Uitspraken

Het Samenwerkingsverband stelt voorts dat in de nieuwe aanbesteding de mogelijkheid tot pinbetalingen als eis zal worden meegenomen en dat ook recente relevante ervaring van de sleutelfiguur als vereiste zal worden gesteld. De voorzieningenrechter acht dit echter evenmin een wezenlijke wijziging. Het karakter van de opdracht (van overheidswege gereguleerd taxivervoer) ondergaat daardoor weinig wijziging. Over de mogelijkheid van pinbetalingen is overigens in het eerste kort gedingvonnis al geoordeeld dat dit geen dominant verschil uitmaakt. Dan is het ook geen wezenlijke wijziging.

Het Samenwerkingsverband stelt nog dat het voor hem belangrijk is om de mogelijkheid van pinbetalingen thans expliciet op te nemen als gunningscriterium. Dit betekent echter nog niet dat het daarom (alsnog) een wezenlijke wijziging wordt.

De voorzieningenrechter onderschrijft voorts het standpunt van [eiser] , onder haar verwijzing naar een veelheid aan jurisprudentie, dat de wezenlijke wijziging de opdracht zelf dient te betreffen, en niet de (inrichting van de) aanbestedingsprocedure (door daarin expliciet pinbetalingen en de recente relevante ervaring van de sleutelfiguur op te nemen).

“Eerste tot en met derde vraag

Met deze vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 45 van richtlijn 2004/18, wanneer niet is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van de uitsluitingsgronden waarin het voorziet, eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst besluit af te zien van het plaatsen van een overheidsopdracht waarvoor een oproep tot mededinging is gedaan, en niet over te gaan tot de definitieve gunning van die opdracht aan de enige inschrijver die nog in de running was en aan wie de opdracht voorlopig was gegund.

26 Deze vragen en de verwijzing naar artikel 45 van richtlijn 2004/18 vinden hun oorsprong in het feit dat de directeur-generaal van AREU op 8 september 2011 heeft besloten de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht definitief niet te gunnen aan Croce Amica One, en de desbetreffende aanbestedingsprocedure nietig te verklaren.

27 Van meet af aan zij opgemerkt dat in het verzoek om een prejudiciële beslissing weliswaar wordt verwezen naar artikel 45 van richtlijn 2004/18, maar dat het besluit dat in het hoofdgeding wordt aangevochten blijkens het dossier in het bezit van het Hof een besluit van de aanbestedende dienst tot intrekking van de aanbesteding en tot nietigverklaring van de aanbestedingsprocedure is. Dat besluit verschilt van het besluit tot uitsluiting van een inschrijver krachtens artikel 45 van deze richtlijn.

28 In deze samenhang moet onder de aandacht worden gebracht dat de precieze redenen voor het intrekken van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde aanbesteding niet aan het Hof zijn meegedeeld, maar dat de verwijzende rechter de gedragingen van de wettelijk vertegenwoordiger van Croce Amica One kennelijk uitsluitend in verband brengt met de uitsluitingsgronden van strafrechtelijke aard, die een veroordeling bij een definitief geworden vonnis vereisen, dat wil zeggen de uitsluitingsgronden die worden genoemd in artikel 45, leden 1 en 2, sub c, van richtlijn 2004/18. In dit verband is het nuttig te preciseren dat de aanbestedende diensten op basis van de uitsluitingsgronden van artikel 45, lid 2, sub d en g, van deze richtlijn ook iedere ondernemer kunnen uitsluiten die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten aannemelijk kunnen maken, of die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die kunnen worden verlangd met het oog op de kwalitatieve selectie van de aanbiedingen of die inlichtingen niet heeft verstrekt, zonder dat is vereist dat jegens hem een veroordeling bij een onherroepelijk vonnis is uitgesproken.

29 Een besluit tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht moet de artikelen 41, lid 1, en 43 van richtlijn 2004/18 in acht nemen.

