vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
zaaknummer / rolnummer: C/02/305696 / KG ZA 15-660
Vonnis in kort geding van 5 november 2015
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWGROEP MOONEN BREDA BV,
gevestigd te Breda,
eiseres,
advocaat mr. M.M. de Cock,
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GOIRLE,
zetelend te Goirle,
gedaagde,
advocaat; mr. M.M. Fimerius te Eindhoven,
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AANNEMERSBEDRIJF HOUTEPEN BV,
gevestigd te Goirle,
tussenkomende partij,
advocaat mr. T. van Wijk te Nijmegen,
Partijen zullen hierna worden aangeduid als Bouwgroep Moonen, de gemeente en Houtepen.
4 De beoordeling
4.1.
Bouwgroep Moonen grondt haar vorderingen op de stelling dat de gemeente niet mocht overgaan tot heraanbesteding omdat in de “nieuwe” aanbesteding geen sprake is van een wezenlijke wijziging, die de gemeente mogelijk wel het recht zou geven om een nieuwe aanbesteding te houden. Ter onderbouwing van die stelling verwijst Bouwgroep Moonen onder andere naar een tweetal uitspraken van de Rechtbank Den Haag van 20 mei 2011 en 6 september 2012 (ECLI:NL:RBSGR:2011:BR4943 en EVCLI:NL:RBSGR:2012:BX9783).
Volgens Bouwgroep Moonen is het niet de bedoeling dat aanbestedende diensten onder een onwelgevallig aanbestedingsresultaat uit kunnen komen door (nagenoeg) dezelfde opdracht opnieuw aan te besteden. De heraanbesteding is in strijd met de precontractuele goede trouw en het vertrouwensbeginsel en onrechtmatig jegens Bouwgroep Moonen, omdat misbruik wordt gemaakt van eerder verkregen informatie door het beoordelingskader in feite toe te snijden op de gewenste, of een meer gewenste gegadigde. Bouwgroep Moonen stelt dat de gemeente haar de eerlijke kans op de opdracht heeft ontnomen omdat alle informatie uit de eerdere aanbestedingsprocedure op straat lag en bij alle andere inschrijvers bekend was.
Bouwgroep Moonen verwijt de gemeente dat haar raming van de kosten bij de eerste aanbesteding niet zorgvuldig was en stelt dat de gemeente bij het uitschrijven van de eerste aanbestedingsprocedure moet hebben geweten dat haar budget ontoereikend was voor de bouw van het door de gemeente gekozen uitbundig ontwerp met “veel toeters en bellen”.
De gemeente had zich moeten realiseren dat de VNG-tarieven (Vereniging van Nederlandse Gemeenten) waarop de raming is gebaseerd veel lager zijn dan de tarieven van BDB (Stichting Bureau Documentatie Bouwwezen) en had er dus rekening mee moeten houden dat de gehanteerde VNG-tarieven niet kunnen worden aangemerkt als reële tarieven. Eveneens had de gemeente zich moeten realiseren dat de door haar gestelde eis ‘Social Return’ kostenverhogend werkt. Overschrijding van het budget valt daarom de gemeente te verwijten en kan niet dienen als reden om de aanbesteding in te trekken, aldus Bouwgroep Moonen. De gemeente dient daarom, indien zij de opdracht voor het werk alsnog wenst te verstrekken, dat te doen op basis van de uitslag van de eerste aanbestedingsprocedure waarbij Bouwgroep Moonen als eerste is geëindigd. Bouwgroep Moonen stelt dat zij nog steeds bereid is om, zolang geen sprake is van wezenlijke wijziging van het werk, in overleg met de gemeente desgewenst alsnog een aantal aanpassingen c.q. bezuinigingen door te voeren.
4.2.
De gemeente stelt zich op het standpunt dat het haar vrij stond om de eerste aanbestedingsprocedure in te trekken en stelt dat zij hiertoe moest overgaan omdat alle inschrijvingen ruim boven het beschikbare budget lagen. De inschrijfprijs van Bouwgroep Moonen, die op basis van de gunningsystematiek als economisch meest voordelige inschrijver uit de bus zou komen, lag bijna 30% boven het beschikbare budget.
Om die reden heeft de gemeente vervolgens bezuinigingen doorgevoerd in het bestek en de vijf deelnemers aan de eerste aanbestedingsprocedure opnieuw uitgenodigd om op basis van het gewijzigde bestek opnieuw een inschrijving in te dienen. Bij de heraanbesteding heeft Bouwgroep Moonen, net als de overige inschrijvers, een eerlijke en gelijke kans gekregen m de opdracht waarin de bezuinigingsmaatregelen zijn doorgevoerd, te verwerven, aldus de gemeente.
