fact been prevented or restricted or distorted to an appreciable extent". Met "factors" wordt klaarblijkelijk niet gedoeld op de bestanddelen van de overeenkomst, maar op bij het onderzoek naar de gevolgen daarvan bloot te leggen feitelijke omstandigheden, waaruit een merkbare beperking van de mededinging blijkt. Ook de Franse versie wijst daarop: "Au cas cependant où l'analyse des clauses de cet accord ne révélerait pas un degré suffisant de nocivité à l'égard de la concurrence, il conviendrait alors d'en examiner les effets et, pour le frapper d'interdiction, d'exiger la réunion des éléments établissant que le jeu de la concurrence a été, en fait, soit empêché, soit restreint ou faussé de façon sensible." De Duitse versie spreekt evenmin van bestanddelen van de overeenkomst, maar van "Voraussetzungen (..) aus denen sich insgesamt ergibt, dass der Wettbewerb tatsächlich verhindert oder spürbar eingeschränkt oder verfälscht worden ist." Zie ten slotte ook het hierna (onder 2.5) nog te citeren punt 55 van het arrest GlaxoSmithKline Services e.a..

14 HvJ EG 6 oktober 2009 (GlaxoSmithKline Services e.a.), C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P en C-519/06 P, LJN: BJ9850, Jurispr. 2009, p. I-9291, NJ 2010, 80, m.nt. M.R. Mok. Vgl. recent HvJ EU 14 maart 2013 (Allianz Hungária Biztosító e.a.), C-32/11, LJN: BZ5285.

15 M.B.W. Biesheuvel, E.J. Daalder en J.M.E. van Breugel, Mededingingsrecht, Parlementaire Geschiedenis van de Mededingingswet (1998), p. 417 r.k.; Kamerstukken II, 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 11-12.

16 HvJ EG 28 februari 1991 (Delimitis), C-234/89, LJN: AD1344, Jurispr. 1991, p. I-935, NJ 1992, 763.

17 HvJ EG 7 december 2000 (Neste), C-214/99, LJN: AD4227, Jurispr. 2000, p. I-11121, NJ 2001, 402.

18 HvJ EG 2 april 2009 (Pedro IV Servicios), C-260/07, LJN: BI0828, Jurispr. 2009, p. I-2437, NJ 2009, 435.

19 Het besluit verwijst hier naar een voetnoot, waarin wordt gesteld: "Een niet-concurrentiebeding is in artikel 1, onder b van de Verordening (Verordening (EG) nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb EG 1999, L 336/21-25, nadien gewijzigd; LK) gedefinieerd als elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of door te verkopen die met de contractgoederen of -diensten concurreren, of elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om op de relevante markt meer dan 80% van zijn totale aankopen van de contractgoederen of -diensten en substituten daarvan bij de leverancier of een door de leverancier aangewezen onderneming te betrekken, berekend op basis van de waarde van de aankopen van de afnemer in het voorgaande kalenderjaar. Gelet op het gestelde in randnummer 61 kan worden geconcludeerd dat Esso al haar industriewater bij WBE zal betrekken en sprake is van een niet-concurrentiebeding in de zin van artikel 1, onder b, van de Verordening."

20 Vgl. HvJ EG 6 april 2006 (General Motors), C-551/03 P, LJN: AY5266, Jurispr. 2006, p. I-3173, NJ 2007, 16, m.nt. MRM, punt 66: "Wat het tweede onderdeel van het tweede middel betreft, volgt uit de in punt 102 van het bestreden arrest aangehaalde rechtspraak, zoals het Gerecht in dat punt terecht heeft opgemerkt, dat niet alleen rekening dient te worden gehouden met de bewoordingen van een overeenkomst, maar eveneens met andere factoren, zoals de doelstellingen die de overeenkomst als zodanig nastreeft, tegen de achtergrond van de economische en juridische context, om uit te maken of een overeenkomst beperkend is in de zin van artikel 81 EG."

21 Vgl. het onder 2.5 reeds geciteerde punt 58 uit het arrest GlaxoSmithKline Services e.a..

22 Zie voor de vindplaats van deze verordening voetnoot 19.

23 De genoemde bepaling luidt: "b) "niet-concurrentiebeding" betekent elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of door te verkopen die met de contractgoederen of -diensten concurreren, of elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om op de relevante markt meer dan 80 % van zijn totale aankopen van de contractgoederen of -diensten en substituten daarvan bij de leverancier of een door de leverancier aangewezen onderneming te betrekken, berekend op basis van de waarde van de aankopen van de afnemer in het voorafgaande kalenderjaar;".

24 Schriftelijke toelichting mrs. Tjittes en Van den Eshof onder 28.

25 Zie besluit nr. 3810/31 van 16 februari 2004 (Kuwait Petroleum - Tango): "23. In navolging van eerdere besluiten kan worden aangenomen dat de relevante geografische markt waarop de positie van een groothandelaar in motorbrandstoffen dient te worden beoordeeld nationaal is."

26 Memorie van antwoord, p. 10.

27 Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PbEG 1997, C 372/5-13, onder 8.

28 HR 18 december 2009 (Prisma c.s./Slager c.s.), LJN: BJ9439, NJ 2010, 140, m.nt. M.R. Mok, rov. 3.4.3 onder b.

29 Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1830.

30 Zie voetnoot 29.