2.1.
Belanghebbende was tot 23 augustus 2007 voor 50% houder van certificaten van [Stichting A] (hierna: [Stichting A]). [B], de gewezen echtgenote van belanghebbende, was tot 23 augustus 2007 houdster van de overige 50%. Vanaf 23 augustus 2007 is belanghebbende houder van alle certificaten van [Stichting A].
2.3.
Op 25 mei 2007 en 26 september 2007 heeft belanghebbende geldbedragen aan [C BV] verstrekt van respectievelijk € 200.000 en € 35.000. Op 1 oktober 2007 is voor het bedrag € 235.000 een zogeheten overeenkomst achtergestelde lening opgesteld. De gelden zijn - onder meer - onder de volgende voorwaarden verstrekt:
- -
[C BV] is over het bedrag van € 235.000 de wettelijke rente verschuldigd;
- -
het bedrag van € 235.000 wordt in 5 jaarlijkse termijnen van € 47.000 afgelost waarbij de eerste aflossing geschiedt op 31 december 2010 en vervroegde aflossing is mogelijk.
Er zijn geen zekerheden gesteld. De verschuldigde rente verrekent [C BV] jaarlijks via rekening-courant met belanghebbende. Voor het jaar 2008 heeft [C BV] € 11.750 aan rente middels verrekening aan belanghebbende betaald.
2.5.
Op 6 mei 2008 hebben [C BV], [D BV], [E BV] en [F BV] zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk een kredietovereenkomst gesloten voor een kredietfaciliteit van € 750.000 met de ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de ABN). De verschuldigde rente bedraagt 8,15% per jaar. Aan de ABN zijn onder meer de volgende zekerheden verstrekt:
- -
hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van belanghebbende;
- -
hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennootschappen die de overeenkomst zijn aangegaan;
- -
pandrecht op de voorraden;
- -
pandrecht op het bedrijfsinventaris;
- -
pandrecht op de vorderingen;
- -
de in [C BV] aanwezige pensioenvoorziening zal niet zonder vooroverleg met de ABN extern worden ondergebracht.
2.6.
Belanghebbende, [C BV] en de ABN hebben op 8 december 2008 de kredietovereenkomst gewijzigd. De kredietfaciliteit is daarbij uitgebreid tot € 3.350.000 die is samengesteld uit een rekeningcourantkrediet van € 1.085.000, een innovatief borgstellingskrediet van 12 jaar van € 1.000.000 en een 10 jarige lening van € 1.265.000. De daarbij verstrekte zekerheden zijn uitgebreid met een hypotheekstelling op de te realiseren nieuwe vestiging, borgstelling door belanghebbende tot een bedrag van € 250.000 en een achterstelling met nadere voorwaarden van de in 2.3 genoemde lening.
Eveneens is met de datum 8 december 2008 een schriftelijke overeenkomst tot achterstelling van de onder 2.3 vermelde achtergestelde leningsovereenkomst gesloten. In deze schriftelijke overeenkomst is – onder meer – bepaald:
“in aanmerking nemende dat:
- -
de Bank [toevoeging rechtbank: de ABN] kredietfaciliteiten zal verstrekken danwel heeft verstrekt aan de Kredietnemer [toevoeging rechtbank: [C BV]];
- -
de Bank tot een en ander bereid is onder meer onder de voorwaarde dat de vordering van de Schuldeiser [toevoeging rechtbank: belanghebbende], groot EUR 235.000,= (muntsoort en bedrag), ten laste van de Kredietnemer, blijkens balans per 31.12.2007, zal worden achtergesteld bij die van de Bank, zoals hierna is omschreven,
zijn overeengekomen als volgt:
1. De Schuldeiser en de Kredietnemer verbinden zich bij deze tegenover de Bank en jegens elkaar om zolang de Kredietnemer bij de Bank kredietfaciliteiten geniet of aan de Bank iets schuldig is uit welken hoofde ook, zo in als buiten rekening-courant en al of niet in het gewone bankverkeer, met betrekking tot voormelde vordering van de Schuldeiser op de Kredietnemer geen (rechts-)handelingen te verrichten of na te laten waardoor de vordering:
(i) geheel of gedeeltelijk teniet gaat dan wel geheel of gedeeltelijk het vermogen van de Schuldeiser verlaat; ofwel
(ii) met een beperkt recht wordt bezwaard;
tenzij de Bank hiervoor schriftelijk toestemming geeft en met inachtneming van door de Bank alsdan te stellen voorwaarden.
De Bank verklaart bovenstaande verbintenis aan te nemen.
2. Voor het geval van faillissement, surseance van betaling, schuldsanering, ontbinding of overlijden van de Kredietnemer verpandt de Schuldeiser tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de Kredietnemer jegens de Bank nu voor alsdan aan de Bank zijn bij deze akte achtergestelde vordering op de Kredietnemer met alle daaraan verbonden rechten, terwijl de achterstelling in dat geval (faillissement, surseance van betaling, schuldsanering, ontbinding of
overlijden van de Kredietnemer) geacht wordt zonder nadere handelingen vervallen te zijn, tenzij de Bank te kennen heeft gegeven dat de achterstelling geheel of gedeeltelijk in stand dient te blijven. De voor deze verpanding noodzakelijke mededeling aan de Kredietnemer wordt bij deze akte geacht te zijn gedaan.
3. De Schuldeiser is verplicht op eerste vordering van de Bank terstond het geschrift waaruit zijn vordering op de Kredietnemer blijkt aan de Bank toe te zenden.
4. Tenslotte komen de Bank en de Schuldeiser overeen dat, indien de Schuldeiser op enigerlei wijze in strijd handelt met:
- het in artikel 1. (i) in deze akte bepaalde, de Schuldeiser ten behoeve van de Bank een dadelijk opeisbare boete verbeurt ten belope van het bedrag waarmee de achtergestelde vordering naar het oordeel van de Bank geheel of gedeeltelijk teniet is gegaan danwel geheel of gedeeltelijk het vermogen van de Schuldeiser heeft verlaten;
- het in artikel 1. (ii) of het overige in deze akte bepaalde, de Schuldeiser ten behoeve van de Bank een dadelijk opeisbare boete verbeurt ten belope van het bedrag gelijk aan dat van de achtergestelde vordering.”