Gevonden zoektermen

Zoekresultaat - inzien document

ECLI:NL:GHARL:2014:9843

Instantie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Datum uitspraak
16-12-2014
Datum publicatie
19-12-2014
Zaaknummer
200.136.422-01
Rechtsgebieden
Civiel recht
Bijzondere kenmerken
Hoger beroep
Inhoudsindicatie

A heeft een aannemingsovereenkomst gesloten met Bouwbedrijf Z voor de bouw van een woning. Op de overeenkomst is de Garantie- en Waarborgregeling voor Eengezinshuizen (GWR) van toepassing. Tijdens de bouw gaat Z failliet. Op dat moment heeft A de termijnen 1 tot en met 7 betaald. De termijnen 8 en 9 zijn nog niet door Z gefactureerd. De curator in het faillissement van Z heeft met Bouwbedrijf X een overeenkomst gesloten dat X het recht heeft om onderhanden werk af te maken en dat de curator mee zal werken aan contractsoverneming. A en Woningborg, de uitvoerder van de GWR, gaan niet in op het voorstel tot contractsoverneming maar sluiten rechtstreeks met X een overeenkomst voor de afbouw van de woning tegen een nader overeengekomen prijs. De som van de door A betaalde termijnen en het met X overeengekomen bedrag voor de afbouw van de woning is lager dan de oorspronkelijke aanneemsom; het verschil bedraagt ruim € 30.000,-.

De curator heeft daarop de aannemingsovereenkomst tussen A en Z ontbonden en van A betaling van het hiervoor genoemde verschil gevorderd. Volgens de curator is A in verzuim met de nakoming van de aannemingsovereenkomst met Z door zonder zijn toestemming een afbouwovereenkomst met X te sluiten en zich aldus aan de aannemingsovereenkomst te onttrekken.

Het hof wijst de vordering af. Naar het oordeel van het hof wordt de kern van de aannemingsovereenkomst gevormd door enerzijds de verbintenis van Z om een woning voor A te bouwen en anderzijds de verbintenis van A om naar gelang de voortgang van de bouw voor de geleverde prestaties een vergoeding te betalen. In de aannemingsovereenkomst met Z is voor A niet uitdrukkelijk de verplichting opgenomen om Z toe te laten tot het werk, dan wel haar toe te staan het werk te voltooien.

In de opvatting van de curator ligt die verplichting besloten in de aard van de overeenkomst, waarbij hij de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op het oog heeft gehad. Naar Nederlands recht bestaat er echter geen afdwingbare verplichting de wederpartij in de gelegenheid te stellen zijn contractuele verplichting na te komen. Het hof is van oordeel dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid niet zover reikt dat daar een zodanige verplichting uit zou kunnen voortvloeien. Een dergelijke situatie lost zich op door schuldeisersverzuim aan de zijde van A. In die zin is er sprake van een zogenoemde Obliegenheit, dat wil zeggen een ‘verplichting’ waarvan de niet-nakoming geen recht op nakoming, ontbinding of schadevergoeding geeft, doch leidt tot beperking van de contractuele rechten van degene die in verzuim is.

Vindplaatsen
Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummers gerechtshof 200.136.422/01 en 200.136.424/01

(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland C/07/189290/HL ZA 11-921 en C/07/194144/HL ZA 12-20)

arrest van de tweede kamer van 16 december 2014

in de hoofdzaak met het nummer 200.136.422/01 van

1 [appellant 1],

2. [appellant 2],

beiden wonende te [woonplaats 1],

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. M.E.T.L. Bovens, kantoorhoudend te Amsterdam,

en

3 Woningborg N.V.,

gevestigd te Gouda,

gevoegde partij,

hierna: Woningborg,
advocaat: mr. R. van Veen, kantoorhoudende te Rhoon,

tegen

[geïntimeerde],

kantoorhoudend te [woonplaats 2],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [geïntimeerde]

advocaat: mr. D.C. van der Kwaak-Wamelink, kantoorhoudend te Assen.

en in de procedure in vrijwaring met nummer 200.136.424/01 van

1 [appellant 1],

2. [appellant 2],

beiden wonende te [woonplaats 1],

appellanten,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten],

advocaat: mr. M.E.T.L. Bovens, kantoorhoudend te Amsterdam,

tegen

Woningborg N.V.,

gevestigd te Gouda,

geïntimeerde,

hierna: Woningborg,

advocaat: mr. R. van Veen, kantoorhoudende te Rhoon,

1 Het geding in eerste aanleg

1.1

In eerste aanleg is in de hoofdzaak geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 1 februari 2012 en 13 juni 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad en van 15 mei 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.

