Feedback

Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHLEE:2012:BV0734

Instantie
Gerechtshof Leeuwarden
Datum uitspraak
10-01-2012
Datum publicatie
12-01-2012
Zaaknummer
200.072.015/01
Formele relaties
Cassatie: ECLI:NL:HR:2013:1381, Bekrachtiging/bevestiging
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

Vraag of de curatoren van de huurder ná opzegging ex art39 Fw, gelet op HR 14/1/2011, NJ 2011,114, door de verhuurder ten onrechte op grond van de bankgarantie geclaimde 'leegstandsschade' kunnen terugvorderen en op welke grondslag? Bevestigende beantwoording door eht hof op grond van ongerechtvaardigde verrijking.

Wetsverwijzingen
Faillissementswet
Faillissementswet 39
Burgerlijk Wetboek Boek 6
Burgerlijk Wetboek Boek 6 212
Vindplaatsen
Rechtspraak.nl
RVR 2012/37
RI 2012/74
JBO 2012/125 met annotatie van H.J. Bos
JOR 2012/334
Verrijkte uitspraak

Uitspraak

Arrest d.d. 10 januari 2012

Zaaknummers 200.072.015/01, 200.072.016/01, 200.072.017/01 en 200.072.019/01

HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN

Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:

Transeuropean Properties IV NL Autodrome B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna te noemen: TEP,

advocaat: mr. F.T. Zoutberg, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook gepleit heeft,

tegen

1. mr. Johannes Caspar Maria Silvius,

wonende te Winsum,

2. mr. P.J. van Steen,

wonende te Noordseschut,

geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,

in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,

hierna gezamenlijk te noemen: de curatoren,

advocaat: mr. R. Glas, kantoorhoudende te Leeuwarden, die ook gepleit heeft.

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de (vier) vonnissen van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, uitgesproken op 16 maart 2010, hersteld bij de vonnissen van 20 april 2010.

Het geding in hoger beroep

Bij exploten van 15 juni 2010, hersteld bij exploten van 16 juli 2010, is door TEP hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen met dagvaarding van de curatoren tegen de zitting van 31 augustus 2010. In de appeldagvaardingen is een incidentele vordering strekkende tot staking van de executie van de vonnissen van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen opgenomen. Die incidentele vordering heeft TEP bij akte van 31 augustus 2010 ingetrokken.

De conclusie van de memorie van grieven luidt dat het het Gerechtshof behage om de vonnissen d.d. 16 maart 2010 van de Rechtbank Assen waarbij de reconventionele vordering van TEP werd afgewezen te vernietigen, en overigens de vonnissen in stand te houden, en opnieuw rechtdoende,

Primair

I. voor recht te verklaren dat TEP

a. recht heeft op het volledige onder de bankgarantie uitgekeerde bedrag, dan wel een bedrag dat het Gerechtshof juist acht, en

b. voor zover de schade van TEP door onbetaald gebleven huurpenningen, niet voldane boedelvorderingen, leegstand en kosten van wederverhuur niet lager blijkt te zijn dan het volledige bedrag van de bankgarantie:

i. een boedelvordering heeft op de curator voor de huurpenningen vanaf de datum van surseance (2 april 2009) en voor schade die TEP heeft geleden en nog zal lijden door de tekortkoming in de nakoming van zijn opleveringsverplichting inclusief de vordering uit hoofde van art. 7:225 BW en art. 10.8 algemene bepalingen tot een bedrag van € 727.567,-- dan wel een bedrag dat het Gerechtshof juist acht;

ii. een concurrente vordering heeft op de curator voor haar geleden en nog te lijden leegstandsschade tot een bedrag van € 10.521.338,--, dan wel een bedrag dat het Gerechtshof juist acht, en

iii. een concurrente vordering heeft op de curator voor schade die zij heeft geleden dan wel nog zal lijden ten gevolge van niet gebouw specifieke kosten van wederverhuur door de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomsten door de curator tot een bedrag van € 60.875,59, dan wel een bedrag dat het Gerechtshof juist acht

en tevens

II. de curator te veroordelen tot betaling van de schade van TEP wegens tekortkoming in de opleveringsverplichtingen uit de huurovereenkomsten op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

Subsidiair

III. voor recht te verklaren dat TEP

a. recht heeft op het volledige onder de bankgarantie uitgekeerde bedrag, dan wel een bedrag dat het Gerechtshof juist acht, en

b. voor zover de schade van TEP door onbetaald gebleven huurpenningen, niet voldane boedelvorderingen, leegstand en kosten van wederverhuur niet lager blijkt te zijn dan het volledige bedrag van de bankgarantie,

i. een boedelvordering heeft op de curator voor de huurpenningen vanaf de datum van surseance (2 april 2009) en voor schade die TEP heeft geleden en nog zal lijden door de tekortkoming in de nakoming van zijn opleveringsverplichting inclusief de vordering uit hoofde van art. 7:225 BW en art. 10.8 algemene bepalingen tot een bedrag van € 727.567,--, dan wel een bedrag dat het Gerechtshof juist acht, en

ii. een concurrente vordering heeft op de curator voor haar geleden en nog te lijden leegstandsschade tot een bedrag van € 246.704,-- dan wel een bedrag dat het Gerechtshof juist acht, en

iii. een concurrente vordering heeft op de curator voor schade die zij heeft geleden dan wel nog zal lijden ten gevolge van niet gebouw specifieke kosten van wederverhuur door de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomsten door de curator tot een bedrag van

€ 60.875,59, dan wel een bedrag dat het Gerechtshof juist acht,

en tevens

IV. de curator te veroordelen tot betaling van de schade van TEP wegens tekortkoming in de opleveringsverplichtingen uit de huurovereenkomsten op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet

Meer subsidiair

V. voor recht te verklaren dat TEP

a. gerechtigd was de bankgarantie in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over de periode 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009, en

b. gerechtigd was om de bankgaranties in te roepen voor haar vordering op de curator voor schade die zij heeft geleden dan wel nog zal lijden door de tekortkoming van de curator in de nakoming van zijn opleveringsverplichting inclusief de vordering uit hoofde van art. 7:225 BW en art. 10.8 algemene bepalingen, en

c. gerechtigd was om de bankgaranties in te roepen voor haar vordering op de curator voor schade die zij heeft geleden dan wel nog zal lijden ten gevolge van kosten van wederverhuur door de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomsten door de curator

en (zowel primair als subsidiair en als meer subsidiair)