De gemeente licht toe dat het uiteindelijke budget voor de bouw van basisschool Kameleon € 1.105.971,20 bedroeg en dat de geraamde bouwkosten van de definitieve bestekstukken het beschikbare budget met ongeveer 5% overstegen. De gemeente heeft besloten om de opdracht op basis van de definitieve bestekstukken toch in de markt te zetten omdat zij een aanbestedingsvoordeel verwachte. Ook heeft zij de inschrijvers uitgenodigd om besparingsvoorstellen in te dienen die als gunningscriterium zijn meegenomen.
De winnende inschrijving van Bouwgroep Moonen bleek echter met een bedrag van
€ 1.433.000,00 exclusief BTW beduidend hoger (€ 327.000,00) dan het beschikbare budget van de gemeente. Omdat ook de overige inschrijvingen het budget van de gemeente ruimschoots overstegen, heeft de gemeente de aanbestedingsprocedure opgeschort wegens overschrijding van het budget. De gemeente licht toe dat met het doorvoeren van alle door Bouwgroep Moonen aangereikte besparingen en het verhogen van het budget met een bedrag van € 70.000,00 van de post ‘onvoorzien’ nog steeds een tekort van meer dan
€ 200.000,00 zou bestaan. De gemeente stelt dan ook dat deze constatering het noodzakelijk maakte om de opdracht zodanig aan te passen dat de opdracht financieel haalbaar zou worden. De gemeente heeft er toen voor gekozen om alle deelnemers een eerlijke en gelijke kans te bieden op de gewijzigde opdracht en stelt dat zij daarmee transparant en zorgvuldig jegens alle inschrijvers heeft gehandeld.
De gemeente beaamt dat de resultaten van de eerste aanbesteding bij alle inschrijvers bekend waren en stelt dat dit uit het oogpunt van transparantie ook haar bedoeling was.
Bij het in de markt zetten van de gewijzigde opdracht heeft de gemeente zich van die bekendheid rekenschap gegeven door een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren waarbij voor zover dat mogelijk was ook wijzigingen zijn doorgevoerd in de gunningsystematiek. In de nieuwe aanbesteding zijn een dertigtal bezuinigingsmaatregelen genomen en is, vanwege het kostenverhogend effect, het gunningscriterium ‘Social Return’ vervallen. Ook is de weging van het gunningscriterium naar beneden bijgesteld van 40 naar 30 % en het budget verhoogd naar een bedrag van € 1.175.000,00. De gemeente erkent dat deze wijzigingen niet als wezenlijk kunnen worden aangemerkt, maar stelt zich op het standpunt dat het vaste jurisprudentie is dat in het geval een aanbestedingsprocedure niet tot gunning kan leiden de opdracht opnieuw in de markt kan worden gezet zonder wezenlijke wijziging. De gemeente wijst er op dat ook in de literatuur dit standpunt wordt bevestigd, onder meer door Sue Arrowsmith, The Law of public and utilities procurement, regulation in the EU and UK, volume 1, Sweet & Maxwell, 2014 (7-24).
4.3.
Houtepen onderschrijft de stellingen van de gemeente en voegt daar het volgende aan toe. In het ARW 2012 is in artikel 7.20.4 opgenomen dat, indien de prijs van de meest gerede inschrijving hoger is dan de zorgvuldige raming van de aanbesteder, de aanbesteder deze inschrijving als onaanvaardbaar kan aanmerken en de procedure kan vervolgen met de onderhandelingsprocedure met aankondiging. Houtepen stelt dat niet valt in te zien dat, indien volgens het strenge keurslijf van ARW 2012 het ‘meerdere’ mag, namelijk de onderhandelingsprocedure, niet tevens het ‘mindere’ zou mogen, namelijk weer een gewone reguliere aanbesteding.
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.
4.4.
Als uitgangspunt heeft te gelden dat noch de Europese, noch de Nederlandse regelgeving het een aanbesteder verbiedt een lopende aanbesteding af te breken. Een aanbestedende dienst mag uit eigen beweging besluiten tot stopzetting van de aanbestedingsprocedure. De gemeente heeft dit ook vastgelegd in paragraaf 3.4 van het aanbestedingsdocument, waarin zij zich het recht voorbehoudt om de opdracht onder meer niet te gunnen bij overschrijding van het budget.
4.5.