1.2

In de vrijwaringszaak is beslist en geprocedeerd zoals weergegeven in de vonnissen van 25 april 2012 en 22 augustus 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad en van 28 augustus 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad.

2 Het geding in hoger beroep

IN DE HOOFDZAAK

2.1

Het verloop van de procedure in de hoofdzaak is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 10 juli 2013,

- de incidentele conclusie tot voeging ex artikel 217 Rv van Woningborg,

- de conclusie van antwoord in het incident van [appellanten],

- de conclusie van antwoord in het incident van de curator,

- het arrest van het hof van 14 januari 2014 in het incident,

- de memorie van grieven van [appellanten], met producties,

- de memorie van grieven van Woningborg, met producties,

- de memorie van antwoord,

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

2.2

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.3

De vordering van [appellanten] luidt:

"bij arrest, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

i. de vonnissen van de Rechtbank Midden Nederland van 13 juni 2013 (hof: lees 2012) met nummer 189290 / HL ZA 11-921 en van 15 mei 2013 C/07/189290 / HL ZA 11‑921 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van de curator alsnog af te wijzen;

de curator te veroordelen tot terugbetaling aan [appellanten] van hetgeen zij op basis van de vernietigde vonnissen heeft voldaan, voor zover [appellanten] reeds iets voldaan heeft, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten vanaf de datum van betaling tot aan de datum van volledige terugbetaling; en

de curator te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, hieronder begrepen de proceskostenveroordeling waar de curator toe veroordeeld zou zijn, als de Rechtbank de vordering in eerste aanleg afgewezen zou hebben."

2.4

De vordering van Woningborg luidt:

"dat het Hof het vonnis van 13 juni 2012 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van geïntimeerde als oorspronkelijke eiser af te wijzen, zulks onder verbetering/aanvulling van de daaraan ten grondslag liggende gronden, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."

IN DE VRIJWARINGSZAAK

2.5

Het verloop in de vrijwaringszaak is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep, tevens incidentele conclusie tot voeging ex artikel 222 Rv van 7 oktober 2013,

- de conclusie van antwoord in het incident,

- het arrest van het hof van 14 januari 2014 in het incident,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord,

- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.

2.6

Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.7

De vordering van [appellanten] luidt:

"bij arrest, zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

i. de vonnissen van de Rechtbank Midden Nederland van 22 augustus 2012 en 28 augustus 2013 met nummer C/07/194144 / HL ZA 12-20 te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van de curator alsnog af te wijzen;

ii. Woningborg te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, hieronder begrepen de proceskostenveroordeling waar Woningborg toe veroordeeld zou zijn, als de Rechtbank de vordering in eerste aanleg toegewezen zou hebben."

3 De beoordeling

IN DE HOOFDZAAK EN IN DE VRIJWARINGSZAAK

De feiten

3.1

De rechtbank heeft in haar vonnissen van 13 juni 2012 (hoofdzaak) en 22 augustus 2012 (vrijwaringszaak) in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10, respectievelijk 2.11 diverse feiten weergegeven.

3.2

[appellanten] hebben in grief 1 (in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak) aangevoerd dat de rechtbank onvolledig is geweest bij de vaststelling van de feiten. Voor een volledige weergave van de feiten hebben zij verwezen naar hoofdstuk 2 van de memorie van grieven in beide zaken.

3.3

Er is echter geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie weer te geven welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Daar komt bij dat het [appellanten] vrij staat om in hoger beroep al die feiten aan te voeren die hen van belang voorkomen.

3.4

Het hof zal dan ook voorbij gaan aan grief 1 van [appellanten], omdat zij daarbij geen belang hebben.