VI. de curator te veroordelen in de kosten van het hoger beroep zowel als de kosten van het geding in eerste aanleg.

Bij memorie van antwoord is door de curatoren verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd en de eis gewijzigd met als conclusie dat het het Gerechtshof moge behagen bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

In principaal appel:

De vonnissen van de Rechtbank Assen, sector Kanton d.d. 16 maart 2010 en de herstelvonnissen van 20 maart 2010, gewezen onder zaak/rolnummers 261813 CV EXPL 09-4159, 256906 CV EXPL 09-2833, 261308 CV EXPL 09-3983 en 261615 CV EXPL 09-4077, desnoods onder verbetering of aanvulling van gronden te bekrachtigen, voor zover het betreft de in het principaal appel bestreden beslissingen, althans de grieven in principaal appel ongegrond te verklaren;

In incidenteel appel:

De vonnissen van de Rechtbank Assen, sector Kanton, locatie Assen d.d. 16 maart 2010 met herstelvonnis d.d. 20 april 2010 gewezen onder hiervoor genoemde rolnummers, te vernietigen voor zover het de in het incidenteel appel bestreden beslissingen betreft en opnieuw rechtdoende:

- Primair: indien de beslissing van de Rechtbank Assen, sector Kanton, locatie Assen met betrekking tot de veroordeling van TEP tot betaling van de huurbonus in stand wordt gelaten, te verklaren voor recht dat het door TEP ter uitvoering van de vonnissen in eerste aanleg in depot gestorte bedrag van € 375.702,47 vermeerderd met het tot moment van storting in depot gekweekte rente, toekomt aan de boedel en TEP te veroordelen haar medewerking te verlenen aan vrijgave van het depotbedrag ten gunste van de boedel, alsmede TEP te veroordelen aan curatoren te betalen een bedrag van € 991.013,15, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der inleidende dagvaarding, zijnde 15 mei 2009, tot aan de dag der algehele voldoening.

- Subsidiair: indien het beroep van TEP op verrekening van de huurbonus met de vordering van TEP op de boedel wél wordt gehonoreerd, TEP te veroordelen aan Curatoren te betalen een bedrag van € 1.366.715,62, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;

- In principaal appel en in incidenteel appel: TEP bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

Door TEP is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:

Dat het het Gerechtshof behage om de vonnissen d.d. 16 maart 2010 en de herstelvonnissen van 20 maart (het hof leest: april) 2010 van de Rechtbank Assen onder zaak/rolnummers 261813 CV WXPL 09-41459, 256906 CV EXPL 09-2833, 261308 CV EXPL 09-3983 en 261615 CV EXPL 09-4077 desnoods onder verbetering of aanvulling van gronden te bekrachtigen en de incidentele grieven ongegrond te verklaren dan wel af te wijzen en de curator te veroordelen in de kosten van het incidenteel appel zowel als de kosten van het geding in eerste aanleg.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Daarbij heeft mr. Glas akte gevraagd en gekregen van twee bij brieven van 27 september 2011 respectievelijk 7 oktober 2011 overgelegde producties

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.

De grieven

TEP heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen.

De curatoren hebben in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.

De beoordeling

De feiten

1.1. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet in geschil zodat het hof hiervan zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens is komen vast te staan, voor zover van belang, op het volgende neer.

1.2. [Naam] Vastgoed B.V. was tot 8 februari 2008 eigenaar van de volgende panden:

- de [adres 1],

- de [adres 2],

- de [adres 3],

- de [adres 4].

Enig bestuurder van [Naam] Vastgoed B.V. was [Naam] Holding B.V. [bestuurder] was enig bestuurder van [Naam] Holding B.V. Tot 8 februari 2008 was [Naam] eigenaar van de panden aan de [adres ].

1.3. Alle onder 1.2. genoemde panden (hierna: de panden) waren verhuurd aan Autodr?me Holding B.V., althans aan een aan Autodr?me Holding B.V. dan wel aan [Naam] of [Naam] Holding B.V. gelieerde vennootschap. [Naam] Holding B.V. was de moedermaatschappij van Autodr?me Holding B.V. en de topholding van de Autodr?me-groep.

1.4. In het kader van een herfinanciering hebben de eigenaren van de panden besloten deze te verkopen en direct weer te huren.

1.5. TEP is in oktober 2007 opgericht met het doel de panden in eigendom te verwerven. Het economisch risico voor de aanschaf van de panden werd gedragen door de in Groot-Brittannië gevestigde rechtspersoon Rockspring Property Asset Management Ltd. (hierna: Rockspring). Bij de onderhandelingen over de koop en de verhuur van de panden werd Rockspring bijgestaan door verschillende ervaren adviseurs.

1.6. Op 9 februari 2008 is de koopovereenkomst gesloten en zijn de leveringsakten gepasseerd. TEP heeft de panden met ingang van 9 februari 2008 voor de duur van tien jaar aan Autodr?me Holding B.V. verhuurd. Na het verstrijken van deze periode zou de huurovereenkomst worden voortgezet voor een periode van vijf jaar. De verhuurde panden waren bestemd om te worden gebruikt als garage met showroom, werkplaats, kantoorruimte en buitenterrein.

1.7. Voor ieder pand is afzonderlijk een schriftelijke huurovereenkomst opgesteld, met dien verstande dat voor de panden in Emmen gezamenlijk één huurcontract is opgemaakt. Van de huurovereenkomsten maken deel uit de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte (hierna: de ROZ bepalingen). Artikel 10 van de ROZ bepalingen regelt de gevolgen van het einde van de huurovereenkomst of het gebruik. Artikel 10.8 van de ROZ bepalingen vermeldt, voor zover van belang, het volgende:

‘Over de tijd die met het herstel is gemoeid, gerekend vanaf de datum van het einde van de huurovereenkomst, is huurder aan verhuurder een bedrag verschuldigd, berekend naar de laatst geldende huurprijs en vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, onverminderd verhuurders aanspraak op vergoeding van de verdere schade en kosten.’

1.8. Artikel 12.1 van de ROZ bepalingen vermeldt, voor zover van belang, het volgende:

‘Bankgarantie

12.1 Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder. Deze bankgarantie dient mede te gelden voor de verlengingen van de huurovereenkomst inclusief wijzigingen daarvan en dient geldig te blijven tot tenminste zes maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd (…)’

1.9. Artikel 6.1 van de huurovereenkomsten vermeldt:

‘Het in 12.1 algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bij deze tussen partijen vastgesteld op twaalf maanden huur inclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting, te weten (…)’

1.10. De door Autodrôme Holding B.V. gestelde bankgaranties van ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) zijn gedateerd 8 februari 2008 en vermelden, voor zover van belang, het volgende:

‘ABN AMRO Bank N.V.

