Eigenlijke dwaling 6:228 onder b BW, omdat de aanbieder, gelet op zijn positie en de wetenschap van een bestaande campagne van de wederpartij, ten onrechte niet heeft geïnformeerd naar gegevens om te kunnen beoordelen of het aanbod voor de wederpartij een verbetering zou (kunnen) inhouden.
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te[vestigingsplaats],
eiseres,
gemachtigde: Nouta Westland Gerechtsdeurwaarderskantoor B.V. te Wateringen, gemeente Westland,
tegen
[gedaagde]
,
woonplaats: [woonplaats],
gedaagde,
gemachtigde: mw. Mr. N. Bohlander van DAS N.V.
Partijen worden hierna aangeduid als “[eiseres]” en “[gedaagde]”.
1 Het verloop van de procedure
1.1
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen:
-
het exploot van dagvaarding van 11 april 2013 met producties;
-
de conclusie van antwoord met producties;
-
het tussenvonnis van 24 juli 2013 waarin een comparitie van partijen is gelast;
-
de akte met producties zijdens [eiseres] ten behoeve van de comparitie van partijen;
-
het proces-verbaal van de op 14 oktober 2013 gehouden comparitie van partijen;
-
de conclusie van repliek met producties;
-
de conclusie van dupliek met producties, en
-
de akte uitlaten producties zijdens [eiseres].
1.2
De datum voor de uitspraak van dit vonnis is bepaald op heden.
2 De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.
2.1
Tussen partijen is op 22 maart 2011 een overeenkomst voor internetprestaties met een publicitair karakter tot stand gekomen. De overeenkomst is schriftelijk vastgelegd en door of namens beide partijen ondertekend. [eiseres] is een dochteronderneming van [A].
2.2
In de overeenkomst staat achter SEA een 1 geschreven bij hoeveelheid. SEA houdt in ‘aanmaak, beheer en opvolging van Search Engine Advertising campagne.’ Er is gekozen voor het pakket van 10.000.
2.3
De maandelijkse kosten bedragen € 421,26 inclusief BTW. Er zijn eenmalige dossierkosten van € 90,00 inclusief BTW in rekening gebracht. In artikel 3 van de overeenkomst is bepaald dat de overeenkomst is aangegaan voor de duur van 48 maanden. In artikel 10 dat deze tussentijds ontbonden kan worden tegen een vergoeding van 40% van de nog niet vervallen maandtermijnen. De dossierkosten zijn direct contant voldaan. De maandelijkse kosten worden vooruitbetaald via een automatische zakelijke incasso.
2.4
Artikel 5.2 luidt als volgt:
‘5.2 Product: Search Engine Advertising (SEA)
[eiseres] verbindt er zich toe de middelen in werking te stellen om advertenties van de abonnee op ten minste één zoekmotor of SEA provider (Google op het moment van de ondertekening van onderhavige overeenkomst maar [eiseres] kan beslissen om van dienstverlener te veranderen wanneer hen dat opportuun lijkt) te plaatsen en dus campagnes aan te maken. De abonnee is er zich van bewust en aanvaardt dat [eiseres] de lokalisering, de weergavetermijnen, de conversiegraad of zelfs het aantal klikken per advertentie niet kan garanderen. De standaardformule legt het aantal klikken vast op een maximum van 3.000 per jaar. Er bestaat geen enkele garantie dat dit aantal wordt bereikt of dat deze evenredig gespreid zijn in de tijd. De opties: push5.000, push8.000 en push10.000 laten toe om dat maximale aantal vast te leggen op respectievelijk 5.000, 8.000 of 10.000 klikken. Dit is opnieuw geen enkele garantie dat dit maximum kan worden bereikt.
(…)’
2.5
Op 24 maart 2011 is door [eiseres] aan [gedaagde] een welkomstbrief gestuurd. Daarin is onder andere te lezen dat [gedaagde] de komende 48 maanden kan rekening op de inzet en know-how van [eiseres] en dat [gedaagde] zich kan registreren op de website van [eiseres] om de maandelijkse statistieken te kunnen raadplegen.
2.6
Bij brief van 27 mei 2011 schrijft de gemachtigde van [gedaagde] aan [eiseres] dat [gedaagde] reeds kenbaar heeft gemaakt dat hij niet tevreden is met de resultaten en inspanningen van [eiseres]. Op grond daarvan en persoonlijke omstandigheden wenst [gedaagde] de overeenkomst te ontbinden tegen betaling van twee maandelijkse termijnen ad totaal € 845,52.