Deze bevoegdheid wordt echter beperkt door de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, de precontractuele redelijkheid en billijkheid en (bij een overheidslichaam zoals hier de gemeente) de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide beginsel van transparantie (welke beginselen tot doel hebben elke vorm van favoritisme en willekeur uit te bannen, HJEG C-496/99 P, Succhi di Fruta) kunnen met zich brengen dat de aanbestedende dienst na het staken van een aanbestedingsprocedure de opdracht, of een op ondergeschikte punten gewijzigde opdracht, niet (opnieuw) mag aanbesteden. Bij heraanbesteding bestaat immers het risico van (ongeoorloofde) manipulatie. Een aanbestedende dienst zou een winnende, maar hem onwelgevallige inschrijver kunnen trachten te passeren door opnieuw een aanbesteding ten aanzien van (vrijwel) dezelfde opdracht uit te schrijven, met een beoordelingskader dat nader toegesneden is op de gewenste ondernemer (vgl. ECLI:NL:RBNNE:2013:BY8197). Als een of meer passende inschrijvingen zijn gedaan en er geen procedurele gebreken zijn die maken dat een rechtmatige gunning niet mogelijk is, zal een aanbestedende dienst dan ook alleen tot heraanbesteding mogen overgaan als de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd. Dan is sprake van een nieuwe opdracht.
4.6.
Een wezenlijke wijziging is echter niet vereist als de aanbestedingsprocedure als ‘mislukt’ moet worden beschouwd. Daarvan is sprake als er procedurele gebreken kleven aan de aanbesteding. Ook is dat het geval als de inschrijvingen onaanvaardbaar zijn. Daarvan is sprake als de inschrijvingen hoger zijn dan de zorgvuldige raming van de aanbesteder. In die situaties kan geen winnaar worden aangewezen; de hoogst scorende inschrijver mag er in die situatie ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de opdracht aan hem wordt gegund.
4.7.
Indien geen sprake is van een zorgvuldige raming van de opdracht, dan geldt dat geen onderhandelingsprocedure mag worden gevolgd. Er mag dan ook niet in plaats daarvan een tweede reguliere procedure worden gehouden. Als de aanbestedende dienst niet zorgvuldig heeft geraamd mag in beginsel worden verondersteld dat de laagst biedende inschrijver een marktconforme prijs heeft geboden.
4.8.
Ter beoordeling staat of de gemeente een zorgvuldige raming van de opdracht heeft gemaakt. De gemeente heeft als verweer gevoerd dat het verwijt dat onzorgvuldig is geraamd door Bouwgroep Moonen ter zitting pas voor het eerst is aangevoerd en daarom te laat is. Dit verweer treft geen doel. Het budget is niet eerder door de gemeente bekend gemaakt, althans niet voor het uitbrengen van de dagvaarding, en om die reden kan Bouwgroep Moonen niet worden verweten dat zij thans op de zitting te laat is met dit verwijt. Het had op de weg van de gemeente gelegen om het budget in de aanbestedingsstukken bekend te maken. Het was de gemeente immers vooraf bekend dat de raming van de kosten 5% boven het budget uitging; om die reden heeft de gemeente ook aan de inschrijvers bezuinigingsmaatregelen gevraagd.
4.9.
Volgens Bouwgroep Moonen had de gemeente bij een zorgvuldige raming van de kosten in plaats van tarieven van de VNG de tarieven van BDB moeten toepassen, omdat de tarieven van de VNG meer liggen in de vergoedingensfeer en niet als reële bouwkosten kunnen worden aangemerkt. Bouwgroep Moonen licht toe dat het BDB een onafhankelijk instituut is dat ook indexcijfers produceert en stelt dat die indexcijfers eveneens afwijken van de indexcijfers die de VNG hanteert. Bouwgroep Moonen heeft toegelicht dat zij geen vragen heeft gesteld over het budget omdat haar uit het bestek duidelijk was dat de gemeente veel meer eisen heeft gesteld dan zij volgens de VNG-normen zou kunnen betalen. Door de keuze van de gemeente voor een prachtig ontwerp onder uitbundige architectuur en de omstandigheid dat de gemeente daar bovenop nog extra kwaliteitseisen heeft gesteld stelde meende Bouwgroep Moonen dat zij er vanuit mocht gaan dat het gemeentelijk budget niet was gebaseerd op de gebruikelijke normbedragen van VNG. Volgens Bouwgroep Moonen is helder dat door geen enkele inschrijver voor een bedrag van 1,1 miljoen aan de eisen van de gemeente kan worden voldaan.
4.10.
