Uitspraken

Op 7 juli 2000 heeft Transautex, als onderdeel van een omvangrijke aandelentransactie, haar aandelen in Transautex Schiphol BV (thans Burger King Schiphol BV) verkocht aan (de door BKC daartoe opgerichte vennootschap) Burger King. Deze “Sale and Purchase Agreement” betrof een overeenkomst onder de opschortende voorwaarde dat - onder meer - ten aanzien van de vestiging te Schiphol, de concessie binnen een termijn van 65 dagen werd verlengd tot een periode van 15 jaar.
Aan deze voorwaarde is, ook na een verlenging met nog eens tien dagen, niet voldaan.

Partijen hebben desondanks besloten de transactie alsnog doorgang te laten vinden.

Ter uitvoering daarvan sloten partijen:
- op 5 januari 2001 een “Agreement for Reinstatement and Modification of the Agreement dated 7th july 2000” (hierna: de RMA overeenkomst) en
- op 5 maart 2001 een zogenoemde Escrow Agreement.
Krachtens deze overeenkomsten is een deel van de door Burger King betaalde koopsom ad NLG 7.740.000,-- (€ 3.512.258,87) afgezonderd in afwachting van de vraag of en zo ja onder welke voorwaarden Burger King met Schiphol een verlenging van de concessie overeenkomst met 15 jaar, te rekenen vanaf het moment van ondertekening van de RMA overeenkomst (dus tot 5 januari 2016) zou overeenkomen.
In de Escrow Agreement zijn, voorzover van belang, de volgende bepalingen opgenomen:


“Under an agreement for the Purchase of Shares and other Assets dated July

7, 2000 as reinstated and varied by an agreement for the Reinstatement and

Modification thereof dated January 5, 2001(the "Purchase Agreement"), to

which this Escrow Agreement is attached as Schedule 6.3(d)(ii), the

Purchaser purchases from the Seller the Shares (as defined in the Purchase

Agreement), forming all of the issued share capital of the "Companies" (as

defined in the Purchase Agreement); as well as certain assets relating to

Pipeline Restaurants as therein defined;

The Seller has been unable to fulfil the condition contained in the Purchase

Agreement, which required the lease for the restaurant located within

Schiphol Airport to be extended for a period of 15 years from the Signing

Date. The Seller and the Purchaser have nevertheless agreed to proceed

with the Purchase and Sale on the basis that a proportion of the Purchase

Price namely 7,740,000 NLG shall be placed in an escrow account and paid

out in accordance with the terms of this Agreement;

the Escrow Agent shall hold and release the Escrow Amount.

HAVE AGREED AS FOLLOWS:

Except as otherwise stipulated in this Escrow Ageement, the definitions in

this Schiphol Escrow Agreement shall have the same meaning as in the

Purchase Ageement "Signing Date" shall have the same meaning as

contained in the Reinstatement and Modification Agreement.

In addition, for the purpose of this Schiphol Escrow Agreement:

"Claim" means a claim by either Party under Article 5;

Claim Notice" means the notice which contains and defines a claim made

by any Party;

"Escrow Account" means the bank account, stated in both Dutch Guilders

and Euro, opened by the Escrow Agent pursuant to and for the purposes of

this Escrow Agreement with a first class bank in The Netherlands, being a

quality account ("kwaliteitsrekening") as referred to in Article 25 Section 1

of the Wet op het notarisambt 1999, in the name of the Escrow Agent in

their capacity of civil law notaries, and stating that the Parties are the only

claimants ("rechthebbenden") as per Section 3 of the said Article 25;

"Escrow Amount" means the initial amount of seven million seven

hundred and forty thousand Dutch Guilders, and the balance of the Escrow

Account from time to time, as it reads in Dutch Guilders or in Euro, as the

case may be.

…

4. Interest on Escrow Amount and costs

The Party entitled to any amount out of the Escrow Account pursuant to

this Escrow Agreement shall also be entitled to the interest accrued thereon

from time to time. Such interest shall be paid simultaneously with the

payment of such amount.

The Purchaser shall ensure that the interest earned on the Escrow

Amount shall be topped up in accordance with the following provisions:-

Amount by authorising its payment to the Seller, any such reduction

shall be deemed to apply first to the tranche which is subject to the

Purchaser's top-up obligation, and only when the entire 4,000,000

guilder tranche has been released shall any monies so released go in

reduction of the first 3,740,000 guilders.

April 2008, but only for as long as the said tranche of 4 million

guilders (or some part thereof) remains in the Escrow Account, the

Escrow Agent shall certify to the Purchaser the total of all interest

received in relation to the said tranche of 4,000,000 guilders (or that

part thereof remaining in the Escrow Account) and the balance

required to top up such interest to 10% of the relevant amount. The

Purchaser shall make the required payment to the Escrow Agent

within 30 days. For the avoidance of doubt for the purposes of

determining the amount of the tranche upon which interest is to be

calculated, there shall be disregarded any interest accrued in respect

of previous years.

taken as the gross amount of such interest before deduction of any

tax; and the top up required of the Purchaser shall be such amount

as may be required, gross of any tax which the Purchaser may be

required to deduct at source.

Agent to the Escrow Account and invested by him accordingly, and

shall be treated as part of the Escrow Account for all purposes

associated with this Agreement, subject to (c) above.

5.1 (a) In the event that at any time before 1 st May 2008 or such

later date as the Purchaser vacates the property, the

Purchaser obtains an extension of the Schiphol lease on the

same terms as to rental and in other respects on terms not

materially less beneficial to the Purchaser than the present

Schiphol lease for a period extending 15 years or more from

the Signing Date, the Escrow Amount shall be payable to the

Seller.

date as the Purchaser vacates the property, the Purchaser

obtains an extension of the Schiphol lease on the same terms

as to rental and in other respects not materially less

beneficial to the Purchaser but for a period of less than 15

years from the Signing Date, there shall be paid to the Seller

the same proportion of the Escrow Amount as the period of

the extension so agreed bears to the period from l st May

2008 to the end of the 15 year period from the Signing Date

("the Seller's Pro Rata Part") and the balance of the Escrow

Amount shall be held in the Escrow Account and released

only in accordance with the provisions of sub-clause 5(e)

below.

date as the Purchaser vacates the property, the Purchaser is

unable to obtain extension of the Schiphol lease for at

least 15 years from the Signing Date on the same terms as to

rental and in other respects on terms not materially less

benecial to the Purchaser, but is offered an extension for

such period on non-financial terms which are materially as

beneficial but upon financial terms which are materially less

beneficial than the present Schiphol lease, Purchaser shall

use its best efforts to challenge such increase in the financial

terms in order to obtain the most favourable financial terms

possible. If the Purchaser receives advice from its lawyers or

from a leading firm of Dutch lawyers instructed by the Seller

indicating that it is necessary or desirable for the Purchaser

to commence legal proceedings against the Schiphol

landlord, the Purchaser shall commence the action so advised.

