Geen schending zorgplicht notaris bij het vestigen van een pandrecht waarbij de beoogde rang van tweede pandhouder niet tot stand is gekomen, ondanks dat diezelfde notaris de eerdere pandakte had verleden. De notaris mocht afgaan op de gegevens van de pandgevers.
zaaknummer / rolnummer: C/10/443214 / HA ZA 14-111
Vonnis van 9 juli 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te Hoorn,
eiseres,
advocaat mr. C.J. Jager,
tegen
1
[gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
2. de naamloze vennootschap
NAUTA DUTILH N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat mr. J.D. Loorbach.
Partijen zullen hierna [eiseres], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.
1 De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-
het tussenvonnis van 19 maart 2014,
-
het proces-verbaal van comparitie van 19 mei 2014.
2 De feiten
2.1.
[gedaagde 1] heeft op 20 mei 2003 een pandakte verleden (hierna: pandakte 2003) waarin staat beschreven dat de heren [persoon 1] en [persoon 2] schuldenaar zijn van [eiseres] en dat tot zekerheid van nakoming een pandrecht is gevestigd ten gunste van [eiseres] op een viertal levensverzekeringspolissen.
[persoon 2] is de broer van de directeur-eigenaar van [eiseres]. [persoon 2] en [persoon 1] zijn levenspartners.
2.2.
Ten tijde van het vestigen van het pandrecht op de levensverzekeringen was reeds een eerste pandrecht gevestigd ten gunste van Fortis ASR Bank N.V. (hierna: ASR). Dit pandrecht staat vermeld in de pandakte 2003.
In artikel 3 van de pandakte 2003 staat het volgende vermeld:
“Garanties
Artikel 3
De Pandgever is tot de verpanding onder voornoemde opschortende voorwaarde bevoegd en genoemde rechten terzake de Levensverzekeringen zijn niet met enig recht belast behoudens het Pandrecht 1.” (pandrecht ASR, toevoeging rb)
2.3.
Het pandrecht van ASR is krachtens notariële akte d.d. 9 november 2001 gevestigd ten overstaan van [notaris] te Hoorn. In deze pandakte staat vermeld dat [persoon 1] en [persoon 2] bevoegd zijn tot verpanding van de betreffende levensverzekeringen en dat de levensverzekeringen niet met enig beperkt recht zijn belast. (productie 1 bij conclusie van antwoord)
2.4.
In een brief van 9 april 2003 aan [persoon 1] en [persoon 2] van [kandidaat-notaris], werkzaam voor [gedaagde 1], (productie 2 conclusie van antwoord) staat het volgende:
“Tijdens ons telefoongesprek gaf u aan dat de verpanding slechts (mogelijk en) van kracht was per het moment dat het (eerste) pandrecht op de polissen teniet zou zijn gegaan. Ook merkte u op dat u de houder van het huidige pandrecht (de ASR Bank N.V.) niet informeren omtrent
de onderhavige verpanding. Zodoende bleek het niet mogelijk een tweede pandrecht te vestigen (dan is namelijk toestemming van ASR vereist). In verband met het voorgaande stel ik voor het pandrecht ten behoeve van de Hypotheekhouder te vestigen onder de opschortende voorwaarde van het teniet gaan van de het (eerste) pandrecht.”
2.5.
Krachtens notariële akte d.d. 30 december 1999, (hierna pandakte 1999) eveneens verleden ten overstaan van [gedaagde 1], zijn dezelfde levensverzekeringen verpand ten gunste van de eenmanszaak [bedrijf 1], [bedrijf 2] en [bedrijf 3] (hierna gezamenlijk: [bedrijf 1, 2 en 3]). Dit pandrecht is niet vermeld in de pandakte 2003.
2.6.
Een van de levensverzekeringen is in twee delen afgekocht. Op 31 december 2009 is een bedrag van € 43.246 aan ASR uitgekeerd. Op 15 juni 2010 is een bedrag van € 58.035 aan [bedrijf 1, 2 en 3] uitgekeerd.
2.7.
In een brief van 22 november 2010 van ASR aan [eiseres] staat het volgende vermeld:
“Vanaf 27/12/1999 zijn de polissen reeds verpand en medio mei 2003 ontvingen wij Uw verpandingsakte. Aangezien de eerste pandhouder nog steeds dit recht wil behouden, kunnen wij helaas niets anders doen dan [eiseres] bv als 2e pandhouder te noteren, hetgeen inmiddels op de polissen is vermeld.”
2.8.
Bij vonnis van 15 mei 2012 zijn [persoon 1] en [persoon 2] in staat van faillissement verklaard. Het faillissement is op 26 november 2013 omgezet in een schuldsaneringsregeling.
2.9.