(…)

VERKLAART ZICH DOOR DEZE,

bij wijze van zelfstandige verbintenis, tegenover verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of een eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder schuldig zal worden.

Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surseance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.(…)’

1.11. Gelijktijdig met deze bankgaranties heeft Autodrôme Holding B.V. aan de bank contra-garanties afgegeven. Deze contra-garanties - in de vorm van aktes van vrijwaring - dateren van 20 maart 2008 en vermelden, voor zover van belang, het volgende:

‘3. Opdrachtgever vrijwaart de Bank en stelt zich in verband hiermee tegenover de Bank aansprakelijk voor alle verplichtingen onder de Garantie van de bank, al hetgeen de Bank van oordeel zal zijn geweest uit hoofde van de Garantie dan wel vanwege het doen stellen van de Garantie te hebben moeten betalen en al hetgeen uit hoofde van de Garantie dan wel vanwege het doen stellen van de Garantie op de Bank is verhaald en alle eventueel nadelige gevolgen, welke voor de Bank uit het stellen dan wel doen stellen van de Garantie zouden kunnen voortvloeien. Opdrachtgever verbindt zich voorts tegenover de Bank terstond op eerste verzoek van de Bank aan de Bank te zullen voldoen al hetgeen de Bank op grond van deze Akte van vrijwaring van Opdrachtgever te vorderen heeft, een en ander volgens opgave van de Bank en zonder dat verder enig bewijs zal kunnen worden verlangd.

4. Opdrachtgever verbindt zich voorts terstond op eerste verzoek van de Bank de bedragen, tot betaling waarvan de Bank volgens haar opgave krachtens dan wel vanwege de Garantie in of buiten rechte is aangesproken, aan de Bank te voldoen, ook al heeft de Bank die bedragen nog niet betaald, zulks onder verplichting van de Bank om al hetgeen de Bank niet zal behoeven te betalen aan Opdrachtgever terug te betalen.’

1.12. Partijen zijn in het kader van de door Autodrôme Holding B.V. verschuldigde huur een bonusregeling overeengekomen. Autodrôme Holding B.V. heeft de huurprijs voor de panden tot 9 februari 2009 betaald.

1.13. Op 3 april 2009 is door de rechtbank Assen aan Autodrôme Holding B.V. surseance van betaling verleend. De surseance van betaling is bij beschikking van de rechtbank Assen van 23 april 2009 omgezet in een faillissement met benoeming van de curatoren als zodanig.

1.14. De curatoren hebben bij exploot van 29 april 2009 de huurovereenkomsten op grond van artikel 39 Faillissementswet (Fw) opgezegd tegen 31 juli 2009.

1.15. Stellende dat Autodrôme Holding B.V. tekort schiet in de nakoming van haar betalingsverplichting op grond van de huurovereenkomsten, dat het faillissement van Autodrôme Holding B.V. meebrengt dat zij haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zal nakomen en dat dit schade voor TEP meebrengt waaronder gederfde huurinkomsten, niet-verhaalbare ontruimingskosten en mogelijke saneringskosten, heeft TEP bij brieven van 8 mei 2009 de bankgaranties tot het maximumbedrag ingeroepen.

1.16. De bank heeft dit bedrag op 14 mei 2009 aan TEP betaald, en vervolgens in mindering gebracht op het creditsaldo van Autodrôme bij de bank.

1.17. Na 1 augustus 2009 heeft TEP een aantal panden geheel dan wel gedeeltelijk verhuurd.

1.18. Artikel 9.17 van de huurovereenkomst vermeldt:

'Ten aanzien van de bodemgesteldheid ligt de gehele eindverantwoordelijkheid bij huurder van het onroerend goed. Indien geen gebruik gemaakt kan worden van recente bodemrapportages, uitgevoerd door een erkend onderzoeksbureau, kunnen huurder en verhuurder een nulmeting laten uitvoeren. Bij een beëindiging van de onderhavige huurovereenkomst tussen voorgenoemde huurder en verhuurder dient opnieuw een meting plaats te vinden waarbij huurder zorgdraagt voor een oplevering van de bodemgesteldheid welke kwalitatief gezien minimaal gelijk is aan de bodemgesteldheid van de recente bodemrapportage of nulmeting, welke aan deze overeenkomst zal of zullen worden gehecht. Indien geen bodemrapportage of nulmeting wordt aangehecht, wordt de bodem bij de ingangsdatum van de huur geacht schoon en niet vervuild te zijn, hetgeen tot gevolg heeft dat de bodemgesteldheid bij het einde van de huur eveneens schoon en niet vervuild dient te zijn. Alle kosten welke gemaakt dienen te worden voor de bodemonderzoeken komen voor rekening van huurder.'

1.19. Eco Reest B.V. heeft in 2007 metingen verricht. Bij het einde van de huur heeft Eco Reest B.V. eind-situatie onderzoeken gedaan.

Het geschil en de beslissingen in eerste aanleg

2. De curatoren hebben in eerste aanleg, na wijziging van de eis, primair gevorderd, samengevat weergegeven, vernietiging op grond van artikel 42 e.v. Fw van de onverplichte rechtshandeling waarbij Autodrôme Holding B.V. zich heeft verplicht tot betaling van een hogere huurprijs aan TEP met ingang van 9 februari 2009 dan voordien het geval was, alsmede te vernietigen de onverplichte rechtshandeling waarbij Autodrôme Holding B.V. zich heeft verplicht een bankgarantie te stellen tot een bedrag van € 1.946.587,16 en voorts veroordeling van TEP tot betaling van € 1.513,555,56. Subsidiair hebben de curatoren een verklaring voor recht gevorderd dat TEP niet meer rechten aan de bankgaranties kan ontlenen dan tot verhaal van de huur annex gebruiksvergoeding over de periode 9 februari 2009 tot en met 31 augustus 2009 en voorts veroordeling van TEP tot betaling van € 1.376.339,39. Meer subsidiair is betaling gevorderd van de overeengekomen bonus van € 375.742,49 over de periode 9 februari 2008 tot en met 8 februari 2009. TEP heeft de vorderingen van de curatoren bestreden en heeft van haar kant in reconventie, eveneens na wijziging van de eis, gevorderd, samengevat weergegeven, (I) dat voor recht wordt verklaard primair dat zij recht heeft op volledige uitkering onder de bankgaranties, dat zij een boedelvordering heeft voor de huurpenningen tussen datum van de surseance en het einde van de huurovereenkomsten, alsmede dat zij een boedelvordering heeft voor de schade die zij zal lijden door de tekortkoming in de nakoming van de opleveringsverplichtingen inclusief de vordering uit hoofde van artikel 10.8 van de ROZ bepalingen, subsidiair dat TEP gerechtigd was de bankgaranties in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over de periode 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009 en voor haar vordering tot vergoeding van schade die zij zal lijden door de tekortkoming door de curatoren in de nakoming van hun opleveringsverplichtingen inclusief de vordering uit hoofde van artikel 10.8 van de ROZ bepalingen. Daarnaast heeft TEP gevorderd (II) dat de curatoren worden veroordeeld tot vergoeding van schade wegens tekortkoming in de opleveringsverplichtingen uit de huurovereenkomsten, op te maken bij staat.