De gemeente heeft ter onderbouwing van haar stelling dat haar raming zorgvuldig was uitsluitend een tabel overgelegd waarin het bouwbudget en de raming van de kosten zijn opgenomen. Uit deze tabel, die niet op enige wijze nader is onderbouwd, blijkt dat de geraamde kosten 5,08% boven het beschikbare budget uitkomen. Volgens de gemeente zijn de ramingen vastgelegd in zeer omvangrijke documenten en moet het feit dat de raming door deskundige partijen is opgesteld voldoende zijn. Ter zitting heeft de gemeente toegelicht dat zij Aerde advies & bouwmanagement opdracht heeft gegeven om de bouwkosten voor de nieuwbouw te berekenen. Aerde heeft aan de hand van tarieven van de VNG en referenties van schoolgebouwen de bouw- en stichtingskosten vastgesteld. De gemeente heeft architectenbureau DAT in de arm genomen voor het maken van het ontwerp en het technisch bestek. Gedurende het ontwerpproces heeft bouwkostendeskundige Winket BV de bouwkosten in opdracht van DAT inzichtelijk gemaakt. De architect heeft ter zitting medegedeeld dat een en ander uitvoerig is gedocumenteerd. De gemeente stelt voorts dat haar budget is gebaseerd op normbedragen en dat die bedragen worden geïndexeerd door het ministerie en de VNG die cijfers presenteert. Vanaf oktober 2013 tot 2014 was sprake van een indexering met -/- 6% en daarna met -/- 3%. Deze percentages komen overeen met de verordening huisvestingonderwijs van de gemeente die is gebaseerd op cijfers van de VNG, aldus de gemeente.
4.11.
Als algemeen bekend mag worden verondersteld, zeker bij de door de gemeente ingehuurde deskundigen die de berekeningen hebben uitgevoerd, dat de normbedragen van VNG sinds enkele jaren lager liggen dan de BDB tarieven en dat derhalve een budget dat op basis van die VNG-tarieven is berekend, slechts kostendekkend zal zijn voor een sober schoolgebouw. De VNG-tarieven gaan uit van vergoedingen door het ministerie aan de gemeente. De BDB-tarieven gaan uit van minimale wettelijke en functionele eisen voor onderwijsgebouwen (zoals het bouwbesluit). Bekend verondersteld wordt ook dat de normbedragen van de VNG afwijken van de marktconforme bedragen voor de bouw van een schoolgebouw. Door ondanks die wetenschap toch te kiezen voor een ontwerp van meer dan gemiddelde kwaliteit had de gemeente zich dienen te realiseren dat de kosten van een dergelijk schoolgebouw, in de woorden van Moonen “met toeters en bellen” (veel) hoger zouden uitvallen dan de gemeente zou kunnen financieren vanuit het budget dat daarvoor was bestemd en dat is gebaseerd op VNG-tarieven. De indruk wordt gewekt dat de gemeente heeft getracht een school te bouwen die zij niet kan financieren. De gemeente moet hebben geweten dat haar budget ontoereikend was, omdat het haar bekend moet zijn dat de door VNG vastgestelde bedragen voor bouwprojecten veel lager liggen dan de reële bouwprijzen. De gemeente heeft daar bovenop nog kwaliteitseisen gesteld, waaronder ‘Social return’, die kostenverhogend werken.
De raming van de kosten door de gemeente wordt dan ook aangemerkt als onvoldoende zorgvuldig. De uitkomst van de aanbesteding is een bevestiging dat sprake is een onzorgvuldige raming van de gemeente. Bouwgroep Moonen, die op grond van de door de gemeente gestelde criteria als economisch meest voordelige inschrijver is geëindigd, blijkt immers te hebben ingeschreven met een prijs die 30% hoger ligt dan het budget.
4.12.
Nu naar voorlopig oordeel sprake is van een onzorgvuldige raming mocht de gemeente de inschrijvingen niet onaanvaardbaar verklaren en opnieuw een meervoudig onderhandse procedure houden. Door de onzorgvuldige raming bestaat geen ruimte voor een tweede aanbesteding. Dat zou anders kunnen zijn ingeval van een wezenlijke wijziging, maar partijen zijn het erover eens dat daarvan geen sprake is. Indien de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, dan zal zij de opdracht dienen te gunnen aan Moonen.
4.13.
Op grond van het voorgaande zal de voorzieningenrechter de primaire vordering sub I van Bouwgroep Moonen toewijzen. De vorderingen sub II en III worden afgewezen omdat het de gemeente vrijstaat een aanbesteding stop te zetten en de opdracht niet te gunnen. De vordering sub IV zal worden toegewezen. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de vorderingen van Houtepen niet voor toewijzing in aanmerking komen en geen verdere bespreking behoeven.
4.14.
De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bouwgroep Moonen worden begroot op:
- dagvaarding 77,84
- griffierecht 613,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.506,84
5 De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt de gemeente de “nieuwe” aanbestedingsprocedure met betrekking tot de “Bouw basisschool Kameleon” af te breken, respectievelijk te beëindigen;
5.2.
verbiedt de gemeente om de opdracht “Bouw basisschool Kameleon” in nagenoeg dezelfde vorm, zonder dat sprake is van een wezenlijke wijziging te gunnen, en op te dragen aan een andere inschrijver dan Bouwgroep Moonen;
5.3.
weigert de door Houtepen gevorderde voorlopige voorzieningen;
5.4.
veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Bouwgroep Moonen tot op heden begroot op € 1.506,84, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.5.
veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. Van de Kreeke-Schütz op 5 november 2015.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