In juli 2013 heeft [bedrijf 1, 2 en 3] haar overige rechten als pandhouder uitgeoefend en heeft een bedrag van € 222.744,90 uitgekeerd gekregen. Aan [eiseres] is niets uitgekeerd.
2.10.
[gedaagde 1] was ten tijde van het verlijden van de pandaktes in 1999 en 2003 verbonden als partner aan het kantoor [gedaagde 2].
3 Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert:
1. Te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eiseres] i) door de zwaarwegende zorgplichten jegens [eiseres] niet in acht te nemen en haar niet te informeren over het risico dat mogelijk eerdere verpanding heeft plaatsgevonden, waardoor het pandrecht van [persoon 2] mogelijk niet de gewenste rang zou kunnen verkrijgen en/of ii) door mee te werken aan de wanprestatie c.q. onrechtmatige daad die is gepleegd door [persoon 2] en [persoon 1] jegens [eiseres] door, in strijd met de afspraken, geen pandrecht in tweede rang op de levensverzekeringen te vestigen;
2. Bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een schadevergoeding van in totaal € 280.779,90 alsmede € 31.179,43, te vermeerderen met de kosten aan juridische bijstand die [eiseres] tot en met de dag der dagvaarding nog verschuldigd zal blijken te zijn, deze bedragen te vermeerderen met wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 10 april 2013 tot de dag der algehele betaling van voornoemde schadevergoeding, althans zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal menen juist te zijn;
3.2.
[eiseres] stelt daartoe het volgende. [gedaagde 1] heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die onder de gegeven omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht. Hij was, gelet op de omstandigheden, verplicht om de juistheid van de pandakte uit 2003 te controleren en navraag te doen naar het bestaan van eventueel andere, oudere, beperkte rechten die zouden kunnen rusten op de te verpanden rechten om te zien of de beoogde rang wel tot stand zou komen. Dat geldt zeker nu hij de pandakte 1999 heeft verleden waarin het pandrecht ten gunste van [bedrijf 1, 2 en 3] is gevestigd.
3.3
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] concluderen tot afwijzing van de vordering en voeren daartoe het volgende aan.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] doen een beroep op verjaring nu [eiseres] met de verpanding van hogere rang uit 1999 al in 2003 bekend was, althans had moeten zijn. Op 22 mei 2010 heeft ASR een brief gestuurd aan [eiseres] waarin staat dat de polissen in 1999 al zijn verpand en dat ASR de verpandingsakte van [eiseres] in mei 2003 heeft ontvangen. Het is aannemelijk dat [eiseres] in 2003 al op de hoogte was van de verpanding in 1999.
3.4.
[eiseres] heeft eigen schuld nu zij haar onderzoeksplicht niet is nagekomen en heeft haar wettelijke klachtplicht ex 6:89 BW geschonden. Zij had na aanmelding van het pandrecht in 2003 bij ASR het gebrek moeten ontdekken.
3.5.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren voorts aan dat er geen zorgvuldigheidsnorm is geschonden. [gedaagde 1] heeft door gerichte vraagstelling in het kader van het voorbereiden van de pandakte navraag gedaan naar eventueel eerder gevestigde pandrechten. In de pandakte 2003 is een expliciete verklaring van pandgevers opgenomen. Voorts heeft hij zich gebaseerd op de pandakte van 2001 waarin eveneens is verklaard dat er geen eerdere pandrechten zijn gevestigd. Nu pandgevers niet wensten dat ASR in kennis werd gesteld heeft [gedaagde 1] alleen de kopiepolissen kunnen raadplegen. Tot de zorgplicht van een notaris jegens een bij een akte belanghebbende derde-pandhouder behoort niet een algemene onderzoeksplicht originele polissen te onderzoeken op een aantekening van een eerder gevestigd pandrecht. Dat [gedaagde 1] de pandakte 1999 heeft verleden maakt dit niet anders. Van een notaris kan niet gevraagd worden dat hij herinnering heeft aan eerdere pandaktes, danwel een algemene onderzoeksplicht heeft naar eerdere door hem verleden aktes.
4 De beoordeling
Verjaring en 6:89 BW
4.1.
Ten aanzien van het beroep op verjaring geldt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onvoldoende hebben gesteld om aan te kunnen nemen dat [eiseres] al in 2003 op de hoogte was van de verpanding in 1999. Uit de brief van ASR (zie punt 2.7), die is geschreven in november 2010, volgt niet dat [eiseres] in 2003 al op de hoogte was. Het beroep op verjaring wordt dan ook afgewezen. Dat geldt eveneens voor het beroep op artikel 6:89 BW nu [gedaagde 1] en [gedaagde 2] daaraan ten grondslag leggen dat [eiseres] in 2003 op de hoogte was van de verpanding in 1999 en dat is niet komen vast te staan.
