De feiten, het geschil en de motivering van de beslissing
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist en op grond van de inhoud van overgelegde bescheiden, voor zover niet bestreden, staat het volgende tussen partijen vast:
- [eiseres] en haar 5 collega’s (hierna: [eiseres] c.s.) waren tot 1 januari 2015 voor zorgverlener Attent Thuiszorg werkzaam in Villa Bernard. Villa Bernard is een woonvilla in een bosrijke omgeving die aan bepaalde zorgbehoevenden, die om diverse redenen niet meer in hun eigen woning kunnen wonen, de mogelijkheid biedt om permanent en kleinschalig in de villa te wonen. Het betreft 24-uurs zorg.
- Attent Thuiszorg en Villa Attent zijn onderdeel van twee groepen vennootschappen die uiteindelijk zijn verbonden via één directeur eigenaar, mevrouw [X].
- De vergoeding voor de verzorging in Villa Bernard werd tot 1 januari 2015 betaald uit de AWBZ, vanaf 1 januari 2015 uit de Wet Langdurige Zorg.
- Attent Thuiszorg heeft de bewoners van Villa Bernard bij brief van 24 november 2014 (“nieuwsbericht”) onder meer het volgende bericht:
… De herinrichting van het landelijke zorgstelsel is eigenlijk in 2013 al van start gegaan door forse bezuinigingen op de bestaande budgetafspraken. Zoals iedereen kan horen en lezen in de media is het einde van de hervorming nog lang niet in zicht.
Rendementen uit het verleden bieden ook in de zorgsector helaas geen garanties voor de
toekomst. Voor elke zorgaanbieder staat de figuurlijke teller weer op nul.
Samengevat houdt dat in dat alle zorgcontracten die nodig zijn om in 2015 daadwerkelijk de
professionele zorg te mogen verlenen zoals u dat van ons gewend bent, opnieuw moesten
worden bemachtigd.
De oorspronkelijke verzameling van vrijwel alle professionele zorg werd altijd gefinancierd
vanuit één grote pot met geld. De AWBZ, ofwel Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten. In
plaats daarvan wordt vanaf 1 januari 2015 de aanspraak op professionele zorg vanuit een
zorgindicatie onderverdeeld in drie wetten:
- Wet Maatschappelijke ondersteuning;
- Zorgverzekeringswet;
- Wet Langdurige Zorg.
Dit heeft behoorlijke gevolgen voor Attent Thuiszorg en met name voor de
dienstverleningen in Villa Bernard. De zorg zoals die in de huidige situatie wordt verleend in
Attent Villa Bernard valt vanaf 2015 onder de Wet Langdurige Zorg.
Attent Thuiszorg heeft meegedaan met de aanbesteding 2015, maar geen noemenswaardige
budgetafspraak gekregen. Het houdt dus concreet in dat Attent Thuiszorg niet langer geld
krijgt om cliënten die onder de Wet Langdurige Zorg vallen de zorgverlening aan te bieden.
Als directie wordt er voortdurend naar gestreefd om zowel de werkgelegenheid als de
continuïteit van zorg te waarborgen. Tot onze grote spijt hebben alle ontwikkelingen ertoe
geleid dat er voor de collega’s van Attent Thuiszorg die in Villa Bernard werken,
noodgedwongen ontslagvergunningen zijn aangevraagd bij het UWV.
U heeft reeds een zorgovereenkomst met Villa Attent BV, maar wordt in de huidige situatie
verzorgd door medewerkers van Attent Thuiszorg. Villa Attent BV heeft voor 2015 wel een
contract gekregen om volgens de Wet Langdurige zorg aan te bieden. Villa Attent BV is er
echter in 2015 aan gehouden om eigen medewerkers in te zetten om de gecontracteerde zorg te verlenen.
Wettelijk gezien is Villa Attent BV gehouden aan een onafhankelijke sollicitatieprocedure.