Only after the legal proceeding has been concluded, either

by way of court decision, or by way of settlement in

compliance with sub-clause (iv) below, and if the Escrow

Amount is sufficient to cover the value of the impact of the

less favourable financial terms, either agreed to by the

Purchaser and Seller or as determined by the court then:

ii) upon completion of the grant of the extension of the lease, the

EscrowAmount, less the present day value of the impact of the less favourable

terms shall be released to the Seller, and the balance shall be released to the

Purchaser.

iii) the Purchaser shall be entitled to make a claim against such escrow funds

for lack of obtaining an extension on the same financial terms only if the Purchaser

has aggressively pursued such extension in good faith; the Purchaser shall not be

entitled to any amount in escrow if the Purchaser chooses for economic or other

reasons not to pursue an extension.

iv) the Purchaser shall be entitled to settle the legal proceedings referred to

above only if the Seller has agreed thereto or Purchaser has received the advice

from its lawyers and those of the Seller that there is no realistic likelihood of a

material benefit in rental terms being realised through the continuation of the legal

proceedings, or if, the Seller's lawyers have failed to provide advice on the point

within 14 days of the request, notified by the Purchaser to the Seller to that effect.

For these purposes the present day value of the impact of the less favourable

financial terms shall be calculated by reference to all future and reasonably

foreseeable rent outflows which arise during the period from the date on which the

Schiphol Lease is to be extended to the fifteenth anniversary of the Signing Date,

on the basis of terms offered by the landlord less all such future and reasonably

foreseeable rent outflows, were the current lease to continue on the same terms.

The discount rate for calculating the present day values of each of the above

outflows shall be 8% per annum, representing the Purchaser's weighted cost of

capital at the date of this Agreement. lf the Seller or the Purchaser believes that

the said figure of 8% no longer represents the Purchaser's weighted cost of capital

at the time when the extension of the lease fails to be granted, that party may refer

the issue to be settled by a leading international firm of auditors which is neither

the auditor nor the advisor of either party nor the Escrow Agent. The said firm

shall be requested to determine the figure which may reasonably be said to

represent the weighted cost of capital of the Purchaser at the relevant time. The

Parties shall be given reasonable opportunity to make representations to the firm.

The decision of the said firm shall be final and binding on both parties, and the

cost of the said firm shall be paid in full by whichever of the Parties shall have

made the submission which comes farthest from the decision of the said firm. The

said firm shall be acting as experts and not as arbitrators, upon the grant of the

extension to the Schiphol lease the resulting value shall be deducted from the

Escrow Amount, and the balance if any shall be due to the Seller.

lease extension which ends less than 15 years from the Signing Date and

the financial terms which the Purchaser has been able to obtain are

materially less favourable to the Purchaser than the terms of the current

Schiphol lease, the Seller's Pro Rata Part shall first be calculated in

accordance with paragraph (b) above; then the present day value of the

impact of the less favourable financial terms shall be calculated for the

period of extension in accordance with the terms of paragaph (c) above;

and shall then be deducted from the Seller's Pro Rata Part to produce the

Seller's Net Pro Rata Part. Upon completion of the grant of the extension

of the lease, the Seller's Net Pro Rata Part shall be paid to the Seller and

the balance of the Escrow Amount shall be held in the Escrow Account and

released only in accordance with the provisions of sub-clause (e) below.

on the same terms as to rental and in other respects on terms not materially

less beneficial to the Purchaser than the lease at the Signing Date for a

period extending 15 years or more from the Signing Date, the balance of

the Escrow Amount shall be payable to the Seller.

ii) If the Purchaser obtains a further extension of the Schiphol Lease

on the same terms as to rental and in other respects not materially less

beneficial to the Purchaser but for a further period extending less than 15

years from the Signing Date, there shall be paid to the Seller the same

proportion of the Escrow Amount as the period for the extension so agreed

bears to the period from the 1 st May 2008 to the end of the 15 year period

from the Signing Date and the balance shall be held in the Escrow Account

and released only in accordance with the provisions of this sub-clause (e).

iii) If the Purchaser is successful in obtaining a further lease extension

which ends less than 15 years from the Signing Date and the financial

terms which the Purchaser has been able to negotiate are materially less

favourable to the Purchaser than the terms of the current Schiphol Lease,

the Seller's Pro Rata Part shall be calculated in accordance with (b) above;

then the present day value of the impact of the less favourable financial

terms shall be calculated for the period of extension in accordance with the

terms of (c) above; and shall then be deducted from the Seller's Pro Rata

Part to produce the Seller's Net Pro Rata Part. Upon completion of the

grant of the extension of the lease, the Seller's Net Pro Rata Part shall be

paid to the Seller and the balance of the Escrow Amount shall be subject to

the following provisions:

a) If the Escrow Amount is not sufficient to cover the present

day value of the impact of the less favourable financial terms,

then the Escrow Amount shall be paid to the Purchaser without

any further liability to the Seller;
b) If the Escrow Amount is sufficient to cover the present day

value of the impact of the materially less favourable financial

terms, an amount equal to the present day value of the impact of

the materially less favourable financial terms shall immediately

be payable to the Purchaser and the balance shall be held in the

Escrow Account and released only in accordance with the

provisions of this sub-clause (e).

iv) The provisions of this sub-clause (e) shall apply equally to any

subsequent extensions (beyond the second extension) covering any

part of the period prior to the end of the fifteenth year from the Signing

Date.

diligence and good faith efforts and not for independent economic reasons

favourable to Purchaser, has been unsuccessful in obtaining any extension to

the Schiphol Lease, the Escrow Amount shall be paid to the Purchaser

forthwith. If on the same basis the Purchaser has only been successful in

negotiating an extension upon financial terms which are such that the present

day value of the difference between the less favourable terms and the terms

of the existing lease is greater than the Escrow Amount, then subject only to

the following sub-clause (g), the Purchaser shall be entitled to such amount

of the Escrow Amount as is equal to the present day impact of the less

favourable financial terms.

Purchaser has been unsuccessful in obtaining any extension of the Schiphol

lease, relates solely to a Burger King Default (as defined below) the Seller

may file a Claim Notice with the Purchaser and, simultaneously, with the

Escrow Agent to that effect and Seller shall be entitled to receive the Escrow

Amounts pursuant to provisions 5.2 through 5.5.

is using all reasonable diligence to obtain a renewal of the Schiphol lease for

a minimum of 15 years from the Signing Date upon terms no less favourable

than those of the current Schiphol lease. For these purposes, the Parties

agree the following:-

Purchaser to serve a notice on the landlord to protect its ability to negotiate

an extension of the lease, the Purchaser shall serve such notice on its

landlord and shall provide a copy to Seller;

(ii) if in accordance with the Netherlands law it is necessary for the

Purchaser to protect its position, the Purchaser shall submit the said notice to

the Seller for approval as regards its form and content, which approval shall

not be unreasonably withheld or delayed.

iii) the Purchaser shall, if required by the Seller, obtain the formal

written opinion of no more than two leading property consultants operating

in the Netherlands regarding the current market rental levels appropriate to

Schiphol Airport;

(iv) if the Seller chooses to obtain similar opinions from other leading

Netherlands' consultants, the Seller must disclose the same to the Purchaser

and the Purchaser shall have regard to the opinions expressed therein as well

as the opinions which the Purchaser has obtained, in conducting its

negotiations;

relevant to the extension of the lease, and if the Seller chooses to disclose the

same to the Purchaser, the Purchaser shall have regard to such advice, as

well as any advice which the Purchaser may have obtained.

(vi) Prior to entering into any agreement with the Schiphol landlord

regarding the extension of the lease and/or the rental terms applicable

thereto, the Purchaser shall give the Seller not less than 7 days advance

notice (except in the case of emergency) and shall give consideration to any

representations or recommendations which the Seller may make.

(vii) The Seller shall have the right to have its lawyers and property

consultants attend any negotiation meetings between the Purchaser or its

representatives and the Schiphol Landlord, in the capacity of observers.