3. De rechtbank heeft in conventie zowel de op de faillissementspauliana gegronde primaire vordering van de curatoren (rov. 4.2) als de subsidiair gevorderde verklaring voor recht (rov. 4.3 – 4.6) afgewezen en vervolgens de meer subsidiaire vordering (de huurbonus met betrekking tot de panden) toegewezen. In reconventie heeft de rechtbank de primaire vordering onder I afgewezen (rov. 4.12) en wat betreft de subsidiaire vordering onder I voor recht verklaard (a) dat TEP gerechtigd was de bankgaranties in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over de periode 9 februari tot en met 31 juli 2009 en (b) dat TEP gerechtigd was de bankgaranties in te roepen voor haar vordering ter zake van schade die zij zal lijden door de tekortkoming door de curatoren in de nakoming van hun opleveringsverplichtingen inclusief de vordering uit hoofde van artikel 10.8 van de ROZ bepalingen (rov. 4.12). Voorts zijn de curatoren veroordeeld tot betaling van de schade van TEP wegens tekortkoming in de opleveringsverplichtingen uit de huurovereenkomsten, op te maken bij staat.

De gewijzigde eis

4. Beide partijen hebben in appel hun eis gewijzigd, TEP in de memorie van grieven in het principaal appel als hiervoor onder ‘Het geding in hoger beroep’ weergegeven, en de curatoren in de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, tevens akte houdende wijziging van eis, eveneens als hiervoor onder ‘Het geding in hoger beroep’ weergegeven. Nu geen van beide partijen daartegen op de bij de wet bepaalde wijze bezwaar heeft gemaakt en gesteld noch gebleken is dat die eiswijzigingen in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde, zal in hoger beroep worden recht gedaan op de grondslag van de zowel door TEP als door de curatoren gewijzigde eis.

In principaal en in incidenteel appel

De grieven

5. Het gaat in deze zaak tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en in de context van de zowel door TEP als de curatoren gewijzigde eis in appel om het volgende. Krachtens schriftelijke huurovereenkomsten heeft TEP de onder 1.2 genoemde panden verhuurd aan Autodrôme Holding B.V. De huurovereenkomsten zijn aangegaan voor een periode van tien jaar, ingaande op 9 februari 2008 en lopende tot en met 8 februari 2018. Na het verstrijken van deze periode zouden de overeenkomsten worden voortgezet voor aansluitende perioden van telkens vijf jaar. Op deze huurovereenkomsten zijn de ROZ bepalingen van toepassing. In artikel 12.1 van de ROZ bepalingen is bepaald dat de huurder als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst aan verhuurder een bankgarantie zal afgegeven overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder. In verband daarmee is in artikel 6.1 van de huurovereenkomsten bepaald dat het in artikel 12.1 van de ROZ bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bepaald op twaalf maanden huur inclusief omzetbelasting. Veder is in artikel 9.22.1 van de huurovereenkomsten een bonusregeling/huurkorting opgenomen die inhoudt dat verhuurder TEP aan huurders op drie verschillende momenten eenmalig aan huurders bepaalde bedragen uitkeert indien en voor zover huurders aan de in de huurovereenkomsten (artikelen 9.22.2 – 9.22.4) vermelde voorwaarden voldoen. In opdracht van Autodrôme Holding B.V. heeft de bank op 8 februari 2008 de onder 1.10 vermelde bankgaranties gesteld ten behoeve van TEP, waarin de bank zich, kort gezegd, jegens TEP als verhuurder garant stelt voor al hetgeen de huurder ingevolge de huurovereenkomst, of een verlenging daarvan, (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder bergrepen), aan verhuurder verschuldigd zal worden, alsmede zich verplicht als eigen schuld aan verhuurder te zullen voldoen alle schade als gevolg van het feit dat de huurovereenkomst in geval van faillissement of aan huurder verleende surseance van betaling op grond van opzegging door de curator tussentijds zal worden beëindigd. Het totale bedrag waarvoor de bank zich garant stelde bedroeg € 1.946.587,16. Op verlangen van de bank heeft Autodrôme Holding B.V. de onder 1.11 genoemde contra-garanties ten behoeve van de bank afgegeven, waarin Autodrôme Holding B.V. zich heeft verplicht, kort gezegd, de bank te vrijwaren voor al hetgeen de bank onder de bankgarantie aan TEP dient te betalen en voorts aan de bank te voldoen al hetgeen de bank op grond van de bankgarantie aan TEP heeft moeten voldoen. De op 3 april 2009 aan Autodrôme Holding B.V. verleende surseance van betaling is bij vonnis van de rechtbank Assen van 23 april 2009 omgezet in een faillissement. De curatoren hebben op de voet van artikel 39 Fw de huurovereenkomsten opgezegd tegen 31 juli 2009. Bij brieven van 8 mei 2009 heeft TEP van de bank betaling gevorderd van het maximumbedrag van € 1.946.587,16 op grond van de bankgaranties, waarna de bank dit bedrag op 14 mei 2009 aan TEP heeft betaald. Op grond van de contra-garantie heeft de bank vervolgens de bij de bank aangehouden rekening van Autodrôme Holding B.V. belast voor het aan TEP uitgekeerde bedrag. In appel gaat het niet langer over de vraag of de tussen TEP en Autodrôme Holding B.V. gesloten huurovereenkomsten vernietigbaar zijn op grond van artikel 42 Fw (tegen de afwijzing van de daartoe strekkende vordering van de curatoren is door hen immers niet incidenteel geappelleerd), maar om de vraag of de bankgarantie door TEP ook kan worden aangesproken voor de zogenoemde ‘leegstandsschade’ respectievelijk ‘opleveringsschade’. De rechtbank heeft die vragen bevestigend beantwoord (in rov. 4.3 – 4.6 wat betreft de ‘leegstandsschade’ en in rov. 4.9 – 4.10 wat betreft de ‘opleveringsschade’). Daartegen keren zich de beide grieven in het incidenteel appel. De grieven I en II in het principaal appel keren zich tegen de afwijzing van de primaire vordering onder I van TEP en het daaraan ten grondslag liggende oordeel van de rechtbank dat niet met zekerheid kan worden gezegd dat TEP recht heeft op een volledige uitkering onder de bankgaranties (rov. 4.12). Grief III in het principaal appel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat als niet betwist vaststaat dat TEP een bonus van, in totaal, € 375.742,47 te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 5 mei 2009 aan de curatoren is verschuldigd (rov. 4.11).