2.7
[eiseres] schrijft [gedaagde] bij brief van 7 juni 2011 dat zij er vanuit gaan dat de ontbindingsbrief van 27 mei 2011 op een misverstand berust, omdat de campagne voor [gedaagde] buitengewoon goed verloopt. In die brief staat verder dat [eiseres] een inspanningsverplichting heeft die ‘u tot 3000 clicks op jaarbasis oplevert.’ [eiseres] zendt de statistieken van april en mei 2011 mee, waaruit blijkt van 1493 en 1093 klikken. [eiseres] wijst op de door [gedaagde] verschuldigde verbrekingsvergoeding van € 6.372,00 exclusief BTW indien hij persisteert bij de ontbinding. [eiseres] meldt dat zij alle services hebben gestaakt in verband met het openstaande saldo.
2.8
Bij brief van11 januari 2012 schrijft de gemachtigde van [gedaagde] aan [eiseres] dat [gedaagde] voorheen zelf met zijn bij Google Adword lopende campagne 6.000 clicks per maand haalde en gemiddeld een 3e positie op google had en een 1,2 met zoekwoord autostoeltje. [eiseres] zou hebben beloofd een betere positie te leveren, naar aanleiding waarvan [gedaagde] de overeenkomst is aangegaan. [gedaagde] vernietigt bij deze brief de overeenkomst ook wegens dwaling.
2.9
[eiseres] reageert bij schrijven van 15 februari 2012 en meldt dat de campagne fantastisch loopt. [eiseres] zendt statistieken mee van april 2011 tot en met december 2011 en januari 2012, waaruit blijkt van 1176 tot 758 clicks per maand.
2.10
Uit de statistieken van [gedaagde] blijkt dat er in zijn eigen campagne bij Google in maart 2011 5.655 clicks werden behaald en een gemiddelde positie van 2,3 en in april 2011 4.367 clicks en een gemiddelde positie van 2,4.
2.11
Op 13 juli 2012 is de overeenkomst door [eiseres] ontbonden in verband met het uitblijven van betaling van [gedaagde].
3 De vordering
3.1
[eiseres] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen aan haar te betalen € 7.899,12 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening over € 6.637,50, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
De vordering is opgebouwd uit € 6.637,50 aan hoofdsom, € 995,63 aan buitengerechtelijke kosten en € 265,99 aan verschenen rente.
De hoofdsom is opgebouwd uit € 2.106,30 aan onbetaald gelaten facturen (maart tot en met juli 2012) en € 4.531,20 aan verbrekingsvergoeding, te weten 40% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen voor de resterende looptijd van 32 maanden.
3.2
Aan haar vordering legt [eiseres] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag dat [gedaagde] ondanks de goede prestaties van [eiseres] en diverse aanmaningen in gebreke is gebleven met volledige (tijdige) voldoening van de aan haar - ingevolge tussen partijen bestaande overeenkomst - verschuldigde maandelijkse termijn bedragen. Daarop heeft [eiseres] de overeenkomst tussen partijen ontbonden als gevolg waarvan [gedaagde] eveneens een verbrekingsvergoeding aan haar verschuldigd is geworden. Ook die vergoeding is door [gedaagde] onbetaald gelaten.
4 Het verweer
4.1
[gedaagde] betwist de vordering. Daartoe voert hij primair aan dat de overeenkomst nietig is op grond van de reflexwerking van de colportagewet.
4.2
Verder voert [gedaagde] aan dat de overeenkomst onder invloed van dwaling is gesloten en hij de overeenkomst op die grond reeds bij brief van 11 januari 2012 heeft vernietigd. Bovendien heeft hij de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden op 27 mei 2011 in verband met tekortkoming zijdens [eiseres]. Op grond van die tekortkoming zijdens [eiseres] vordert [gedaagde] indien nodig ook in deze procedure ontbinding van de overeenkomst.