(viii) Neither the Seller nor any person representing the Seller including

its lawyers and property consultants shall have the right to negotiate or make

representations to the Schiphol Landlord. However during negotiation

meetings between the Schiphol Landlord and the Purchaser or its

representatives the lawyers or property consultants of the Seller may

interrupt such meeting in order to make representations or suggestions to the

Purchaser or its representatives outside the hearing of the Schiphol Landlord

or its representatives;

(ix) If during any such negotiation meeting the lawyers or property

consultants of the Seller do not make any representations or suggestions to

the Purchaser or its representatives, the Seller shall be deemed to have

approved the manner in which the Purchaser is conducting the negotiation at

such meeting;

representations to the Purchaser or to the Purchaser's advisers outside the

context of negotiation meetings, at any time.

5.2 If, in the event a Claim Notice referred to in article 5.1 above has

been received by the Escrow Agent, and the Escrow Agent has not received

a written notice of rejection of the Claim from the Purchaser by registered

mail within 30 (thirty) days after receipt by the Escrow Agent of such Claim

Notice, and after the Escrow Agent has confirmed proof that the Purchaser

has received the Claim Notice at least thirty days prior thereto, the Escrow

Agent shall promptly thereafter pay the amount of the Claim to the Seller.

5.3 If the Purchaser wishes to reject the Claim, the Purchaser shall

give written notice by registered mail within the 30 (thirty) days' period

described above in article 5.2 to the Escrow Agent and to the Seller, stating

that they reject the Claim of the Seller together with a comprehensive

overview of the grounds or arguments which are, at that time, believed by

the Purchaser to form the basis for such rejection.

5.4 If the Escrow Agent has received a notice of rejection as referred to

in article 5.3 above from any of the Parties against whom a Claim is

submitted, he shall forward a copy thereof to the Seller and the Escrow

Agent shall not be permitted to make any payments out of the Escrow

Account in respect to the Claim so rejected.

5.5 A Burger King Default shall be one or more acts or omissions on

the part of the Purchaser either in its capacity as tenant of the Schiphol lease

or in its capacity as operator of the Burger King restaurant at that location

which has so affected the judgment of the Schiphol Airport Authority or

other owner of the lease that they have determined not to grant the Purchaser

an extension of the said lease to at least 30 th April 2015, whereas but for

such Burger King default, the said Airport Authority or other owner would

have granted such an extension. A Burger King default shall also include

Burger King's failure to diligently pursue and use its best good faith efforts

in obtaining an extension on such lease for independent economic reasons

that will have a positive effect on Burger King Corporation or its

subsidiaries, affiliates, or licensees, unrelated to Schiphol's unwillingness to

grant such an extension.

6. Payments out of the Escrow Account

The Escrow Agent shall make payments out of the Escrow Account

to the Purchaser and/or the Seller if:-

subject to any legal or statutory remedy, rendered in administrative or legal or

arbitral proceedings between the Purchaser and the Seller mentioned in the

Claim Notice.

For the avoidance of doubt, in the event that administrative or legal

or arbitral proceedings have been instituted in respect of a Claim, the amount

corresponding to the amount of the Claim (as notified), plus the interest

accrued thereon, shall remain in the Escrow Account until being paid in

accordance with the provisions of this Article 6 of this Escrow Agreement.

…”

Op 17 juni 2003 zijn Burger King en Transautex het volgende overeengekomen:

“Parties entered into the so-called Schiphol Escrow Agreement on 5 March

2001, hereinafter referred to as the "Escrow Agreement".

agreement on 17 September 2001, which lease agreement and attachments

hereinafter are being referred to as the "Recent Lease Agreement".

an obligation as stipulated in the "Concession Agreement" dated 10 March

1993 between Seller and the Schiphol Landlord.

new and different material terms which in every respect are disadvantageous

tot Purchaser, as a result of which no extension of the Schiphol Lease can

ever be realized under the same favourable terms and conditions of the

Schiphollease that existed at the time the Escrow Agreement was signed,

which implies that Transautex will forfeit or lose any of it's escrowed funds.

Purchaser has denied these arguments put forward by

unacceptable, moreover since Seller never had the opportunity to influence or

contribute to the terms and conditions of the Recent Lease Agreement.

Purchaser has denied any wrong doing.

resolve by amending the Escrow Agreement as follows.

HAVE AGREED AS FOLLOWS:

Lease Agreement is considered as having no effect to the terms of the

Schiphol lease at the time of signing the Escrow Agreement and specifically

as not being materially less beneficial or materially less favourable than the

Schiphol Lease that existed at the time the Escrow Agreement was signed. In

the event the question arises when, to what extent and who is entitled to the

Escrow Amount the Recent Lease Agreement will be ignored.
3. Upon execution of this agreement, parties agree that the dispute as defined in

Begin 2007 heeft Schiphol kenbaar gemaakt dat zij het recht op de hiervoor bedoelde concessie na 30 april 2008 door middel van een tender aan meer partijen wilde aanbieden.

Burger King heeft onder voorbehoud van rechten uit de toen vigerende overeenkomsten met Schiphol ingeschreven op deze tender.
Schiphol heeft vervolgens bij brief van 27 april 2007 aan Burger King de concessieovereenkomst – en daarmee ook de huurovereenkomst – met Burger King opgezegd.
Burger King heeft zich tegen de opzegging verzet met een beroep op huurbescherming en aan Schiphol aangekondigd een kort geding procedure tegen haar te zullen aanspannen.
Hierop heeft Schiphol de tender ingetrokken en zijn partijen in overleg getreden over verlenging van de overeenkomsten.

Burger King heeft de vordering gemotiveerd betwist met conclusie tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Transautex in de kosten van de procedure.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voorzover van belang, nader ingegaan.

waarbij de acht procent (8%) samengestelde rente steeds loopt over ieder genoemd bedrag vanaf de laatste dag van de periode waarop het betrokken bedrag ziet, tot aan de datum waarop de daadwerkelijke verdeling van de Escrow Amount plaatsvindt; en

(iii) indien en voor zover van toepassing, te verminderen met een samengestelde rente van acht procent (8%) per jaar over de hiervoor onder (ii) genoemde bedragen, voor zover zij op de datum waarop de daadwerkelijke verdeling van de Escrow Amount plaatsvindt nog in de toekomst liggen, telkens teruggerekend vanaf de datum waarop Burger King de betreffende vergoeding aan Schiphol zal betalen tot aan de datum waarop de daadwerkelijke verdeling van de Escrow Amount plaatsvindt, alsmede

Transautex te veroordelen tot betaling aan Burger King:

dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis, wettelijke rente is verschuldigd.

Transautex heeft de vordering gemotiveerd betwist met conclusie tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Burger King in de kosten van de procedure.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voorzover van belang, nader ingegaan.

Burger King heeft zich met een beroep op artikel 6:87 lid 1 BW wel verweerd tegen de omstandigheid dat Transautex bij conclusie van repliek in conventie zegt een primaire grondslag aan haar vordering toe te voegen: nakoming van de Escrow Agreement waar zij zich in de dagvaarding nog op het standpunt stelt dat nakoming blijvend onmogelijk is.
De rechtbank gaat aan dit verweer voorbij nu ook de vordering bij dagvaarding de facto een vordering tot nakoming van de Escrow Agreement betreft en in dat licht bezien, aan de wat ongelukkige formulering van de grondslag in de dagvaarding niet de betekenis van een omzettingsverklaring als bedoeld in artikel 6:87 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan worden toegekend.