We hebben alle medewerkers van Attent Thuiszorg waarvoor ontslag is aangevraagd van
harte uitgenodigd om op eigen initiatief te solliciteren naar een functie bij Villa Attent BV en
daarmee de werkzaamheden in Villa Bernard voort te zetten. …
- [eiseres] c.s. zijn niet ingegaan op een voorstel om bij Villa Attent in dienst te treden. Het voorstel hield in dat zij ten opzichte van het dienstverband bij Attent Thuiszorg bij Villa Attent minder uren kregen en afstand moesten doen van hun vaste dienstverband (aangeboden werd een contract voor 6 maanden) en van 30% van het (uur)loon. Elf (volgens Villa Attent) dan wel zeven (volgens [eiseres] c.s.) collega’s zijn wel ingegaan op het voorstel van Villa Attent.
- Voor [eiseres] c.s. is vervolgens een ontslagvergunning aangevraagd bij UWV Werkbedrijf. Het UWV heeft bij beslissing d.d. 22 januari 2015 de gevraagde toestemming geweigerd omdat Attent Zorg niet aannemelijk heeft gemaakt dat er voldoende grond bestaat de arbeidsverhouding met de werknemer op te zeggen. Het UWV heeft onder meer overwogen:
… Het is in beginsel niet aan ons om te beoordelen of hier sprake zou kunnen zijn van een overgang als bedoeld in de wet (artt. 7:662 e.v. BW), aangezien de beantwoording van een dergelijke rechtsvraag is voorbehouden aan de daartoe bevoegde rechter. Binnen onze beoordeling zullen wij, in het geval dat de overgang wordt betwist, er niet aan ontkomen ons in zekere mate uit te laten over de vraag of hier sprake kan zijn van overgang van onderneming…
… Het is in dit geval duidelijk dat de te verrichten werkzaamheden, de cliënten, het pand, de inventaris en de eventuele kennis inmiddels zijn overgeheveld naar een andere BV en dat de identiteit van Villa Attent niet anders is dan die van Villa Bernard. Het is eveneens niet aan ons om te beoordelen of deze overgang volgens een discutabel vooropgezet plan tot stand is gekomen. Voor ons is de feitelijke situatie van belang.
Op grond van de ons verstrekte gegevens en de feiten voor zover die ons bekend zijn, zijn wij van oordeel dat deze situatie de schijn wekt dat wel van overgang van onderneming sprake lijkt te zijn. In een dergelijke situatie gaan de rechten en plichten in het kader van een arbeidsovereenkomst van rechtswege over op de nieuwe ondernemer…
- [eiseres] c.s. zijn vanaf 1 januari 2015 door Attent Thuiszorg niet meer ingezet in Villa Bernard. Zij zijn volledig ingezet in de thuiszorg.
2. [eiseres] c.s. vorderen kort gezegd wedertewerkstelling in Villa Bernard, op straffe van een dwangsom alsmede betaling van achterstallig loon, eindejaarsuitkering, wettelijke verhoging, wettelijke rente en (buiten-)gerechtelijke kosten.
3. Naast de genoemde feiten hebben [eiseres] c.s. het volgende hiertoe aangevoerd, kort samengevat. Er is, gelet op alle omstandigheden, sprake geweest van overgang van onderneming in die zin dat een deel van de onderneming van Attent Thuiszorg (Villa Bernard) is overgenomen door Villa Attent. De werkzaamheden in Villa Bernard zijn blijven bestaan. De onderneming wordt vanuit hetzelfde pand geëxploiteerd met dezelfde bedrijfsmiddelen waarbij nog steeds sprake is van hetzelfde klantenbestand. De identiteit van de onderneming is dezelfde gebleven. Het logo is hetzelfde gebleven en Villa Attent heeft geen eigen website; er wordt verwezen naar de site van Attent Thuiszorg. [eiseres] c.s. zijn van mening dat zij ook na 1 januari 2015 bij Villa Bernard te werk gesteld hadden moeten worden. [eiseres] c.s. maken naast wedertewerkstelling in Villa Bernard aanspraak op loon met verhogingen en de eindejaarsuitkering 2014 volgens de cao. De eindejaarsuitkering betreft voor [eiseres] een bedrag van € 992,83 bruto. Bovendien wenst [eiseres] vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 635,12.