3.5

Woningborg heeft in grief 1 in de hoofdzaak en bij de weergave van de feiten in de memorie van antwoord aangevoerd dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.8 ten onrechte ervan is uitgegaan dat [X] Bouw Holding B.V. (verder: [X]) de bouw heeft voortgezet en dat eerst enige tijd daarna met [X] een afbouwovereenkomst is gesloten. Volgens Woningborg gaat het hier echter niet om een contractsoverneming en is eerst een afbouwovereenkomst met [X] gesloten en is pas daarna de woning door [X] afgebouwd.

3.6

Deze weergave van de gang van zaken is door de curator en [appellanten] niet betwist, zodat ook het hof daarvan uit zal gaan.

3.7

Grief 1 van Woningborg slaagt.

3.8

Tegen de weergave van de vaststaande feiten is verder geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt.

3.9

[appellanten] en [Y] Bouwonderneming B.V. (verder: [Y]) hebben op 21 juli 2008 een "Aannemingsovereenkomst (projectmatige bouw) voor eengezinshuizen met toepassing van de garantie- en waarborgregeling van Stichting Garantie Instituut Woningbouw" gesloten voor de bouw van een woning op een nader aangeduid perceel grond in [woonplaats 1]. Als totale aanneemsom is een bedrag van € 245.827,- overeengekomen.

3.10

In artikel 4 van de overeenkomst is ten aanzien van de betaling van de aanneemsom de volgende betalingsregeling opgenomen:

1e termijn: 10% te declareren zodra met de bouw van de woning een aanvang is gemaakt.

2e termijn: 20% te declareren na het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer.

3e termijn: 7,5% te declareren na het gereedkomen van de ruwe eerste verdiepingsvloer.

4e termijn: 7,5% te declareren na het gereedkomen van de ruwe tweede verdiepingsvloer.

5e termijn: 7,5% te declareren na het gereedkomen van de ruwbouw gevels begane grond.

6e termijn: 7,5% te declareren na het gereedkomen van de ruwbouw gevels verdiepingen.

7e termijn: 10% te declareren na het waterdicht maken van het dak van de woning.

8e termijn: 20% te declareren na het gereedkomen van het stuc-, spuit- en tegelwerk.

9e termijn: 10% te declareren bij oplevering van de woning, te voldoen vóór oplevering van de woning.

3.11

Op de overeenkomst is de Garantie- en Waarborgregeling voor Eénsgezinshuizen E 2003 (verder: GWR) van toepassing. Woningborg heeft hiervoor een waarborgcertificaat verstrekt.

3.12

In artikel 11.4 GWR is onder meer het volgende bepaald:

"De verkrijger machtigt door ondertekening van de koop-/aannemingsovereenkomst de Aangesloten Organisatie onherroepelijk en bij uitsluiting om ingeval van insolventie van de ondernemer voor en namens hem/haar de gevolgen van de insolventie van de ondernemer te regelen, waaronder begrepen het voeren van onderhandelingen met de curator en het treffen van een afbouwregeling voor het buis.

(...)".

Woningborg geldt in casu als de Aangesloten Organisatie.

3.13

[Y] is op 21 november 2008 begonnen met de bouw van de woning.

3.14

Bij vonnis van de rechtbank Assen van 23 juni 2009 is [Y] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [geïntimeerde] als curator.

3.15

Op de datum van het faillissement waren de werkzaamheden aan de woning nog niet gereed. [appellanten] hadden de tot dat tijdstip gefactureerde termijnen 1 tot en met 7, in totaal een bedrag van € 172.078,02, aan [Y] betaald. [Y] had op dat moment de 8e en 9e termijn, in totaal een bedrag van € 73.748,08, nog niet aan [appellanten] gefactureerd.

3.16

In een brief van de curator van 7 juli 2009 aan Woningborg is onder meer vermeld:

"Ook is afgesproken dat de [X] Groep het recht heeft om de onderhanden werken af te maken. Voor zover nodig zal ik mijn medewerking aan een contractsoverneming verlenen. Hetzelfde geldt voor de bestaande orderportefeuille.

Vanzelfsprekend is voor contractsoverneming uw medewerking vereist, Ik ga er echter vanuit dat u met deze nieuwe partij een meer dan volwaardig alternatief voor de [Y] Bouwgroep hebt gekregen. Ik verzoek u dan ook - met inachtneming van de redelijkheid en billijkheid - in overleg met de [X] Groep te treden. (...)