6. De grieven in het principaal appel en het incidenteel appel stellen onder meer aan de orde de vraag voor welke bedragen TEP als verhuurder de door Autodrôme Holding B.V. gestelde bankgaranties mag aanspreken. Volgens TEP mocht zij dat doen tot het maximale bedrag, maar dat wordt door de curatoren betwist. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Huurpenningen

7. Niet in geschil is dat TEP onder de bankgaranties terecht de betaling heeft gevorderd van verschuldigde huurpenningen over de volgende perioden:

- van 9 februari 2009 tot en met 2 april 2009 (datum verlening surseance). Dit betreft een concurrente vordering in het faillissement van Autodrôme Holding B.V.;

- van 3 april 2009 tot en met 31 juli 2009 (de datum van beëindiging van de huurovereenkomsten ten gevolge van de opzegging ex artikel 39 Fw). Dit betreft een boedelschuld.

De concurrente vordering bedraagt volgens de curatoren € 300.109,21 en de boedelschuld bedraagt volgens de curatoren € 655.794,16, zodat TEP in totaal aanspraak kon maken op betaling van € 955.903,37 onder de bankgaranties (memorie van antwoord in principaal appel/grieven incidenteel appel sub 74) hetgeen strookt met de door de curatoren in appel als productie 1 overgelegde specificatie van de vordering van TEP. In de appeldagvaardingen (sub 15) is TEP uitgegaan van een concurrente vordering van € 288.224,-- en, evenals de curatoren, van een boedelvordering van € 655.794,--, maar in de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft zij de door de curatoren berekende concurrente vordering van € 300.109,21 niet weersproken, noch hebben de curatoren dat bedrag naar beneden bijgesteld, zodat in appel van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Dat betekent dat vaststaat dat TEP terecht op grond van de bankgaranties aanspraak heeft gemaakt op betaling van een bedrag van € 955.794,16.

Leegstandsschade?

8. Vervolgens ligt ter beantwoording voor de vraag - die door TEP bevestigend en door de curatoren ontkennend wordt beantwoord - of TEP daarnaast onder de bankgaranties aanspraak kan maken op betaling van de zogenoemde leegstandsschade, dat wil zeggen de door TEP over de periode van 31 augustus 2009 tot 8 februari 2018 gederfde huur als gevolg van de opzegging van de huurovereenkomsten door de curatoren op de voet van artikel 39 Fw. In verband daarmee twisten partijen onder meer over de vraag of tussen TEP en Autodrôme Holding B.V. was overeengekomen dat TEP in geval van faillissement van haar huurder Autodrôme Holding B.V. aanspraak kon maken op vergoeding van door dat faillissement ontstane leegstandsschade zodat zij ook daarvoor de bankgaranties mocht aanspreken. Naar ’s-hofs oordeel kan het antwoord op die vraag in het midden blijven. Ook als immers zou moeten worden aangenomen dat (zoals TEP stelt en de curatoren betwisten) tussen de huurder en de verhuurder vergoeding van leegstandsschade als gevolg van een opzegging door de curator op de voet van artikel 39 Fw is bedongen, kan de verhuurder (TEP) ingevolge Hoge Raad 14 januari 2011 LJN: BO3534 NJ 2011, 114 mr. Aukema q.q./Uni-Invest (rov. 3.5.1. - 3.5.2.) op vergoeding van die leegstandsschade geen aanspraak maken, zoals door de curatoren met juistheid is betoogd. Het resultaat van de door de wetgever gemaakte belangenweging waarop artikel 39 Fw berust kan, zo volgt uit genoemd arrest van de Hoge Raad, niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 Fw zou zijn beëindigd. Dat impliceert dat een beding als door TEP gesteld niet verenigbaar is met (de strekking van) artikel 39 Fw en daarom ongeldig is dan wel geen effect sorteert. Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat de huurovereenkomst deel uitmaakte van een in het kader van een herfinanciering opgezette sale-and-lease-back transactie een valide argument oplevert tegen de toepasselijkheid van de door de Hoge Raad in voornoemd arrest geformuleerde rechtsregel op het onderhavige geval, zoals TEP heeft betoogd.

9. TEP heeft dus geen recht op vergoeding van leegstandsschade. Zij heeft die leegstandsschade niettemin gevorderd onder de bankgarantie, waarna de bank het gevorderde 'als eigen schuld' aan TEP heeft betaald en vervolgens op grond van de contra-garanties in mindering heeft gebracht op het creditsaldo van Autodr?me Holding B.V. bij de bank. Dat impliceert dat TEP is verrijkt met de leegstandsschade, door de bank als 'eigen schuld' aan haar betaald op grond van de bankgaranties, terwijl de boedel van Autodr?me Holding B.V. met eenzelfde bedrag is verarmd nu de bank dat bedrag op grond van de contra-garanties ten laste van het bij de bank aangehouden creditsaldo van Autodr?me Holding B.V. heeft gebracht. Die verrijking van TEP is ongerechtvaardigd, omdat op grond van voormeld arrest van de Hoge Raad, TEP als verhuurder op vergoeding van leegstandsschade geen aanspraak kan maken. De curatoren kunnen daarom de aan TEP betaalde en vervolgens ten laste van Autodr?me Holding B.V. gebrachte leegstandsschade als schade op grond van ongerechtvaardigde verrijking van TEP vorderen. Tot welk bedrag TEP geacht moet worden ongerechtvaardigd te zijn verrijkt, komt hierna aan de orde.