4. Villa Attent heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. Zij heeft het volgende aangevoerd, kort samengevat. Villa Bernard werd in het verleden (door een andere vennootschap binnen de groep) verhuurd aan Attent Thuiszorg, thans aan Villa Attent. De wijzigingen in het financiële vergoedingensysteem van de overheid hebben tot gevolg gehad dat er veel minder geld, ongeveer 20%, beschikbaar is gekomen voor de activiteiten in Villa Bernard. Als gevolg van de wetswijziging was het een probleem om binnen één vennootschap zowel wijkverpleging/thuiszorg aan te bieden die wordt gefinancierd vanuit de Zorgverzekeringswet, als langdurige zorg die wordt gefinancierd vanuit de Wet Langdurige Zorg. Om die reden heeft Villa Attent ingeschreven op de aanbesteding voor de zorgverlening in 2015 in Villa Bernard, naast Attent Thuiszorg. Attent Thuiszorg heeft voor 2015 enkel een budget gekregen voor € 25.000,00. Villa Attent heeft vervolgens het omvangrijkere budget gekregen voor de langdurige zorg in Villa Bernard. Dit is bepaald door het zorgkantoor. Toen de gunning van de activiteiten in Villa Bernard was toegewezen aan Villa Attent is aan de medewerkers van Attent Thuiszorg kenbaar gemaakt dat zij konden solliciteren bij Villa Attent maar wel tegen een lager salaris, simpelweg omdat de financiering daar met 20% was teruggelopen. Uiteindelijk hebben een elftal medewerkers van Attent Thuiszorg gekozen voor de overstap. Zij werken nu in Villa Bernard.
Voor de medewerkers die de overstap niet wilden maken is in eerste instantie een ontslagvergunning aangevraagd. Thans kunnen [eiseres] c.s. blijvend ingezet worden in de wijkverpleging. Wel is sprake van overcapaciteit en dat moet nog aandacht krijgen. Bij het werk in de wijkverpleging hoort ook een hogere vergoeding en dat past bij het hogere loon dat de werkneemsters ontvangen.
Villa Attent is van mening dat er geen sprake is geweest van overgang van onderneming. Er was geen rechtsverhouding tussen Attent Thuiszorg en Villa Attent. Villa Attent heeft de aanbesteding gekregen en zij heeft daarbij niets overgenomen van Attent Thuiszorg.
Als de vorderingen van [eiseres] c.s. toegewezen worden zal dit leiden tot de ondergang en het faillissement van Villa Attent. Uit de overgelegde begroting blijkt dat het toepassen van de huidige salarissen op de situatie in Villa Bernard zal leiden tot een maandelijks tekort in de exploitatie van € 5000,00 terwijl er geen reserves zijn.
De vorderingen tot wedertewerkstelling moeten worden afgewezen. [eiseres] c.s. zijn bij Attent Thuiszorg in dienst getreden toen Villa Bernard nog helemaal niet bestond. Niemand is aangenomen in een functie binnen Villa Bernard en met niemand is overeengekomen dat er enkel in Villa Bernard gewerkt zou worden. In alle arbeidsovereenkomsten is expliciet opgenomen dat de werkgever eventuele andere werkzaamheden kan opdragen indien de belangen van de werkgever dit vereisen. De werkgever heeft aldus een zekere vrijheid om de werknemers in te zetten in de wijkverpleging of in Villa Bernard. Er zijn bovendien al andere medewerkers aangenomen die nu zorg verrichten in Villa Bernard. Villa Attent zal, als geoordeeld wordt dat sprake is van overgang van onderneming, moeten kunnen besluiten werknemers desnoods op detacheringsbasis in de wijkverpleging te laten werken omdat daar wel werk is en gewerkt kan worden tegen het hogere tarief.
De vordering tot betaling van loon moet worden afgewezen. [eiseres] c.s. hebben het loon vanaf 1 januari 2015 doorbetaald gekregen, zij het niet van Villa Attent maar van Attent Thuiszorg. Er is geen grond voor wettelijke verhoging of rente. Voor de eindejaarsuitkering ontbreken de financiële middelen. Deze vordering is overigens niet spoedeisend. Ook de buitengerechtelijke kosten moeten worden afgewezen, aldus Villa Attent.