Voor zover u mij een termijn hebt gesteld inzake de gestanddoening van lopende overeenkomsten, deel ik u mede dat ik als curator de bestaande overeenkomsten niet persoonlijk gestand kan doen. Bouwonderneming [Y] heeft haar activiteiten immers beëindigd en er is thans sprake van een alternatief. (…)”

3.17

In een brief van de curator van 14 juli 2009 aan onder andere Woningborg is voor zover van belang vermeld:

“(...) Niet-opgeleverde woningen, welke vallen onder GIW-garantie

Afgesproken is dat [X] een afbouwbegroting zal gaan opstellen en deze aan Woningborg en de curator doet toekomen. Ook hier geldt een concreet controlerecht voor Woningborg en de curator. Nadat de afbouwbegrotingen gereed zijn, zal er een tweede bespreking tussen [X]/Woningborg/de curator plaatsvinden. Voor de curator is dit overleg slechts relevant (hij zal derhalve slechts aanwezig zijn) indien de niet-opgeleverde woningen betrekking hebben op debiteuren van de gefailleerde vennootschappen. Afgesproken is dat hiervan een nadere opstelling zal worden gemaakt door Woningborg. (...)”.

3.18

Op 16 september 2009 hebben [appellanten] en Woningborg met [X] Bouw Holding B.V. (verder: [X]) een aannemingsovereenkomst gesloten, waarbij [X] zich heeft verplicht de woning van [appellanten] af te bouwen voor een bedrag van € 43.165,33.

In deze overeenkomst is onder meer vermeld:

"(...) dat Woningborg echter niet bij voorbaat geheel kan uitsluiten dat de curator en/of derden aanspraak zullen proberen geldend te maken jegens de Verkrijger op het verschil tussen de feitelijke afbouwkosten en het restant van de aanneemsom en het meer- en minderwerk op grond van het oorspronkelijke Contract (...)".

3.19

De curator heeft bij brief van 2 december 2009 de aannemingsovereenkomst tussen [Y] en [appellanten] ontbonden en schadevergoeding van [appellanten] gevorderd.

3.20

[X] heeft de bouw van de woning voltooid en op 8 januari 2010 is de woning aan [appellanten] opgeleverd.

IN DE HOOFDZAAK

De grieven

3.21

In grief 2 hebben [appellanten] aangevoerd dat de rechtbank een onjuiste en onvolledige weergave van hun verweren heeft gegeven.

3.22

Wat daar ook van zij, het hof zal deze grief passeren, omdat [appellanten] in hoger beroep hun verweren opnieuw ter beoordeling voor hebben kunnen leggen en het hof daar zo nodig nader op in zal gaan.

3.23

De grieven 3 tot en met 8 van [appellanten] en de grieven 2 tot en met 10 van Woningborg leggen het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. Het hof zal deze grieven daarom gezamenlijk bespreken.

3.24

De curator heeft bij brief van 2 december 2009 de aannemingsovereenkomst tussen [Y] en [appellanten] ontbonden, omdat [appellanten] volgens hem in verzuim zijn met de nakoming van deze overeenkomst door zonder zijn toestemming een afbouwovereenkomst met [X] te sluiten en zich aldus aan de aannemingsovereenkomst te onttrekken. De curator heeft bij pleidooi nog eens benadrukt dat het hem door de handelwijze van [appellanten] onmogelijk is gemaakt de bouw af te maken. Op grond van artikel 6:271 BW in samenhang met artikel 6:272 lid 1 BW heeft hij betaling gevorderd van € 30.959,75, zijnde het verschil tussen enerzijds de aanneemsom en anderzijds de door [appellanten] betaalde termijnen 1 tot en met 7 en het aan [X] verschuldigde bedrag voor de afbouw van de woning.

3.25

Het hof stelt vast dat de kern van de aannemingsovereenkomst wordt gevormd door enerzijds de verbintenis van [Y] om een woning voor [appellanten] te bouwen en anderzijds de verbintenis van [appellanten] om naar gelang de voortgang van de bouw voor de geleverde prestaties een vergoeding te betalen. In de aannemingsovereenkomst met [Y] is voor [appellanten] niet uitdrukkelijk de verplichting opgenomen om [Y] toe te laten tot het werk, dan wel haar toe te staan het werk te voltooien.