10. TEP voert nog, zakelijk weergegeven, de navolgende verweren:

a. de bankgaranties en de onderliggende afspraak tot vergoeding van leegstandsschade in geval van opzegging ex art. 39 Fw door de curator, vallen te kenschetsen als een financiëlezekerheidsovereenkomst als bedoeld in boek 7 titel 2 BW en het gestelde in de Richtlijn 2002/47/EG;

b. wederzijdse dwaling en onvoorziene omstandigheden.

Daaromtrent wordt als volgt geoordeeld.

Ad a

11. Het eerste verweer komt er op neer dat TEP, nu sprake is van een financiële- zekerheidsovereenkomst als bedoeld in Titel 7.2 BW, wel het recht zou hebben om de leegstandsschade onder de bankgaranties te vorderen. Titel 7.2 is ingevoerd ter implementatie in de Nederlandse wetgeving van Richtlijn nr. 2002/47/EG van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten. Zij betreft de regeling van de financiëlezekerheidsovereenkomst, waarbij een zekerheidsgever zich verplicht tot overdracht of verpanding van financiële activa aan een zekerheidsnemer ter securering van een financiële verplichting. Artikel 7:51 BW onderscheidt twee soorten financiëlezekerheidsovereenkomsten, te weten de financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht (artikel 7:51 aanhef en onder b. BW) en de financiëlezekerheidsovereenkomst tot vestiging van een pandrecht (artikel 7:51 aanhef en onder c. BW). Titel 7.2 is slechts van toepassing, indien het zekerheidsobject van de financiëlezekerheidsovereenkomst bestaat uit een op een rekening of deposito gecrediteerd tegoed in geld (artikel 7:51 aanhef en onder d. BW), uit op de kapitaalmarkt verhandelbare effecten (artikel 7:51 aanhef en onder e. BW) dan wel uit kredietvorderingen (artikel 7:51 aanhef en onder f. BW), of gelijkwaardige goederen. De in opdracht van Autodr?me Holding B.V. door de bank afgegeven bankgaranties en de onderliggende, door TEP gestelde, afspraak tot vergoeding van leegstandsschade, vallen niet als één van deze zekerheidsobjecten aan te merken, terwijl evenmin kan worden gezegd dat TEP is te beschouwen als één van de in artikel 7:52 BW genoemde partijen waarop titel 7.2 van toepassing is. Reeds daarom kan dit verweer niet slagen.

Ad b

12. Ten tijde van het sluiten van de sale-and-lease-back transactie was volgens TEP sprake van wederzijdse rechtsdwaling. Voor zover TEP daarmee bedoelt te betogen dat dit meebrengt dat de sale-and-lease-back transactie, waarvan de tussen TEP en Autodr?me Holding B.V. gesloten huurovereenkomst deel uitmaakt, vernietigbaar is op grond van artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder c. BW, kan haar dit niet baten. Zodanige vernietiging treft immers, vanwege het abstracte karakter ervan, niet tevens de bankgarantie op grond waarvan de bank de leegstandsschade als 'eigen schuld' aan TEP heeft betaald. Dat impliceert tevens dat (de rechtsgevolgen van) een vernietiging van de huurovereenkomst niet het (hiervoor onder 9. vermelde) rechtsgevolg blokkeert van het geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking dat door de curatoren is gedaan.

13. Wat betreft het beroep op onvoorziene omstandigheden wordt als volgt geoordeeld. De enkele omstandigheid dat het door TEP gestelde contractuele beding tot vergoeding van leegstandsschade ingeval van opzegging ex artikel 39 Fw ongeldig is ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 brengt nog niet mee dat (in de woorden van TEP) een' zodanige onbalans' is ontstaan in 'het samenstel van afspraken' dat dit de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de curatoren naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst(en) niet mag verwachten. Daarbij weegt mee dat TEP in dat opzicht haar stellingen geenszins concreet heeft gemaakt. Ook dit verweer treft geen doel.

Gebruiksvergoeding ex art. 10.8 ROZ bepalingen?

14. De curatoren dienen, aldus TEP, de oude huurprijs te voldoen over de tijd dat zij het gehuurde zonder recht of titel hebben gebruikt, te weten de periode van 31 juli 2009 tot en met 31 augustus 2009. TEP maakt in verband daarmee onder de bankgarantie aanspraak op een gebruiksvergoeding voor de periode van 1 augustus 2009 tot en met 31 augustus 2009 voor een bedrag van € 166.727,-- (appeldagvaardingen sub 22). Voorop wordt gesteld dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op TEP de stelplicht en – in geval van voldoende gemotiveerde betwisting – bewijslast rusten van het bestaan van het door haar gepretendeerde vorderingsrecht. Volgens de curatoren zijn zij over de periode na 31 juli 2009 geen gebruiksvergoeding verschuldigd omdat zij het gehuurde op 31 juli 2009 op correcte wijze hebben opgeleverd. Daaraan staat niet in de weg, aldus de curatoren, dat op laatstgenoemde datum nog een zeer beperkt aantal werkzaamheden moest worden uitgevoerd; de panden waren voor TEP beschikbaar voor gebruik (memorie van antwoord/grieven incidenteel appel sub 54- 62). TEP heeft er vervolgens op gewezen dat in het vijfde faillissementsverslag is vermeld dat de curatoren er niet in zijn geslaagd de oplevering tijdig voor 1 augustus 2009 af te ronden, en dat uit de eigen stellingen van de curatoren blijkt dat zij het gehuurde niet op 31 juli 2009 hebben opgeleverd (memorie van antwoord incidenteel appel sub 55 -59). Naar het oordeel van het hof volgt echter uit de door TEP geciteerde passage uit het faillissementsverslag noch uit het feit dat volgens de curatoren op 31 juli 2009 nog een zeer beperkt aantal werkzaamheden verricht moest worden, dat de panden per 31 juli 2009 niet beschikbaar waren voor gebruik door TEP en dat het – onbetwist door de curatoren gestelde – ‘zeer beperkt aantal (herstel) werkzaamheden’ dat nog moest worden uitgevoerd in de weg stond aan ingebruikname van die panden door TEP. Door TEP is in het kader van haar betwisting van het verweer van de curatoren niets concreets aangevoerd waaruit blijkt dat die panden op 31 juli 2009 vanwege herstelwerkzaamheden daadwerkelijk niet voor gebruik beschikbaar waren, zoals zij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. In zoverre faalt de vordering van TEP als onvoldoende concreet onderbouwd. Dat betekent dat de curatoren - beter gezegd: de boedel - geen gebruiksvergoeding op grond van artikel 10.8 van de ROZ bepalingen zijn verschuldigd en dat TEP in zoverre de bankgaranties niet kan uitwinnen.