30 Artikel 41, lid 1, van richtlijn 2004/18 voorziet in de verplichting de gegadigden en inschrijvers ten spoedigste in kennis te stellen van een dergelijk besluit, met opgave van de redenen ervoor. Artikel 43 van deze richtlijn schrijft voor dat die redenen worden vermeld in het proces-verbaal dat over iedere overheidsopdracht moet worden opgesteld. Richtlijn 2004/18 bevat geen bepalingen inzake de materiële of formele voorwaarden waaraan een dergelijk besluit moet voldoen.

31 Dienaangaande moet de rechtspraak van het Hof in herinnering worden gebracht volgens welke ingevolge artikel 8, lid 2, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), een bepaling die vergelijkbaar is met artikel 41, lid 1, van richtlijn 2004/18, de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien of het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen moet berusten (arrest Fracasso en Leitschutz, C‑27/98, EU:C:1999:420, punten 23 en 25).

32 Voorts heeft het Hof overwogen dat overeenkomstig artikel 12, lid 2, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), een bepaling die eveneens vergelijkbaar is met artikel 41, lid 1, van verordening nr. 2004/18, de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht weliswaar verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen, maar dat dit voor die dienst niet de verplichting inhoudt de aanbestedingsprocedure te voltooien (zie arrest HI, C‑92/00, EU:C:2002:379, punt 41).

33 Het Hof heeft echter onderstreept dat de verplichting om de redenen voor de intrekking van de aanbesteding mee te delen, is ingegeven door de zorg om in de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarop de regels van het Unierecht van toepassing zijn, een minimaal transparantieniveau en bijgevolg ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen, dat de basis van die regels vormt (zie in die zin arrest HI, EU:C:2002:379, punten 45 en 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34 Het Hof heeft voorts geoordeeld dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 vereist dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht beroep openstaat, en dat een dergelijk besluit in voorkomend geval nietig kan worden verklaard wegens schending van het Unierecht inzake overheidsopdrachten of van de desbetreffende nationale omzettingsbepalingen. Het Hof heeft bovendien overwogen dat ook wanneer de aanbestedende diensten ingevolge de geldende nationale voorschriften over een grote beoordelingsbevoegdheid aangaande de intrekking van aanbestedingen beschikken, de nationale rechters krachtens richtlijn 89/665 de mogelijkheid moeten hebben om het besluit tot intrekking van een aanbesteding aan de relevante voorschriften van Unierecht te toetsen (zie arrest HI, EU:C:2002:379, punten 55 en 62).

35 Bijgevolg verzet het Unierecht zich er niet tegen dat de lidstaten in hun wettelijke regeling voorzien in de mogelijkheid om een besluit tot intrekking van een aanbesteding vast te stellen. Een dergelijk besluit kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of het uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de betrokken aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Aan een dergelijk besluit kan ook de vaststelling ten grondslag liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.

36 Een aanbestedende dienst is derhalve niet gehouden een opgestarte aanbestedingsprocedure te voltooien en de betrokken opdracht te gunnen – ook niet aan de enige inschrijver die nog in de running is – mits hij daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht neemt.

37 Gelet op het voorgaande moet op de eerste tot en met derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 41, lid 1, 43 en 45 van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat artikel 45 van deze richtlijn, wanneer niet is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van de uitsluitingsgronden waarin het voorziet, niet eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst besluit af te zien van het plaatsen van een overheidsopdracht waarvoor een oproep tot mededinging is gedaan, en niet over te gaan tot de definitieve gunning van die opdracht aan de enige inschrijver die nog in de running was en aan wie de opdracht voorlopig was gegund.

Vierde vraag

38 Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de bevoegde nationale rechter overeenkomstig het Unierecht het besluit van een aanbestedende dienst in volle omvang kan toetsen, dat wil zeggen bij die toetsing rekening kan houden met de betrouwbaarheid en de conformiteit van de aanbiedingen van de inschrijvers en zijn eigen beoordeling van de vraag of het opportuun is de aanbesteding in te trekken, in de plaats kan stellen van die van de aanbestedende dienst.