Onrechtmatig handelen
4.2.
Artikel 17 Wet op het notarisambt bepaalt het volgende:
“De notaris oefent zijn ambt in onafhankelijkheid uit en behartigt de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid.”
Op grond van de vaste rechtspraak geldt dat de notaris de zorgvuldigheid dient te betrachten van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Indien [gedaagde 1] niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen, heeft hij onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres] en is hij aansprakelijk voor de schade die [eiseres] daardoor heeft geleden. [gedaagde 2] is dan aansprakelijk op grond van artikel 6:171 BW, nu [gedaagde 1] als partner aan [gedaagde 2] was verbonden.
4.3.
In het algemeen geldt dat op een notaris in zijn hoedanigheid, bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht rust ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtgevolgen die zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen. Die verplichting geldt jegens alle belanghebbenden. Die zorgplicht wordt ook door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] erkend.
4.4.
In dit geval is de vraag of [gedaagde 1] nader onderzoek had moeten doen naar de vestiging van eventueel eerder gevestigde pandrechten dan die van ASR. [eiseres] heeft immers door het eerder gevestigde pandrecht van [bedrijf 1, 2 en 3] niet het rechtsgevolg bereikt dat zij beoogde door het vestigen van het pandrecht.
4.5.
[gedaagde 1] is afgegaan op de gegevens die door pandgevers zijn verstrekt. Zij hebben gegarandeerd dat de levensverzekeringen niet met enig ander recht, dan het pandrecht van ASR, was belast. [gedaagde 1] heeft voorts kennisgenomen van de akte uit 2001 waarin eveneens is gegarandeerd dat er geen ander beperkt recht is gevestigd op de levensverzekeringen. Pandgevers wensten dat ASR niet werd geïnformeerd dat een tweede pandrecht werd gevestigd, zodat [gedaagde 1] niet de beschikking kreeg over de originele polisbladen, waarop het eerste pandrecht is aangetekend. [gedaagde 1] mocht er vanuit gaan dat [eiseres] op de hoogte was van het feit dat ASR niet werd geïnformeerd. Dat was immers de reden dat er een voorwaardelijk pandrecht is gevestigd, in plaats van een onvoorwaardelijk pandrecht. [eiseres] heeft de concept-akte toegestuurd gekregen en een volmacht waarin dit voorwaardelijk pandrecht staat omschreven.
4.6.
Er bestaat ten aanzien van het vestigen van pandrechten geen algemene verplichting tot nader onderzoek. In tegenstelling tot bijvoorbeeld hypotheekrechten, bestaat er geen register dat geraadpleegd kan worden met betrekking tot gevestigde pandrechten. Indien er aanleiding zou zijn te vermoeden dat de aangeleverde gegevens niet juist zijn, kan de zorgvuldigheid met zich mee brengen dat een notaris nader onderzoek dient te verrichten. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld, noch gebleken. Hierbij speelt ook een rol dat [persoon 2] en [persoon 1] en de directeur-eigenaar van [eiseres] in een familierechtelijke relatie staan tot elkaar en [eiseres] vaker geldleningen had verstrekt aan hen. [gedaagde 1] mocht er in dat geval van uit gaan dat [eiseres] volledig was geïnformeerd door pandgevers.
Dat [gedaagde 1] de akte uit 1999 heeft verleden maakt niet dat hij bekend had moeten zijn met het eerdere pandrecht. Van een notaris kan niet verlangd worden dat hij herinnering heeft aan alle aktes die worden gepasseerd of wel steeds het kantoorarchief raadpleegt of er eerder aktes zijn verleden. Het aantal akten dat gepasseerd wordt, het tijdsverloop tussen de akten en het feit dat pandrechten tussentijds eenvoudig kunnen wijzigen, maakt dat dit niet van een notaris verlangd kan worden.
4.7.
[gedaagde 1] heeft zijn zorgverplichting dan ook niet geschonden, zodat geen onrechtmatig handelen kan worden aangenomen. Gelet op het voorgaan kan evenmin worden aangenomen dat [gedaagde 1] onrechtmatig heeft gehandeld door mee te werken aan onrechtmatig handelen van [persoon 2] en [persoon 1]. De vorderingen, ook tegen [gedaagde 2] worden dan ook afgewezen.
4.8.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] en Nauta Duthilh worden begroot op:
- griffierecht 3.829
- salaris advocaat 4.000 (2 punt × tarief € 2.000,00)
Totaal € 7.829
5 De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot op heden begroot op € 7.829.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Boer en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2014.
1-xzds2629/2009
De gegevens worden opgehaald
Hulp bij zoeken
Er is een uitgebreide handleiding beschikbaar voor het zoeken naar uitspraken, met onder andere uitleg over:
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