Opleveringsschade

15. TEP vordert voorts een vergoeding ter zake van opleveringsschade. Volgens TEP kan zij deze schade ook onder de bankgarantie vorderen. Voorop wordt gesteld dat ook in zoverre op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast op TEP rusten, nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen van een oplevering van de panden anders dan in goede staat, te weten schadeplichtigheid van de curatoren. In de conclusie van dupliek in conventie/repliek reconventie sub 36-40 heeft TEP gespecificeerd onderbouwd aan welke panden (welke) herstelwerkzaamheden door de curatoren nog zouden moeten worden verricht. Het gaat om herstelwerkzaamheden aan het pand [adres 4], de panden [adressen], [adres] en het pand [adres 3]. De curatoren hebben bij memorie van antwoord in het principaal appel/grieven in het incidenteel appel sub 65- 69 gemotiveerd betwist dat TEP uit dien hoofde een vordering op de boedel heeft. Wat betreft het pand [adres 4] hebben zij aangevoerd dat alle kapotte en craquelé ruiten voor gezamenlijke rekening van de boedel en Truckservice [naam] B.V. zijn vernieuwd, dat het pand in alle opzichten in zeer goede staat is opgeleverd en dat ook de buitenzijde is gereinigd en dat alle beschadigingen zijn hersteld. Voor het overige blijkt volgens de curatoren uit het rapport van [betrokkene] dat de opleveringspunten slechts enige beschadigingen betreffen in het door Truckservice [naam] B.V. gehuurde deel en uit niets blijkt dat die beschadigingen zijn ontstaan in de periode van vóór 31 juli 2009. Wat betreft het pand Papierbaan te Winschoten is volgens de curatoren na afloop van de inspectie opgemerkt dat alles er ‘spic en span’ uitzag. Hetzelfde geldt volgens de curatoren wat betreft de panden te Hoogeveen (het hof begrijpt: de panden te Emmen): zij betwisten de thans gestelde gebreken. Wat betreft het pand aan [adres] stellen zij aluminium panelen tussen het dak en de glaspanelen aan drie zijden van het pand geheel te hebben vernieuwd, en dat bij de opname alles in goede staat was en ook zo is opgeleverd. Zij betwisten dat de in het rapport van [betrokkene] genoemde punten ten tijde van de oplevering aanwezig waren.

16. TEP heeft op dit punt bij de memorie van antwoord in incidenteel appel volstaan met een kale betwisting en een herhaling van hetgeen zij eerder in de conclusie van dupliek heeft betoogd. Gelet op de concrete en gemotiveerde betwisting door de curatoren kon zij daarmee niet volstaan. Bij gelegenheid van het pleidooi hebben de curatoren daarop gewezen (toelichting mr. Glas sub 44.) en daarop is van de zijde van TEP evenmin een nadere onderbouwing gevolgd ten betoge dat de stellingen van de curatoren – die enerzijds erop neerkomen dat in goede staat is opgeleverd en anderzijds een betwisting inhouden van de stelling dat resterende beschadigingen dateren van vóór 31 juli 2009 – niet deugen. Dat betekent dat de stellingen van TEP als onvoldoende gemotiveerd onderbouwd moet worden gepasseerd, dat geen kosten van herstel zijn verschuldigd door de curatoren en dat ook in zoverre de bankgaranties niet konden worden uitgewonnen door TEP.

Schade door bodemverontreiniging

17. Aansprakelijkheid van de curatoren voor schade door bodemverontreiniging grondt TEP op artikel 9.17 van de huurovereenkomsten. Ook in zoverre geldt op grond van artikel 150 Rv als hoofdregel dat in beginsel op TEP de stelplicht en bewijslast rusten van de feiten waaruit de door TEP gestelde aansprakelijkheid van de curatoren voortvloeit. Niet in geschil is dat partijen voor de aanvang van de huurovereenkomsten in 2007 ten aanzien van de panden door Eco Reest B.V. een zogenoemde nulmeting hebben doen uitvoeren als in artikel 9.17 bedoeld. Daarop zien de door de curatoren bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie als producties 15 tot en met 18 overgelegde conclusies en aanbevelingen van Eco Reest B.V. De conclusies van Eco Reest B.V. luidden in 2007 dat de resultaten van het onderzoek geen aanleiding vormen tot nader onderzoek en geen milieu hygiënische belemmering vormen in relatie tot de bestemming van het terrein. Ook na beëindiging van de huurovereenkomsten heeft door Eco Reest B.V. een meting plaatsgevonden als bedoeld in artikel 9.17 van de huurovereenkomsten. Daarop zien de door de curatoren bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie als producties 19 tot en met 22 overgelegde conclusies en aanbevelingen. Slechts wat betreft de panden [adres 3] en [adres 4] wordt, voor zover van belang, door Eco Reest B.V. het volgende vermeld:

‘Op basis van de onderzoeksresultaten kan worden geconcludeerd dat in de bovengrond overschrijdingen van de tussenwaarde en interventiewaarde voor PCB’s zijn aangetoond. (…)

Wij adviseren een nader onderzoek in het kader van de Wet Bodembescherming uit te laten voeren naar de omvang, ernst en saneringsnoodzaak, het vaststellen van de actuele humane, ecologische en verspreidingsrisico’s en de spoedeisendheid van het sterk verhoogde gehalte aan PCB’s in de bovengrond.’

De curatoren wijzen erop dat daaruit ten opzichte van de nulmeting in 2007 op zichzelf geconcludeerd zou kunnen worden dat in de tussenliggende periode de bodem van de panden [adres 3] en [adres 4] is vervuild met PCB’s. In verband daarmee heeft Eco Reest B.V. de door de curatoren als productie 23 bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie overgelegde brief van 16 oktober geschreven. Voor zover van belang schrijft Eco Reest B.V. daarin het volgende:

‘(…) sturen wij u hierbij een toelichting op de rapporten van het door ons bureau uitgevoerde verkennend bodemonderzoeken (eind situatie) ter plaatse van een viertal Autodrôme locaties met betrekking tot de PCB’s analyses.