39 Benadrukt moet worden dat volgens de rechtspraak van het Hof de intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht behoort tot de „door de aanbestedende diensten genomen besluiten” ten aanzien waarvan de lidstaten krachtens artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665 in het nationale recht moeten voorzien in beroepsprocedures ter verzekering van de naleving van het relevante materiële Unierecht inzake overheidsopdrachten of van de desbetreffende nationale omzettingsbepalingen (zie in die zin arresten HI, EU:C:2002:379, punten 53‑55, en Koppensteiner, C‑15/04, EU:C:2005:345, punt 29).

40 Richtlijn 89/665 beperkt zich echter ertoe de in de lidstaten bestaande mechanismen te coördineren, teneinde de volledige en daadwerkelijke toepassing te waarborgen van de richtlijnen die de materiële voorschriften inzake overheidsopdrachten vastleggen, en bepaalt niet uitdrukkelijk de strekking van de beroepsmogelijkheden waarin de lidstaten te dien einde moeten voorzien. Bijgevolg moet de vraag naar de omvang van de rechterlijke toetsing in het kader van de in richtlijn 89/665 bedoelde beroepsprocedures worden onderzocht uit het oogpunt van het door de richtlijn nagestreefde doel, waarbij erop moet worden gelet dat geen afbreuk wordt gedaan aan de doeltreffendheid ervan (arrest HI, EU:C:2002:379, punten 58 en 59).

41 Dienaangaande moet in herinnering worden geroepen dat de functie van het stelsel van beroepsmogelijkheden wordt geregeld in artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665, volgens hetwelk de lidstaten met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 vallen, de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld, op grond van het feit dat door die besluiten het Unierecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Unierecht is omgezet, geschonden zijn.

42 Bijgevolg beogen de in die bepaling bedoelde beroepsprocedures te waarborgen dat de relevante regels van Unierecht, in het bijzonder die van richtlijn 2004/18, of de nationale bepalingen ter omzetting van die regels worden nageleefd.

43 Onderstreept moet worden dat die rechtmatigheidstoetsing niet mag worden beperkt tot het onderzoek of de besluiten van de aanbestedende dienst arbitrair zijn (zie in die zin arrest HI, EU:C:2002:379, punt 63).

44 Bij die beroepen gaat het dus om het verrichten van een rechtmatigheidstoetsing, en niet van een opportuniteitstoetsing.

45 Bij gebreke van een specifieke Unieregeling op dit gebied dienen de voorwaarden voor de rechterlijke toetsing te worden vastgesteld in het nationale procesrecht, met inachtneming van het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel (zie in die zin arrest HI, EU:C:2002:379, punt 68). De nationale wetgever kan de bevoegde nationale rechterlijke instanties dus ruimere bevoegdheden verlenen, om hen in staat te stellen een opportuniteitstoetsing te verrichten.

46 Bijgevolg moet op de vierde vraag worden geantwoord dat het Unierecht inzake overheidsopdrachten, en met name artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665, aldus moet worden uitgelegd dat de in die bepaling bedoelde toetsing een rechtmatigheidstoetsing van de besluiten van de aanbestedende diensten is, die beoogt te waarborgen dat de relevante regels van Unierecht of de nationale bepalingen ter omzetting van die regels worden nageleefd, en die niet mag worden beperkt tot het enkele onderzoek of de besluiten van de aanbestedende dienst arbitrair zijn. Dit sluit echter niet uit dat de nationale wetgever de bevoegde nationale rechterlijke instanties de bevoegdheid kan verlenen een opportuniteitstoetsing te verrichten.”