4.3
[gedaagde] stelt zich ten slotte op het standpunt dat artikel 10.1 van de overeenkomst onredelijk bezwarend en daarom nietig is, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
5 De beoordeling
colportagewet
5.1
[gedaagde] voert als meest verstrekkende verweer dat de overeenkomst nietig is op grond van de reflexwerking van de colportagewet. [eiseres] betwist dat [gedaagde] via de reflexwerking een beroep toekomt op de colportagewet. Bestendige rechtspraak laat geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers reflexwerking toe te kennen aan de beschermende bepalingen van de colportagewet, onder andere inhoudende dat de natuurlijk persoon een beroep kan doen op ontbinding van de overeenkomst binnen acht dagen na het sluiten daarvan. Vast staat dat [gedaagde] de onderhavige overeenkomst heeft gesloten in de uitoefening van zijn bedrijf ‘Hoepie.nl V.O.F.’ Bovendien zou toepassing van reflexwerking [gedaagde] niet baten gezien het tijdsverloop. Hij stelt immers dat hij de overeenkomst die is gesloten op 22 maart 2011 pas (voor het eerst) heeft ontbonden bij brief van 27 mei van dat jaar. Geconcludeerd wordt dat het beroep op nietigheid op grond van reflexwerking van de colportagewet niet kan slagen.
oneigenlijke dwaling
5.2
Uit de stellingen van [gedaagde] wordt begrepen dat er niet is voldaan aan het vereiste van een rechtshandeling, te weten een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Wanneer door de ene partij een aanbod wordt gedaan dat door de andere wordt aanvaard door het plaatsen van een handtekening onder een overeenkomst, is in beginsel de overeenkomst tot stand gekomen en zijn beide partijen verbonden aan de verbintenissen die hieruit voortvloeien. [gedaagde] voert echter aan dat hij als gevolg van de verkoopmethode van de vertegenwoordiger van [eiseres] in combinatie met de drukte in de winkel en zijn emotionele toestand door de ongeneeslijke ziekte van zijn vrouw, de overeenkomst is aangegaan zonder dat hij dat wilde. Dat rechtvaardigt een beroep op oneigenlijke dwaling in de zin van artikel 3:33 BW in die zin dat zijn in de overeenkomst vervatte verklaring niet overeenstemde met zijn wil. Bij de beoordeling van dit beroep komt het neer op het gerechtvaardigd vertrouwen over en weer.
5.3
[gedaagde] stelt dat hij vertrouwend op de achteraf bezien onjuiste informatie van de verkoper is afgegaan en naar aanleiding daarvan, onder emotionele en tijdsdruk de overeenkomst heeft getekend zonder dat hij die goed had kunnen doornemen. Door [eiseres] is niet weersproken dat het verkoopgesprek in de winkel van [gedaagde] heeft plaatsgevonden en dat de betreffende aanbieding alleen zou gelden indien die direct aanvaard zou worden. Weliswaar diende [gedaagde] zich (constant) beschikbaar te houden voor klanten in de winkel, het is niet voldoende onderbouwd dat hij daardoor niet voldoende tijd had voor het verkoopgesprek met [eiseres]. Ten aanzien van de ziekte van zijn echtgenote heeft te gelden dat hij juíst daardoor de campagnes op internet graag wilde overlaten aan een professioneel bedrijf. Om die reden is hij ook akkoord gegaan met het verkoopgesprek met [eiseres].
[gedaagde] heeft verder informatie over [eiseres] opgezocht op internet alvorens zijn handtekening te plaatsen onder de door [eiseres] voorgelegde overeenkomst. Gelet op al deze omstandigheden kan dan ook geenszins worden geconcludeerd dat de handtekening van [gedaagde] niet zijn wil dekte om een overeenkomst tot het voeren van internetcampagnes met [eiseres] aan te gaan.
eigenlijke dwaling
5.4
Het deel van het verweer van [gedaagde] dat ziet op de onjuiste / ontbrekende informatie houdt een beroep in op eigenlijke dwaling ex artikel 6:228 BW. In dat artikel is bepaald dat een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar is. In dat kader is van belang dat [gedaagde] onbetwist heeft gesteld dat hij tijdens het verkoopgesprek aan de verkoopmedewerker van [eiseres] heeft laten zien wat hij toen betaalde voor zijn internetcampagnes en welke zoektermen er werden gebruikt. Dat er sprake was van een reeds bestaande campagne wist [eiseres] dus. Uit de flyer blijkt dat [eiseres] het ten aanzien van een door haar aan te maken en te beheren SEA campagne heeft over ‘haal veel meer bezoekers op uw website’, ‘de beste resultaten’ en ‘eindelijk een beter rendement op uw investering’. Gelet op de woordkeuze van ‘beste’, ‘beter’ en ‘meer’ én op de omstandigheden zoals onder 5.3 weergegeven (gesprek in de winkel, direct beslissen) had het op de weg van [eiseres] als aanbieder van het product en degene die daarvan de meeste kennis had gelegen om zich ervan te vergewissen of zij aan [gedaagde] inderdaad een betere prestatie kon leveren dan de toenmalige campagne die [gedaagde] zelf beheerde, althans liet beheren door een derde. Dat houdt in dat [eiseres], indien [gedaagde] niet uit zichzelf de statistieken heeft getoond, had moeten vragen om nadere informatie over de reeds bestaande campagne van [gedaagde]. Dat verhoudt zich met de regel dat de mededelingsplicht boven de onderzoeksplicht gaat. [eiseres] had alleen dan namelijk kunnen weten of zij een goed / beter voorstel aan [gedaagde] te bieden had. [eiseres] diende er immers rekening mee te houden dat als [gedaagde] zelf al veel clicks behaalde, de aangeboden overeenkomst voor hem mogelijk geen vooruitgang zou betekenen.