In 2007 zijn door ons bureau de locaties verkennend onderzocht. In 2009 zijn de locaties opnieuw door ons bureau onderzocht. Op 1 juli 2008 is het standaard stoffenpakket gewijzigd. Onder andere is de parameter PCB toegevoegd aan het pakket. In 2007 is de parameter PCB niet geanalyseerd. In 2009 zijn de PCB’s wel meegenomen met als gevolg plaatselijk enkele verhogingen op de locaties Hoogeveen, Groningen en Winschoten, waarvan op de locaties Groningen en Winschoten in de grond een dusdanig hoog gehalte dat dit in het kader van de Wet bodembescherming nader dient te worden onderzocht naar de ernst, omvang en spoedeisendheid van de PCB verontreiniging.

(…) Concreet stelt u de vraag of de verhoogde gehalten aan PCB na 2007 zijn ontstaan. (…) Sinds 1985 is de productie en het gebruik van PCB’s verboden. Aannemelijk is dan dat de PCB’s te relateren zijn aan voormalige bedrijfsactiviteiten op de locaties maar vermoedelijk geheel of ten dele zijn ontstaan voor 1985. (…)’

18. Het aldus concreet onderbouwde verweer van de curatoren komt erop neer, dat de bij de eindinspectie in 2009 ter plaatse van de panden [adres 3] en [adres 4] aangetroffen verontreiniging met PCB’s niet door de bedrijfsactiviteiten van huurder Autodrôme Holding B.V. in de jaren 2008 – 2009 is veroorzaakt, maar vermoedelijk is ontstaan vóór 1985. De curatoren hebben dat verweer gevoerd bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie en zij hebben dat herhaald bij conclusie van dupliek in conventie (sub 44- 47), bij memorie van antwoord in principaal appel/grieven in het incidenteel appel (sub 70-71) en bij pleidooi (Toelichting sub 45-49). TEP heeft tegenover dit onderbouwde verweer van de curatoren in eerste aanleg noch bij memorie van antwoord in incidenteel appel (sub 67-71) of bij pleidooi concrete feiten aangevoerd waaruit kan blijken dat de aangetroffen verontreiniging met PCB’s wel degelijk is veroorzaakt door de bedrijfsactiviteiten van de huurder en dat het door Eco Reest B.V. uitgesproken vermoeden onjuist is. Daaraan verbindt de hof de gevolgtrekking dat deze vordering als niet voldoende concreet onderbouwd moet stranden.

19. Ten aanzien van alle hiervoor door het hof verworpen vorderingen van TEP bestaat geen aanleiding TEP tot bewijslevering toe te laten, reeds omdat niets is aangevoerd dat aan die verwerping kan afdoen.

Resumé

20. TEP maakt terecht aanspraak op betaling van een bedrag van € 955.794,16 ter zake van verschuldigde huurpenningen, voor welk bedrag zij terecht de bankgaranties heeft uitgewonnen (rov. 7). Alle overige vorderingen van TEP falen, zodat zij daarvoor de bankgaranties niet heeft kunnen uitwinnen. Niet in geschil is dat het door de curatoren genoemde bedrag van de huurbonus

€ 375.702,47 bedraagt. Tussen partijen is evenmin in geschil - zo maakt het hof op uit de memorie van grieven sub 57-61 en de memorie van antwoord in principaal appel/grieven incidenteel appel sub 74 - dat het bedrag van

€ 955.794,16 kan worden verrekend met het bedrag van de huurbonus. Per saldo heeft TEP derhalve van de curatoren te vorderen een bedrag van (€ 955.794,16 minus € 375.702,47 =) € 580.091,69. Voor dat bedrag kon TEP de bankgaranties uitwinnen. Zij heeft de bankgaranties echter uitgewonnen voor een totaal bedrag van € 1.946.587,16. Dat impliceert dat het er voor moet worden gehouden dat TEP de bankgaranties voor een bedrag van (€ 1.946.587,16 minus € 580.091,69 =) € 1.366.495,47 heeft uitgewonnen ter voldoening van leegstandsschade, welke schade volgens TEP immers ‘een veelvoud is van het bedrag van de bankgarantie’ over de periode van ‘31 augustus 2009 tot 8 februari 2018’. Uit hetgeen hiervoor onder 8 en 9 is overwogen volgt dat TEP in zoverre ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de boedel en dat de curatoren dit bedrag als schade op grond van ongerechtvaardigde verrijking van TEP kunnen vorderen en dat dit ook redelijk is.

Slotsom en kosten

21. De beide grieven in het incidenteel appel slagen. De bestreden vonnissen, zowel in conventie als in reconventie gewezen, dienen te worden vernietigd, behoudens voor zover daarin in reconventie voor recht is verklaard dat TEP gerechtigd was de bankgarantie in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over de periode 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de subsidiaire vordering van de curatoren tot betaling door TEP van het op grond van rov. 20 verschuldigde saldo ter grootte van € 1.366.495,47 toewijzen. De wettelijke rente over dat bedrag zal, als gevorderd, worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaardingen in eerste aanleg, 15 mei 2009, omdat toen op (onder meer) de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking aanspraak werd gemaakt op betaling van hetgeen op grond van de bankgaranties teveel aan TEP was uitgekeerd.

22. De grieven I en II in het principaal appel falen als gevolg van het slagen van de grieven in het incidenteel appel. Bij behandeling van grief III heeft TEP, gelet op hetgeen hiervoor onder 20 wat betreft de verrekening van de huurbonus is geoordeeld, geen afzonderlijk belang meer.

23. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal TEP worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties.

De beslissing

Het gerechtshof,

in het principaal en in het incidenteel appel

vernietigt de vier tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, van 16 maart 2010, hersteld bij vonnissen van 20 april 2010, behoudens voor zover daarbij in reconventie voor recht is verklaard dat TEP gerechtigd was de bankgarantie in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over de periode 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009 en bekrachtigt deze vonnissen in zoverre, en

opnieuw recht doende,

veroordeelt TEP aan de curatoren te betalen een bedrag van € 1.366.495,47, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt TEP in de kosten van de beide instanties, aan de zijde van de curatoren in eerste aanleg begroot op € 453,92 voor verschotten en op € 2.400,00 voor salaris gemachtigde, en in principaal appel begroot op € 1.052,00 voor verschotten en op € 1.052,00 voor geliquideerd salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, en in incidenteel appel begroot op nihil voor verschotten en op € 4.861,50 voor geliquideerd salaris advocaat;

verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af.

Aldus gewezen door mrs. R.A. van der Pol, voorzitter, L. Groefsema en I. van Dorp en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 januari 2012 in bijzijn van de griffier