“ …

73. Mijns inziens is voor de vereiste – die naam waardige – rechterlijke toetsing van richtlijn 89/665 iets meer nodig. De toetsing van de rechter kan niet halt houden bij de eenvoudige beoordeling van de „redelijkheid” van de betwiste besluiten, te minder waar deze moeten voldoen aan een gedetailleerde regeling die formele en materiële aspecten omvat. De rechter die kennis neemt van een vordering op dit gebied moet beoordelen of de aanbestedingsregels bij de litigieuze gunning in acht zijn genomen en of de offerte van de gekozen inschrijver de toets van de door zijn concurrenten in het beroep naar voren gebrachte kritiek kan doorstaan. Voor die beoordeling moeten in veel gevallen de bepalende feiten (die door de overheid mogelijk onjuist zijn vastgesteld) en de overgelegde bewijzen betreffende de grotere of geringere verdiensten van bepaalde offertes ten opzichte van andere worden geverifieerd. Ook moet worden beoordeeld of de bestuurshandeling naar behoren is gemotiveerd en beantwoordt aan of afwijkt van de beoogde doelstellingen (met andere woorden, of er aanwijzingen voor misbruik van bevoegdheid zijn) en aan de overige ervoor geldende wettelijke voorschriften. De waardering van al die beoordelingsfactoren, ik herhaal het, gaat verder dan de loutere beoordeling van de „redelijkheid” van de betwiste handeling en strekt zich uit tot juridisch en feitelijk meer „technische” en doorgaans complexere niveaus, een beoordeling die elke rechter pleegt te verrichten wanneer hij overheidshandelingen toetst.

74. Ik meen derhalve dat een louter „marginale” toetsing van besluiten van de aanbestedende dienst, opgevat in de hiervoor uiteengezette zin, die zich beperkt tot de beoordeling van de „redelijkheid” ervan, zoals door de verwijzende rechter beschreven, niet in overeenstemming is met de door richtlijn 89/665 vereiste rechterlijke toetsing. Zijn deze overwegingen ook relevant voor de conservatoire fase van de tegen die besluiten ingestelde beroepen?

Rechterlijke toetsing in de conservatoire fase

75. Zoals ik reeds heb opgemerkt, had het geding in eerste aanleg betrekking op het VWS-besluit tot selectie van de contractant, maar was de vordering bij de voorzieningenrechter te Den Haag ingesteld in het kader van een kortgedingprocedure.(34) Het geschil bevond zich derhalve specifiek in het stadium van de voorlopige voorziening van artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 89/665. Het Nederlandse systeem(35) voorziet in een splitsing van bevoegdheden al naargelang de vordering wordt ingesteld in kort geding dan wel het bestuursbesluit met argumenten ten gronde wordt betwist.(36)

76. De aanwezigheid van de conservatoire of provisionele factor kan relevant zijn voor het antwoord op de tweede prejudiciële vraag: de intensiteit van de rechterlijke toetsing van de besluiten van de aanbestedende diensten hoeft in de conservatoire fase niet gelijk te zijn aan die bij de definitieve beslechting van het bodemgeschil. In de eerste heeft de rechter doorgaans een beperkte kennis van de zaak(37), reden waarom zijn voorlopige beslissing meestal geen gezag van gewijsde heeft en later, in de bodemprocedure, kan worden gewijzigd.

77. De bijzondere positie van de kortgedingrechter vanuit het oogpunt van richtlijn 89/665 brengt derhalve met zich dat de door hem genomen maatregelen van tijdelijke aard zijn in afwachting van de definitieve beslissing van het geschil, en dat „de rechtsverhoudingen [er] niet definitief [door worden] vast[gelegd]”(38). Wanneer hierbij bovendien in aanmerking wordt genomen dat de in de kortgedingprocedure gegeven uitlegging van richtlijn 2004/18 later „door de bodemrechter als onjuist [kan worden] aangemerkt”(39), blijkt dat het kort geding als zodanig in de rechtspraak van het Hof wordt behandeld als een eenvoudige voorfase van de latere procedure en dat alleen deze laatste kan leiden tot een beslissing ten gronde die, nadat het geschil in volle omvang aan de rechter is voorgelegd, de litigieuze rechtsverhoudingen volledig bepaalt.