Partijen zijn zowel in conventie als in reconventie verdeeld over de verdeling van de in de Escrow Agreement bedoelde Escrow Amount.

Gelet op de samenhang tussen de vorderingen en het verweer in conventie en in reconventie zullen deze tezamen worden beoordeeld.

Burger King stelt zich hiertegenover op het standpunt dat zij de belangen van Transautex bij een verlenging van de concessie- en huurovereenkomst tot 5 januari 2016 onder gelijke (of gunstiger) voorwaarden voldoende heeft behartigd en dat zij heeft voldaan aan de vereisten in de artikelen 5.1.f en 5.1.h.
Burger King betwist dat de artikelen 5.1.c en 5.5 van toepassing zijn, subsidiair stelt zij aan de verplichtingen daaruit te hebben voldaan.

De rechtbank overweegt dienaangaand het volgende.
Krachtens de bewoordingen van artikel 5.1.c van de Escrow Agreement is Burger King ingeval Schiphol haar een verlenging onder financieel minder gunstige voorwaarden aanbiedt, verplicht “its best efforts” aan te wenden tot het verkrijgen van zo gunstig mogelijke voorwaarden. Tot zover is het artikel en de hierin vermelde inspanningsverplichting van toepassing op Burger King.
De bepaling voorziet echter vervolgens in het geval dat tot een juridische procedure van Burger King tegen Schiphol wordt besloten, die met ofwel een schikking, ofwel een vonnis wordt afgesloten. De voorwaarden vermeld onder i tot en met iv hebben naar het oordeel van de rechtbank krachtens hun bewoordingen en mede gelet op de context, uitsluitend betrekking op die situatie. Tussen partijen staat vast dat (ook naar de opvatting van Transautex: terecht) niet is gekozen voor een procedure tegen Schiphol. Transautex voert in dit verband evenwel aan dat het artikel ook slaat op een procedure als de onderhavige tussen Transautex en Burger King omdat er staat “…the value of the impact of the less favourabel financial terms,…as determined bij de court then” en de berekening van dit nadeel door een rechter alleen in een procedure tussen Transautex en Burger King en dus niet in een procedure tussen Burger King en Schiphol kan worden vastgesteld. Dit argument overtuigt niet en miskent dat ingeval in een procedure tussen Burger King en Schiphol de voor Burger King - minder gunstige - verlengingsvoorwaarden zijn vastgesteld, met die rechterlijke uitspraak tevens de omvang van het nadeel voor Burger King is bepaald.
Het artikel 5.1.c voorziet (als hiervoor weergegeven) expliciet in het geval van een procedure tussen Burger King en Schiphol, er zijn – gelet op het voorgaande – geen aanwijzingen dat het (ook) doelt op andere juridische procedures.
Nu - als hierboven overwogen - van een procedure tegen Schiphol geen sprake is brengt dit mee dat artikel 5.1.c in zoverre en met name voor wat betreft de voorwaarden onder i tot en met vii toepassing mist. Met name het onder iii geformuleerde vereiste dat Burger King alleen een claim heeft als zij te goeder trouw en in hoge mate voortvarend en vasthoudend (“aggressively”) een verlenging op dezelfde financiele voorwaarden heeft nagestreefd, geldt in dit geval dus niet.
Artikel 5.1.c sluit af met een omschrijving van de berekening van de contante waarde van het nadeel voor Burger King van een verlenging die onder financieel minder gunstige voorwaarden tot stand kwam. Naar deze omschrijving wordt ook in andere artikelen van de Escrow Agreement verwezen zodat de betekenis daarvan niet geacht kan worden beperkt te zijn tot het geval waarin een juridische procedure (met Schiphol) was aangegaan.

Heeft Burger King voldaan aan haar verplichtingen krachtens de Escrow Agreement

In de eerste plaats komt de vraag aan de orde of Burger King voor het verkrijgen van een verlenging onder de best mogelijke voorwaarden, heeft voldaan aan haar inspanningsverplichtingen neergelegd in de artikelen 5.1.c “its best efforts” en 5.1.f “all reasonable diligence and good faith efforts and not for economic reasons favourable to Purchaser”. Dit wil zeggen dat zij zich daartoe naar beste vermogen, zorgvuldig en te goeder trouw en niet uit eigen - voor Burger King gunstige - economische overwegingen moet hebben ingespannen. Aan “its best efforts” komt naar het oordeel van de rechtbank naast de beschrijving in 5.f geen zelfstandige betekenis toe.

Transautex verwijt Burger King dat Burger King heeft nagelaten de belangen van Transautex te behartigen en zich actief in te spannen teneinde een verlenging onder tenminste gelijke voorwaarden te realiseren. Burger King heeft haar positie jegens Schiphol zodanig verzwakt dat dit heeft geleid tot minder gunstige voorwaarden bij de verlenging van de concessie en huur in 2008.
Samengevat voert Transautex ter toelichting het volgende aan.
a. Burger King had moeten volstaan met het inroepen van de ongeclausuleerde optie tot verlenging van de concessieovereenkomst met ingang van 30 april 2003 tot 30 april 2008.
In plaats daarvan heeft Burger King op 17 september 2001 een afzonderlijke huurovereenkomst gesloten en is zij op 8 februari 2005 een concessieovereenkomst met Schiphol aangegaan; bij de onderhandelingen over deze concessieovereenkomst is Burger King ten onrechte en tegen het advies van Transautex, niet ingegaan op een aanbod van Schiphol om in de overeenkomst een bonus-malus systeem op te nemen;
b. Burger King heeft er ten onrechte mee ingestemd dat Schiphol in 2007 een tender uitschreef voor de tot dan aan Burger King gegunde concessie en huur. Burger King heeft vervolgens ten onrechte ingeschreven op deze tender en heeft daarbij zelf aan Schiphol voor de beoogde verlenging financieel minder gunstige voorwaarden voorgesteld, te weten een gestaffelde vergoeding van 14 – 17% van de omzet
(14% over de omzet tussen € 3.000.000,- en € 5.000.000,- ;
15% over de omzet tussen € 5.000.000,- en € 7.000.000,- ;
16% over de omzet tussen € 7.000.000,- en € 9.000.000,-;

17% over de omzet tussen € 9.000.000,- en € 11.000.000,- ).

De rechtbank overweegt dienaangaand het volgende.
ad a. De vraag of Burger King in 2001 onverplicht een aparte huurovereenkomst met een vaste huurprijs met Schiphol is aangegaan en daarmee haar positie jegens Schiphol zodanig heeft verzwakt dat dit heeft geleid tot minder gunstige voorwaarden bij de verlenging van de concessie en huur in 2008, kan in het midden blijven.
Partijen hebben bij overeenkomst van 17 juli 2003 afgesproken deze huurovereenkomst uit 2001 voor de beantwoording van die vraag buiten beschouwing te laten.
Deze overeenkomst vermeldt namelijk expliciet dat (juist) een eventuele invloed van (het sluiten van) deze huurovereenkomst voor de latere concessieverlenging en de onderhandelingspositie van Burger King, buiten beschouwing wordt gelaten.