5.5
Uit de stukken die door [gedaagde] in het geding zijn gebracht blijkt dat hij voordat hij in zee ging met [eiseres] rond de 5.000 clicks per maand behaalde. De niet nader onderbouwde kanttekening van [eiseres] bij die stukken wordt onder verwijzing naar 5.4 gepasseerd. [eiseres] bood in feite slechts 10.000 clicks per jaar (en dan nog zonder garantie). Dat is aanzienlijk minder dan dat [gedaagde] in eigen beheer voor elkaar kreeg. [gedaagde] stelt dat hij ervan uit is gegaan dat de overeenkomst een inspanningsverplichting inhield van 10.000 clicks per maand in plaats van per jaar. Die veronderstelling is ook logisch gelet op het aantal clicks dat hij zelf al haalde. Gelet op de omstandigheid dat [eiseres] had moeten weten, zoals onder 5.4 overwogen, dat [gedaagde] zelf reeds een behoorlijk aantal clicks behaalde, had [eiseres] hem er op moeten wijzen dat het aantal te behalen clicks van 10.000 het aantal voor een geheel jaar betrof. Dat is mede van belang omdat [eiseres] heeft geadviseerd om een extra pakket te nemen van push10.000 in plaats van het standaard aantal van 3.000. Het aantal clicks was dus blijkbaar een belangrijk onderdeel van de overeenkomst. Dat strookt niet met de feitelijke inhoud / opmaak van de overeenkomst, waarin op de eerste pagina slechts mededeling wordt gemaakt van het aantal clicks, zonder toevoeging van ‘per maand’ of
‘per jaar’. Die toevoeging wordt pas op de tweede pagina in een stuk tekst (zie onder 2.4) gemaakt. Verder wordt in aanmerking genomen dat [gedaagde] onbetwist heeft gesteld dat een aantal van 10.000 clicks per jaar heel erg weinig is en hij er om die reden op heeft mogen vertrouwen dat de aantallen zoals op de eerste pagina zijn vermeld de aantallen per jaar betreffen. [gedaagde] heeft gesteld dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Dat is door [eiseres] niet betwist en wordt door de kantonrechter gelet op bovengenoemde omstandigheden aangenomen.
5.6
Met inachtneming van alle hiervoor genoemde omstandigheden is het naar het oordeel van de kantonrechter aan [eiseres] te wijten dat door het verstrekken van onjuiste informatie, althans door het nalaten uitdrukkelijk te wijzen op een essentieel onderdeel van de overeenkomst, [gedaagde] gedwaald heeft bij het sluiten van de overeenkomst (artikel 6:228 aanhef en onder b BW).
5.7
Vernietiging kan behalve door een rechterlijke uitspraak ook geschieden door een buitengerechtelijke verklaring. Vernietiging dient plaats te vinden binnen drie jaar nadat de dwaling is ontdekt, maar kan bij exceptief verweer ook daarna nog geschieden. Een en ander leidt tot de conclusie van [gedaagde] de overeenkomst met succes heeft vernietigd met de brief van 11 januari 2012. De vordering van [eiseres] wordt dan ook afgewezen.
5.8
Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht behoeft geen bespreking meer, nu dit, in het licht van hetgeen in dit vonnis is vastgesteld en overwogen, niet tot een andere beslissing kan leiden.
proceskosten
5.9
[eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure.
6 De beslissing
De kantonrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] vastgesteld op € 750,00 aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.F.A. van Buitenen en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
566
De gegevens worden opgehaald
Hulp bij zoeken
Er is een uitgebreide handleiding beschikbaar voor het zoeken naar uitspraken, met onder andere uitleg over:
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