78. Alleen in de latere procedure, en niet in de daaraan voorafgaande fase, is het hiervoor door mij bedoelde niveau van rechterlijke toetsing vereist. De kortgedingrechter hoeft zijn onderzoek van het bestuursbesluit bijgevolg niet met dezelfde intensiteit verrichten als de bodemrechter. Het is dan met name aanvaardbaar dat hij louter een redelijkheidstoets verricht van de hem voorgelegde vorderingen en het gunningsbesluit zelf, vergelijkbaar met die bij andere modaliteiten van preventieve rechtsbescherming (beoordeling van de fumus boni iuris, het periculum in mora en de afweging van conflicterende belangen).

79. Deze mijns inziens in beginsel geldige redenering voor een antwoord aan de verwijzende rechter, kan echter stuklopen op een niet te miskennen bestaande realiteit. Volgens gegevens uit de Nederlandse praktijk(40) wordt namelijk het overgrote deel (ongeveer 92 % van de beroepen inzake overheidsopdrachten in de jaren 2004 tot 2009) opgelost in een kort geding, waarin verzoekers voorlopige voorzieningen vorderen om te voorkomen dat het tot sluiting van de overeenkomst komt. De beslissing in kort geding is in de Nederlandse procespraktijk veelal „de enige en definitieve uitspraak” op dit gebied.(41)

80. Zou dit de werkelijke situatie van de beroepsprocedures in Nederland zijn, dan zou de Nederlandse voorzieningenrechter nagenoeg de enige en laatste waarborg zijn van het systeem van gerechtelijke afdoening van betwistingen van de besluiten van de aanbestedende diensten op grond van richtlijn 89/665. De verschillen die de conservatoire en de definitieve fase van die beroepen in abstracto onderscheiden zouden dan zijn uitgevaagd.

81. In die omstandigheden zou de volle toetsing van de besluiten van de aanbestedende diensten, die aan de rechterlijke instanties toekomt, worden verzwakt en vervangen door een louter „marginale” beoordeling ervan door de voorzieningenrechter. Waarschijnlijk zouden de beroepsmogelijkheden aan doeltreffendheid en snelheid winnen. Tegelijkertijd zouden zij echter hun vermogen verliezen om te reageren op sommige potentiële onregelmatigheden, van welke aard ook, van de besluiten van de aanbestedende dienst, die aan het verplichte onderzoek waaraan zij volgens richtlijn 89/665 moeten worden onderworpen, zouden ontkomen. Aan die richtlijn zou met andere woorden niet ten volle worden voldaan.

V – Conclusie

85. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Hoge Raad der Nederlanden als volgt te beantwoorden:

„1) …

2) De artikelen 1 en 2 van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zijn niet verenigbaar met een bepaling of algemene praktijk van een lidstaat die de draagwijdte van de beroepsprocedures beperkt tot de loutere toetsing van de redelijkheid van de besluiten van aanbestedende diensten.”

Het Samenwerkingsverband zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [eiser] . Deze kosten worden begroot op

€ 1.512,75 , zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven), € 619,- aan griffierecht en € 77,75 aan explootkosten dagvaarding, nog te vermeerderen met de gevorderde nakosten en wettelijke rente. Deze rente is overigens slechts toewijsbaar tot aan de dag der algehele voldoening van de proceskosten. Ten onrechte kent de vordering van [eiser] deze beperking niet. Tot de toe te wijzen nakosten behoren ook de explootkosten van eventuele betekening van het vonnis. Aan toewijzing daarvan staat niet in de weg dat [eiser] deze kosten niet expliciet noemt. De rechter dient zonodig ambtshalve een proceskostenveroordeling op te leggen, dit tenzij de winnende partij kenbaar maakt daar geen prijs op te stellen, maar dat doet zich hier niet voor.