Ten aanzien van de concessieovereenkomst van 8 februari 2005 stelt de rechtbank voorop dat Burger King deze pas sloot nadat zij in 2002 de optie tot verlenging van de concessieovereenkomst met Schiphol voor de periode van 2003 tot 2008 had ingeroepen.
Het verwijt van Transautex dat Burger King ten onrechte is ingegaan op het verzoek van Schiphol om deze verlenging op andere voorwaarden aan te gaan, miskent dat Burger King belang had bij een goede relatie met Schiphol. Schiphol was immers niet verplicht om de overeenkomsten met Burger King per 2008 te verlengen. Nu tussen partijen vast staat dat de overeenkomst van 8 februari 2005 niet nadeliger is dan de voordien geldende overeenkomst valt reeds daarom niet in te zien dat Burger King daarmee haar positie ten opzichte van de verlenging in 2008 heeft verzwakt. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat Burger King in dit verband heeft aangevoerd dat, indien zij zou zijn ingegaan op een door Schiphol voorgesteld bonus-malus systeem, dit door een tegenvallende performance van Burger King in de jaren nadien, wèl nadeliger zou hebben uitgepakt. Transautex heeft dit niet althans onvoldoende bestreden, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit juist is. Aldus biedt ook deze omstandigheid geen steun aan de stelling van Transautex dat Burger King heeft nagelaten de belangen van Transautex te behartigen en zich actief in te spannen teneinde een verlenging onder tenminste gelijke voorwaarden te realiseren.

ad b. Burger King heeft met kracht van overtuiging bepleit dat het voor een goede verstandhouding met Schiphol met het oog op de op handen zijnde verlenging per 2008 beter was op de tender in te schrijven, ook al was zij daartoe niet verplicht. Nu Burger King dit deed onder voorbehoud van al haar rechten uit de lopende overeenkomsten, valt ook niet in te zien hoe de enkele inschrijving haar positie zou hebben benadeeld. Dit geldt temeer daar de tender uiteindelijk door Schiphol is ingetrokken. Dat Transautex het gezichtspunt van Burger King indertijd deelde blijkt uit haar brief van 17 april 2007 waarin zij Burger King het volgende meedeelt:

“Wij zijn met u van mening … dat een actie tot beëindiging door Burger King niet aan de orde is. De tender, zoals gedocumenteerd aangereikt door Schiphol per 25 maart 2007, moet onzes inziens door Burger King worden aangegaan. De rechten van de huidige contractuele rechten worden bewaard. Daarvan wordt geen afstand gedaan. Overigens, wij blijven er ons over verbazen dat zonder dat in overleg en/of onderhandeling is getreden terzake van de eventuele verlenging per april 2008, en dat terwijl volgens uw zeggen Burger king goed heeft gepresteerd, een tender door Schiphol wordt uitgeschreven. …”.
Transautex voert thans aan dat Burger King haar onderhandelingspositie bij de verlenging heeft verzwakt door bij inschrijving op de tender minder gunstige voorwaarden aan te bieden dan de toen geldende voorwaarden.
Dit standpunt van Transautex snijdt naar het oordeel van de rechtbank geen hout.
Vast staat immers dat Burger King haar contractuele rechten heeft voorbehouden.
Nu Burger King, voorzichtigheidshalve en met instemming van Transautex, inschreef op de tender, moest zij rekening houden met andere kandidaten.
Voor de beoordeling van de door Burger King bij inschrijving van de tender voorgestelde voorwaarden is dus uitsluitend relevant of deze marktconform waren.
Indien deze marktconform waren kan aan Burger King immers niet worden tegengeworpen dat zij bij die inschrijving een (kans op een) verlenging onder minder gunstige voorwaarden verkoos boven het - bij een niet marktconform aanbod niet ondenkbeeldige - risico dat in het geheel geen verlenging plaats vond.
Het was aan Transautex om haar stelling - dat Burger King met deze inschrijving haar positie verzwakte - te onderbouwen. Nu zij daartoe niet meer of anders aanvoerde dan dat de voorgestelde voorwaarden minder gunstig waren dan het toen nog lopende contract, zal de rechtbank hieraan als niet ter zake dienend, althans onvoldoende onderbouwd, voorbijgaan.

ad c. Het standpunt van Transautex miskent in de eerste plaats dat Schiphol inmiddels bij brief van 27 april 2007 de concessieovereenkomst met Burger King van 8 februari 2005 had opgezegd. Voorts staat tussen partijen vast dat de onderhandelingen met Schiphol naar aanleiding van de sommatie en (concept-)dagvaarding in kort geding er toe hebben geleid dat Schiphol de tender heeft ingetrokken.

ad d. De rechtbank acht voor de beoordeling van dit onderdeel relevant dat de advocaat van Transautex bij brief van 14 september 2007 aan Burger King het volgende heeft meegedeeld:

“…Op tafel ligt de vraag van Schiphol van 20% en van Burger King het voorstel van 16%. Burger King is bereid de 16% te verhogen naar 18%. U wilt weten wat Transautex van dit voorstel van Burger King vindt.
… Voor Transautex is uitsluitend van belang het in de Escrow overeenkomst bepaalde. Dat is voor haar het uitgangspunt en, zo zouden wij menen, voor Burger King de leidraad. Wij hebben het eerder opgemerkt, het is aan Burger King hoe, op welke wijze en onder welke voorwaarden zij een deal met Schiphol doet. Het enige wat wij vragen en van haar verlangen is dat zij daarbij de belangen van Transautex, gelet op de onderliggende Escrow overeenkomst, respecteert. In feite is daarmee het antwoord op de vraag gegeven.”.

Uit de daarna tussen Burger King en Schiphol gevoerde correspondentie kan worden afgeleid dat door Burger King vervolgens steeds in overleg met Transautex langdurig en niet zonder succes met Schiphol is onderhandeld over het percentage van de te betalen vergoeding en het bedrag van de jaarlijkse huurprijs. Waar Schiphol in augustus 2007 een verlenging van 5 jaar voorstelde met een concessievergoeding van 18% van de omzet, hebben de onderhandelingen via diverse tussenstappen geleid tot een verlenging met tien jaar met een concessievergoeding van 15% over de eerste vijf jaar en 16% over de laatste vijf jaar. Reeds op grond van de overgelegde correspondentie kan worden geconcludeerd dat Burger King haar best heeft gedaan; of dit goed genoeg is, hangt af van de vraag of het resultaat overeenstemt met (of gunstiger is dan) de toen geldende marktwaarde van deze concessie/huur.
Tussen partijen staat vast dat Transautex tijdens de onderhandelingen tussen Burger King en Schiphol geen gebruik heeft gemaakt van haar recht om de door Burger King voorgestelde voorwaarden door inzet van een makelaar of het aanspannen van een procedure tussen Burger King en Schiphol, te toetsen aan de marktwaarde. Dat zij daartoe informatie ontbeerde is onjuist. De voorgestelde percentages over de omzet van Burger King zijn met haar gecommuniceerd. Hoe die omzet zou uitpakken was toen ook aan Burger King nog niet bekend.
Het was naar het oordeel van de rechtbank dan ook aan Transautex om in de onderhavige procedure te stellen en aan te bieden te bewijzen, dat de op 20 april 2009 overeengekomen vergoeding niet marktconform (want te hoog) is. Nu zij dit niet deed moet het ervoor worden gehouden dat dit wel het geval is. De enkele - vóór de huidige crisis ook niet zo ongebruikelijke - omstandigheid dat bij verlenging van de overeenkomst een hogere vergoeding is overeengekomen, is onvoldoende om tot de conclusie te geraken dat Burger King zich onvoldoende zou hebben ingespannen. Ook Transautex was overigens bij verlenging van de overeenkomst met Schiphol in 1998 geconfronteerd met een aanzienlijke verhoging van de door haar aan Schiphol te betalen vergoeding.
Dat Burger King een goedkoper aanbod van Schiphol van 10 april 2008 tot verlenging met 8 jaar tegen een vergoeding ad 14% van de omzet over de 1e vijf jaar en 16% over de laatste drie jaar heeft afgewezen ten behoeve van de uiteindelijk overeengekomen verlenging met 10 jaar tegen een hogere vergoeding, kan niet aan Burger King worden tegengeworpen.
Het overeenkomen van een langere termijn (tot na 5 januari 2016) is naar het oordeel van de rechtbank een gerechtvaardigd belang van Burger King waarmee ook reeds in de Escrow Agreement rekening is gehouden. Dat Burger King met deze voor haar zeer wezenlijke “non-financial term” betreffende de duur van de verlenging heeft dooronderhandeld, betekent niet dat Burger King zich onvoldoende zou hebben ingespannen voor een verlenging van de overeenkomsten onder dezelfde voorwaarden.