In de opvatting van de curator, zo heeft hij bij pleidooi desgevraagd te kennen gegeven, ligt die verplichting besloten in de aard van de overeenkomst. Daarbij heeft hij mogelijk de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid op het oog heeft gehad. Naar Nederlands recht bestaat er echter geen afdwingbare verplichting de wederpartij in de gelegenheid te stellen zijn contractuele verplichting na te komen. Het hof is van oordeel dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid niet zover reikt dat daar een zodanige verplichting uit zou kunnen voortvloeien. Een dergelijke situatie lost zich op door schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellanten] In die zin is er sprake van een zogenoemde Obliegenheit, dat wil zeggen een ‘verplichting’ waarvan de niet-nakoming geen recht op nakoming, ontbinding of schadevergoeding geeft, doch leidt tot beperking van de contractuele rechten van degene die in verzuim is.

3.26

Nu er geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [appellanten] is er geen grond voor ontbinding van de overeenkomst.

3.27

Subsidiair heeft de curator schadevergoeding tot een bedrag van € 30.959,75 op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst door [appellanten]

3.28

Zoals hiervoor is overwogen is er geen sprake van een tekortkoming, zodat de vordering voor zover gebaseerd op deze grond eveneens moet worden afgewezen.

3.29

Meer subsidiair heeft de curator zijn vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking.

3.30

Het hof is van oordeel dat ook gebaseerd op deze grondslag de vordering moet worden afgewezen. In dat verband is van belang dat de contractuele volgorde van presteren was dat eerst [Y] diende te bouwen en dat daarna [appellanten] de daaraan gekoppelde termijnen betaalden. Doordat de betalingen van [appellanten] gelijke tred hielden met de voortgang van de bouw is enerzijds de boedel niet verarmd en zijn anderzijds [appellanten] niet verrijkt als gevolg van het feit dat de curator niet in staat is gesteld de bouw af te ronden. Voor zover de curator zich op het standpunt heeft gesteld dat in de laatste termijnen nog ontwikkelingskosten waren opgenomen en dat er reeds werkzaamheden vallende onder termijn 8 waren uitgevoerd, heeft hij dat onvoldoende onderbouwd.

3.31

[appellanten] zijn evenmin ongerechtvaardigd verrijkt door de woning te laten afbouwen door [X]. [X] heeft werkzaamheden verricht en materialen geleverd en [appellanten] hebben daarvoor de door [X] bedongen prijs betaald.

3.32

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient de vordering van de curator zowel op de primaire, de subsidiaire als de meer subsidiaire grondslag te worden afgewezen.

3.33

Aangezien de vordering reeds om die redenen dient te worden afgewezen komt het hof niet meer toe aan bespreking van het tussen partijen gevoerde debat over de toepassing van artikel 37 Fw.

3.34

De vordering van de curator tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten zal eveneens worden afgewezen.

3.35

De grieven slagen

Slotsom

3.36

Nu de grieven slagen zullen de bestreden vonnissen van 13 juni 2012 en 15 mei 2013 worden vernietigd en zullen de vorderingen van de curator zoals geformuleerd in de dagvaarding in eerste aanleg alsnog worden afgewezen.

3.37

[appellanten] hebben tevens gevorderd de curator te veroordelen om al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de curator hebben voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van betaling tot de dag van terugbetaling.

3.38

Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327 heeft geoordeeld, strookt het met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden.

3.39

De vordering van [appellanten] tot terugbetaling ligt voor toewijzing gereed nu de vonnissen van de rechtbank van 13 juni 2012 en 15 mei 2013 zullen worden vernietigd en de vorderingen van de curator zullen worden afgewezen.

3.40

De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep.

De kosten van de procedure in eerste aanleg worden aan de zijde van [appellanten] begroot op

€ 800,- aan griffierecht en € 2.316,- (4 punten, tarief III, € 579,- per punt) aan geliquideerd salaris van de advocaat.