Uit de in zoverre onweersproken stellingen van partijen, in samenhang met de door hen overgelegde producties, kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat Burger King heeft voldaan aan haar inspanningsverplichtingen neergelegd in de artikelen 5.1.c en 5.1.f en dat zij zich dus naar beste vermogen, zorgvuldig en te goeder trouw en niet uit eigen - voor Burger King gunstige - economische overwegingen heeft ingespannen voor het verkrijgen van een verlenging onder de best mogelijke voorwaarden.
Het betoog van Transautex over het achterblijven van de “performance” van Burger King en het openen van een tweede vestiging te Schiphol – nog daargelaten of dit van invloed was of zelfs kon zijn op de voorwaarden waaronder de verlenging van de concessie- en huurovereenkomst tot stand kwam – kan buiten beschouwing blijven nu de Escrow Agreement aan enig verzuim in de bedrijfsvoering van Burger King alleen gevolgen verbindt indien geen of een kortere verlenging tot stand zou zijn gekomen.

5.7. Vervolgens dient te worden vastgesteld of Burger King heeft voldaan aan de verplichtingen ingevolge het door beide partijen van toepassing geachte artikel 5.1.h. Transautex beroept zich in dit verband met name op handelen van Burger King in strijd met het bepaalde onder 5.1.h aanhef en onder vi tot en met x.
Transautex stelt dat zij door Burger King door de jaren heen niet voldoende is geïnformeerd hetgeen ertoe heeft geleid dat Transautex niet over alle relevante financiële gegevens en correspondentie tussen Burger King en Schiphol beschikte, dat zij met regelmaat om toezending van deze stukken verzocht doch dat Burger King daaraan pas voldeed nadat Transautex daartoe een geheimhoudingsverklaring had ondertekend. Transautex specificeert haar stelling als volgt:

1.Transautex is door Burger King eerst achteraf geïnformeerd over het bestaan van de huurovereenkomst van 17 september 2001;

2.Transautex is door Burger King op 5 november 2002 op de hoogte gebracht van het feit dat deze de optie tot verlenging van de concessie had ingeroepen; Transautex vernam eerst op 29 november 2002 dat zulks reeds op 17 april 2002 was gebeurd;

3.Transautex is eerst op 5 november 2002 geïnformeerd over het gesprek tussen Burger King en Schiphol van 30 september 2002 en de nadere voorwaarde (het bonus-malus systeem) die Schiphol aan de concessie wilde verbinden;

4.Burger King heeft nimmer toegelicht waarom zij niet met het bonus-malus systeem akkoord wilde gaan;

5.Burger King heeft Transautex zonder nadere aankondiging en uitleg op 23 juni en 11 november 2003 concessieovereenkomsten in concept toegezonden;

6.Transautex is eerst achteraf door Burger King geïnformeerd over het feit dat op 8 februari 2005 een concessieovereenkomst tussen Burger King en Schiphol was gesloten; 7.Burger King heeft Transautex niet voldoende geïnformeerd over de onderhandelingen met Schiphol voorafgaande aan het sluiten van de concessieovereenkomst op 8 februari 2005. Transautex noteert dat zij de correspondentie in dit kader eerst na het sluiten van de Confidentiality Agreement heeft mogen ontvangen;

8.Burger King heeft Transautex eerst achteraf geïnformeerd over het gesprek met Schiphol op 28 januari 2004. Uit een e-mail van 12 november 2004 blijkt dat eveneens op 11 november 2004 een bespreking heeft plaatsgevonden. Daarover is Transautex nooit geïnformeerd;

9.Burger King heeft Transautex nimmer over de opening van een tweede vestiging van Burger King geïnformeerd; Transautex is er niet mee bekend wat voor gevolgen de tweede vestiging op de omzet van het restaurant op Schiphol Plaza heeft gehad;

10.Burger King heeft Transautex niet voldoende geïnformeerd over de performance. De exacte cijfers heeft Transautex eerst na de ondertekening van de Confidentiality Agreement mogen ontvangen;

11.Burger King heeft Transautex in 2007 niet juist geïnformeerd over haar deelname aan de tender;

12.Burger King heeft Transautex niet volledig geïnformeerd over haar gesprekken met Schiphol in het kader van de tender;

13.Burger King heeft niet gereageerd op verzoeken van Transautex om informatie voorafgaand aan het sluiten van de concessieovereenkomst op 8 februari 2005;

14.Burger King heeft eerst op verzoek van Transautex een uitgebreid verslag toegezonden van de bespreking van 23 juli 2007 tussen Burger King en Schiphol;
15.Tijdens de bespreking van 23 juli 2007 heeft Burger King, zonder overleg daartoe met Transautex, een concessievergoeding van 16% voorgesteld;

16.Transautex heeft Burger King bij brief van 9 oktober 2007 verschillende vragen gesteld in het kader van de door Schiphol gedane voorstellen. Na schrijven van Transautex op 13, 29 november 2007 en 15 januari 2008 is daarop eerst bij brief van 17 januari 2008 gereageerd;

17.Transautex heeft bij brief van 21 februari 2008 verzocht wat de stand van zaken was. Dit verzoek is door Transautex bij brief van 31 maart 2008 herhaald; eerst op 10 april 2008 is door Burger King gereageerd door de toezending van twee concepten voor een concessie- en huurovereenkomst;

19.Transautex beschikt ten aanzien van de periode juli 2007 tot en met 13 november 2008 niet over correspondentie. Schiphol heeft in voornoemde periode wel voorstellen gedaan. Kennelijk hebben tussen Burger King en Schiphol besprekingen plaatsgevonden waarover Transautex niet is geïnformeerd;

20.Transautex heeft de correspondentie tussen Burger King en Schiphol van 11 december, 2, 19 februari en 10, 11, 12, 19, 20, 23 en 24 maart 2009 eerst na de ondertekening van de Confidentiality Agreement aan Transautex toegezonden;

21.Transautex is door Burger King niet geïnformeerd over de besprekingen met Schiphol op 18 en 27 november 2008 en 6 februari 2009.

De rechtbank stelt voorop dat ook in de visie van Transautex de verplichtingen in artikel 5.1.h zijn opgenomen teneinde Transautex in staat te stellen toe te zien op de hiervoor beoordeelde inspanningsverplichting van Burger King om een verlenging onder minder gunstige voorwaarden te voorkomen. Dit brengt mee dat de vraag of Burger King heeft voldaan aan de verplichtingen in artikel 5.1.h dient te worden beantwoord in het licht van het oordeel van de rechtbank dat Burger King aan die inspanningsverplichting heeft voldaan. In dit licht bezien, is geen van de hierboven onder 1-21 weergegeven omstandigheden - indien al juist - van belang. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de - overgelegde - correspondentie tussen partijen dat Burger King op cruciale momenten steeds en uitvoerig met Transautex heeft overlegd, haar adviezen geregeld heeft opgevolgd en daar waar zij dat niet deed, dit niet tot minder gunstige voorwaarden in het contract met Schiphol heeft geleid.
Meer specifiek ten aanzien van de verplichtingen onder 5.1.h vi tot en met x kan uit de overgelegde correspondentie het volgende worden afgeleid:
(ad vi) Burger King heeft Transautex tijdig in kennis gesteld van de overeenkomst met Schiphol van 20 april 2009 door toezending van het concept bij brief van 23 maart 2009. Hieraan doet niet af dat Burger King in deze brief meldt dat zij tot ondertekening zou overgaan na ontvangst van de stukken die op die dag door Schiphol zouden worden getekend.
De ondertekening door Burger King vond feitelijk immers pas plaats op 20 april 2009, terwijl Transautex hiertegen noch binnen zeven dagen na 23 maart 2009, noch op enig ander moment vóór 20 april 2009 heeft geprotesteerd.
Hier weegt mee dat de financiële voorwaarden van deze overeenkomst niet afwijken van die in de eerder aan Transautex toegezonden concepten van 10 april 2008 en 9 december 2008 en Transautex hierop niet anders heeft gereageerd dan met de mededeling dat zij over onvoldoende informatie beschikte om zich over de impact een oordeel te vormen en voorts - na toezending van gevraagde informatie - dat zij het verdere verloop zou afwachten (bij brief van 12 augustus 2008). Er zijn door Transautex geen suggesties voor een beter resultaat gedaan.
Het beroep van Transautex dat zij door Burger King onvoldoende werd geinformeerd over de impact van een concessievergoeding op basis van een percentage van de omzet, faalt. Het miskent dat deze omzet ten tijde van de verlenging ook bij Burger King nog niet bekend was. Dat Burger King, toen zij op enig moment die informatie over haar omzet wel kon verschaffen, dat pas deed nadat Transautex daartoe een geheimhoudingsverklaring had ondertekend is naar het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk of ongebruikelijk. Transautex had dit overigens ook voor zichzelf bedongen in haar contract met Schiphol van 1993.
(ad vii tot en met x) Uit de stellingen van Transautex en de daarop betrekking hebbende, door partijen overgelegde correspondentie kan niet worden afgeleid dat daar waar Transautex aangaf onderhandelingsvergaderingen met Schiphol bij te willen wonen, dat is geweigerd door Burger King. Voorzover het voor Transautex niet in alle gevallen mogelijk was een vergadering bij te wonen, kan uit haar stellingen niet worden afgeleid dat haar aanwezigheid tot andere uitkomsten had geleid. Dat Transautex niet van haar in deze bepalingen toegekende rechten gebruik heeft gemaakt kan derhalve niet aan Burger King worden tegengeworpen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Burger King aan haar verplichtingen uit de Escrow Agreement heeft voldaan. Transautex beroept zich weliswaar op een andere uitleg van met name de artikelen 5.1.c en 5.1.h van de Escrow Agreement op grond van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW, doch dit beroep miskent dat het krachtens het tweede lid van dit artikel niet zover kan reiken dat daarmee expliciete voorwaarden buiten werking worden gesteld en - voorzover het beroep is gebaseerd op het eerste lid van dit artikel - het reeds daarom faalt omdat van een (naar redelijkheid en billijkheid in te vullen) leemte in de overeenkomst geen sprake is.
Dit betekent dat op het aan Transautex uit te keren bedrag een aan Burger King toekomend deel van dat bedrag in mindering strekt en dat het aldus resterende bedrag in Escrow aan Burger King dient te worden uitgekeerd.

Berekening van het nadeel van Burger King en de basishuur

Vervolgens komt de vraag aan de orde of het bedrag van de bij verlenging van de huurovereenkomst op 20 april 2009 overeengekomen (vaste basis) huur meetelt of niet. Burger King bepleit dat dit wel het geval is. Transautex betoogt het tegendeel.
Partijen zijn het erover eens dat krachtens de Escrow Agreement elke door Burger King aan Schiphol te betalen vergoeding meetelt voor de vraag of en in hoeverre de voorwaarden bij verlenging van de huur minder gunstig zijn dan de tot dan geldende voorwaarden.
Dit brengt mee dat de op 20 april 2009 overeengekomen (vaste) huursom krachtens die overeenkomst in beginsel meetelt.

Partijen zijn echter verdeeld over de vraag of de overeenkomst van 17 juli 2003 hieraan in de weg staat.
De rechtbank is van oordeel dat de tekst van deze laatste overeenkomst geen andere conclusie toelaat dan dat partijen uitsluitend de toen “recent”, op 17 september 2001, gesloten huurovereenkomst buiten beschouwing wilden laten.
Deze uitleg stemt overeen met de omstandigheid dat Transautex indertijd aan Burger King verweet de huurovereenkomst van 17 september 2001 onverplicht te zijn aangegaan terwijl de concessieovereenkomst toen nog liep tot 2008.
Dit geldt niet voor de situatie in 2008 omdat de concessieovereenkomst toen afliep en het Schiphol dus vrij stond Burger King een afzonderlijke huuroverkomst voor te houden.
Dit betekent dat het bij verlenging van de huurovereenkomst op 20 april 2009 als huurprijs overeengekomen bedrag in de berekening meetelt.

Datum waartegen de contante waarde dient te worden berekend.

5.9. Burger King stelt dat voor de berekening van de contante waarde zoveel mogelijk dient te worden aangesloten bij de datum waarop betaling uit de Escrow Amount plaatsvindt.
Dit standpunt is onjuist.

Het miskent dat het hier een aanpassing van een in 2001 bepaalde koopprijs betreft.
Deze aanpassing van de koopprijs vindt plaats omdat vanaf een (toen nog) in de toekomst gelegen moment maandelijks hogere vergoedingen zouden gelden. Zou dit in 2001 al bekend zijn geweest, dan zou dit toen tot een andere koopprijs hebben geleid.
Het ligt dan ook voor de hand dit nadeel contant te maken tegen een datum die zo dicht mogelijk bij die van de vaststelling van de koopprijs in 2001 is gelegen.
Als dit evenwel ten tijde van het sluiten van de Escrow Agreement de bedoeling zou zijn geweest - Transautex bepleit dit - zou voor de hand hebben gelegen dat de datum (2001) in de Escrow Agreement was opgenomen als de datum waartegen toekomstig nadeel contant moet worden gemaakt.
In de Escrow Agreement wordt er - begrijpelijkerwijs - van uitgegaan dat - de contante waarde van - het door Burger King te lijden nadeel van een verlenging onder minder gunstige dan de voordien voor haar geldende voorwaarden, pas kan worden berekend zodra de betreffende verlengingsovereenkomst tot stand kwam. In dit geval zijn de betreffende verlengingsovereenkomsten gesloten per 20 april 2009. Nu er in de Escrow Agreement vanuit wordt gegaan dat op dat moment het nadeel zou worden berekend, komt het de rechtbank passend en juist voor om aan te sluiten bij dit uitgangspunt van de Escrow Agreement en bij de berekening van het nadeel - naast de impact van de toen al verschuldigde termijnen - het nadeel van de toen nog te verschijnen termijnen, contant te maken tegen 20 april 2009.