De kosten van de procedure in hoger beroep worden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 92,82 aan explootkosten, € 683,- aan griffierecht en € 3.474,- (3 punten, tarief III, € 1.158,- per punt) aan geliquideerd salaris van de advocaat.

De kosten van de procedure in hoger beroep worden aan de zijde van Woningborg begroot op € 1.862,- aan griffierecht en € 3.474,- (3 punten, tarief III, € 1.158,- per punt) aan geliquideerd salaris van de advocaat.

3.41

Het hof roept in herinnering dat met betrekking tot de kosten van het incident tot voeging ex artikel 217 Rv al een beslissing is gegeven in het arrest van 14 januari 2014.

IN DE VRIJWARINGSZAAK

3.42

De rechtbank heeft de vordering van [appellanten] om Woningborg te veroordelen tot betaling aan hen van de bedragen waartoe zij in de hoofdzaak zijn veroordeeld tot betaling aan de curator afgewezen. [appellanten] zijn verder veroordeeld tot betaling aan Woningborg van de kosten van de procedure in de vrijwaringszaak, zijnde € 1.789,- aan griffierecht en € 1.158,- aan geliquideerd salaris van de advocaat.

3.43

De rechtbank heeft geoordeeld dat het bedrag waartoe [appellanten] in de hoofdzaak zijn veroordeeld tot betaling aan de curator geen betalingen betreft die zijn aan te merken als meerkosten in de zin van artikel 11 lid 3a GIW, zodat deze regeling daarop niet van toepassing is. De op gebrekkige vertegenwoordiging van [appellanten] door Woningborg in het faillissement van [Y] gebaseerde subsidiaire vordering van [appellanten] stuit naar het oordeel van de rechtbank af op dezelfde grond.

3.44

Ter zake van grief 2 verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3.22 ten aanzien van grief 2 in de hoofdzaak is overwogen.

3.45

De grieven 3 en 4 zijn gericht tegen de hiervoor weergegeven oordelen omtrent de reikwijdte van de GWR. Het hof stelt vast dat, omdat in de hoofdzaak de vorderingen van de curator op [appellanten] zullen worden afgewezen, aan de vorderingen van [appellanten] in de vrijwaringszaak de grond is komen te ontvallen. Deze vorderingen dienen derhalve te worden afgewezen. De grieven behoeven daarom geen bespreking meer,

Slotsom

3.46

Aangezien de grieven niet slagen dienen de bestreden vonnissen van 22 augustus 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad en van 28 augustus 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad te worden bekrachtigd, zij het op andere gronden.

3.47

[appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

De kosten van de procedure in hoger beroep worden aan de zijde Woningborg begroot op € 1.862,- aan griffierecht en € 3.474,- (3 punten, tarief III, € 1.158,- per punt) aan geliquideerd salaris van de advocaat.

3.48

Het hof roept in herinnering dat met betrekking tot de kosten van het incident tot voeging ex artikel 222 Rv al een beslissing is gegeven in het arrest van 14 januari 2014.

3 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

IN DE HOOFDZAAK

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van 13 juni 2012 en van de rechtbank Midden Nederland, locatie Lelystad, van 15 mei 2013,

en opnieuw recht doende:

wijst de vorderingen van de curator af;

veroordeelt de curator tot (terug)betaling aan [appellanten] van hetgeen [appellanten] uit hoofde van de veroordeling bij vonnis van 15 mei 2013 aan de curator hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;

veroordeelt de curator in de kosten van de procedure, welke aan de zijde van [appellanten] worden begroot op:

- in eerste aanleg € 800,- aan griffierecht en € 2.316,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;

- in hoger beroep op € 92,82 aan explootkosten, € 683,- aan griffierecht en € 3.474,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;

en welke aan de zijde van Woningborg worden begroot op:

€ 92,82 aan explootkosten, € 683,- aan griffierecht en € 3.474,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart de veroordeling tot terugbetaling en de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

IN DE VRIJWARINGSZAAK

bekrachtigt de vonnissen van 22 augustus 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad en van 28 augustus 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Woningborg vastgesteld op € 1.862,- aan griffierecht en € 3.474,- aan geliquideerd salaris van de advocaat.

Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. G. van Rijssen en

mr A.G.J. van Wassenaer van Catwijck, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 december 2014.