Top-up rente

5.10. Krachtens artikel 4 van de Escrow Agreement was Burger King verplicht over 4 miljoen gulden een “top-up” rente te vergoeden, in aanvulling op de rente die door de bank werd voldaan. Artikel 4 is hierboven onder de vaststaande feiten weergegeven.

Transautex vordert thans

Ad a. Transautex stelt dat partijen bij het sluiten van de Escrow Agreement ervan zijn uitgegaan dat Transautex met de top-up rente zou worden gecompenseerd voor het door haar misgelopen rendement over het depotbedrag en daarbij in de veronderstelling verkeerden dat het depotbedrag nog vóór 30 april 2008 kon worden uitgekeerd. Burger King is de vergoeding van deze top-up rente verschuldigd tot de dag der algehele voldoening van het aan Transautex toekomende bedrag uit de Escrow Amount ingevolge de Escrow Agreement, dan wel krachtens de aard van die overeenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid, althans op grond van onrechtmatige daad, aldus Transautex.

Ad b. Transautex verwijst ter ondersteuning van haar standpunt naar een brief van de Escrow Agent aan Burger King van 1 december 2010 waarin deze Burger King uitnodigt dit bedrag bij te storten omdat over de periode 2002 tot en met 2007 abusievelijk enkelvoudige rente is berekend.

Burger King heeft deze onderdelen van de vordering gemotiveerd betwist en voert daartoe onder meer aan dat de vaststelling van top-up rente krachtens de Escrow Agreement exclusief is voorbehouden aan de Escrow Agent. Deze omstandigheid doet er naar het oordeel van de rechtbank niet aan af dat partijen een geschil daarover aan de rechter kunnen voorleggen.

De rechtbank overweegt ten aanzien van dit onderdeel van de vordering van Transautex dat de tekst van de Escrow Agreement geen steun biedt voor de stellingen van Transautex onder a. en b.
(ad a.) De Escrow Agreement vermeldt onder 4.2.c uitdrukkelijk dat de top-up rente door de Escrow Agent wordt berekend - en aldus aan Burger King in rekening wordt gebracht - tot 30 april 2008. Het standpunt van Transautex dat partijen daarbij de mogelijkheid niet hebben voorzien dat het depotbedrag niet vóórdien zou zijn uitgekeerd, is zonder nadere toelichting, die er niet is, niet begrijpelijk. De overeenkomst voorziet er immers ook in dat het bedrag in Escrow pas wordt uitgekeerd als een juridische procedure dienaangaande onherroepelijk is. De aard van de overeenkomst en de redelijkheid en billijkheid leiden dan ook niet tot een andere conclusie dan dat de verplichting voor Burger King om top-up rente te voldoen liep tot 1 mei 2008, als en in zoverre het bedrag van 4 miljoen gulden al niet eerder aan Transautex zou zijn uitgekeerd. Van een onrechtmatige daad kan in dat geval geen sprake zijn.
(ad b.) Ook ten aanzien van dit onderdeel van de vordering is in de Escrow Agreement uitdrukkelijk bepaald dat top-up rente dient te worden berekend over het bedrag van 4 miljoen gulden en wel tot 10% boven alle (inclusief rente op rente) daarover gegenereerde rente. Onder 4.2.c staat daarover expliciet vermeld dat voor de vaststelling van het bedrag van de tranche waarover rente dient te worden berekend, dat wil zeggen 4 miljoen gulden of zoveel minder als van dat bedrag al een deel is uitgekeerd, eventuele over voorgaande jaren opgebouwde rente buiten beschouwing wordt gelaten.
Voor een andersluidende - door Transautex voorgestane - uitleg bestaat dan ook geen grondslag.
Dit betekent dat deze onderdelen van de vordering van Transautex dienen te worden afgewezen.

Overige rente
5.11. Burger King vordert over het aan haar uit Escrow uit te betalen bedrag vanaf 1 oktober 2008 een rente van 8%. Anders dan Burger King is de rechtbank van oordeel dat de Ecrow Agreement hiervoor geen grondslag biedt. De omstandigheid dat in de overeenkomst een aftrek van 8% per jaar wordt gehanteerd voor de berekening van de contante waarde van het verschuldigde, brengt niet mee dat Transautex over het aldus berekende bedrag, zolang dit niet aan Burger King is uitgekeerd eenzelfde percentage verschuldigd is .

Transautex vordert - na wijziging van eis - over het aan haar uit de Escrow Amount uit te betalen bedrag een vergoeding van wettelijke (handels-)rente vanaf 1 mei 2008, althans 28 november 2011, tot aan de dag van algehele voldoening.
De rechtbank overweegt dienaangaand het volgende.
Krachtens de Escrow Agreement kunnen partijen pas aanspraak maken op uitkering van het aan haar verschuldigde vanaf het moment dat aan het in deze te wijzen vonnis kracht van gewijsde toekomt. Van vertraging in de voldoening van een bedrag uit de Escrow Amount kan dan ook reeds daarom thans geen sprake zijn.
Ten overvloede merkt de rechtbank op dat Burger King terecht heeft aangevoerd dat artikel 6:119a BW terzake wettelijke handelsrente toepassing mist nu de Escrow Agreement dateert van vóór 8 augustus 2002 (artikel II van de Wet van 7 november 2002 tot uitvoering van Richtlijn 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstanden bij handelstransacties, Staatsblad 2002, nr 545).

Een en ander laat onverlet dat partijen krachtens artikel 4.1. van de Escrow Agreement, voor het gemis van het aan hen uit te keren deel van de Escrow Amount een vergoeding ontvangen in de vorm van de over dat deel - vanaf depot datum - gegeneerde rente (met rente over rente).
De door Burger King over het bedrag van 4 miljoen gulden betaalde top-up rente komt krachtens artikel 4.2.c van de Escrow Agreement in de eerste plaats toe aan Transautex, voorzover Transautex recht heeft op uitkering van (een deel van) die 4 miljoen gulden, en voor het overige aan Burger King.


Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
5.12. Nu (ook) Transautex pas aanspraak kan maken op uitkering van het aan haar verschuldigde vanaf het moment dat aan het te wijzen vonnis dienaangaand kracht van gewijsde toekomt brengt dit mee dat Transautex geen belang heeft bij de vordering om het te wijzen vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.


Proceskosten en kosten van buitengerechtelijke incasso

5.13. De rechtbank reserveert een beslissing dienaangaand tot aan het in deze te wijzen eindvonnis.

Samenvatting

5.14. Uit het voorgaande vloeit voort dat beide partijen recht hebben op uitkering van een bedrag uit de Escrow Amount. Het komt de rechtbank praktisch voor de zaak naar de rol te verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over (de berekening van) het bedrag dat hen met inachtneming van hetgeen hierboven is overwogen toekomt. De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen teneinde als eerste Transautex in de gelegenheid te stellen zich hierover - zo mogelijk mede namens Burger King - uit te laten. Voor het geval partijen het niet over die berekening eens zijn wordt Burger King reeds thans in de gelegenheid gesteld binnen vier weken te reageren op de akte van Transautex. Indien partijen eenparig om een comparitie vragen om in dit stadium van de procedure tot een schikking te geraken, zal de rechtbank deze alsnog gelasten.