5. De kantonrechter overweegt het volgende. Het vereiste spoedeisend belang is in deze zaak, gelet op de aard van de vordering en het daaromtrent door [eiseres] gestelde, aanwezig. De kantonrechter dient te beoordelen of de vordering van [eiseres] een zodanige kans van slagen heeft in een eventuele bodemprocedure dat de toewijzing daarvan als voorlopige voorziening gerechtvaardigd is.
6. De precieze gang van zaken bij de aanbesteding door het zorgkantoor is door Villa Attent onvoldoende toegelicht. [X] is niet verschenen ter zitting en de advocaat van Villa Attent kon op dat punt ook geen nadere informatie verschaffen. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt de gang van zaken, zoals beschreven in de nieuwsbrief van 24 november 2014, niet goed te begrijpen. De kantonrechter gaat in het hierna volgende uit van het gegeven dat het zorgkantoor Villa Attent een budget beschikbaar heeft gesteld voor het verlenen van langdurige zorg, terwijl die zorg voorheen door Attent Thuiszorg werd verleend.
7. De eerste vraag die beantwoord moet worden is of er ten aanzien van Villa Bernard een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden, waardoor [eiseres] c.s. van rechtswege in dienst zijn gekomen bij Villa Attent. Met overgang van onderneming wordt bedoeld de overgang van een economische eenheid die haar identiteit behoudt, waarbij onder een economische eenheid wordt verstaan een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit (art. 7:662 BW). De in de wet (afdeling 8 van Titel 10 van Boek 7 BW) opgenomen bepalingen betreffende de rechten van de werknemer bij overgang van onderneming zijn gebaseerd op EG-richtlijnen. Volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dient bij de beoordeling van de vraag of de identiteit van de onderneming na de overdracht behouden is gebleven, rekening te worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming, het al dan niet overdragen van materiële activa, personeel en/of klantenkring en de mate waarin de voor en na de overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, één en ander in samenhang bezien. Het belang dat moet worden gehecht aan de diverse criteria die bepalen of sprake is van overgang van onderneming verschilt naar gelang de aard van de uitgeoefende activiteit en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming. Of de identiteit van de betrokken eenheid na de overgang bewaard is gebleven kan met name blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite wordt voortgezet of hervat.
8. Villa Attent heeft niet weersproken dat de exploitatie van Villa Bernard feitelijk wordt voortgezet. Villa Attent heeft de verzorging van de cliënten in Villa Bernard overgenomen. Zij huurt inmiddels de villa, gebruikt dezelfde bedrijfsmiddelen en er is sprake van dezelfde cliënten, van hetzelfde logo en van dezelfde website. Bovendien staat vast dat zeven dan wel elf werkneemsters (op een totaal van 15), die voorheen voor Attent Thuiszorg zorg verleenden in Villa Bernard, thans in de villa (dezelfde) zorg verlenen voor Villa Attent.
9. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter kan uit deze omstandigheden voldoende worden afgeleid dat er sprake is geweest van overgang van een economische eenheid die haar identiteit heeft behouden als bedoeld in art. 7: 662 BW. De kantonrechter overweegt daarbij dat, anders dan Villa Attent heeft gesteld, rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen Attent Thuiszorg en Villa Attent niet zijn vereist (HvJ 7 maart 1996, JAR 1996, 169) en dat van groot belang is dat een groot deel van het personeel feitelijk is overgegaan; het betreft hier de sector Zorg waarin arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit als bedoeld in het arrest van het Hof van Justitie d.d. 11 maart 1997 (Süzen arrest, NJ 1998, 377). Dat de zeven dan wel elf personeelsleden in Villa Bernard werken op basis van een nieuwe arbeidsovereenkomst (en andere arbeidsvoorwaarden) staat het meewegen van deze factor niet in de weg. Het gaat er niet om hoe het personeel is overgenomen, doch dat het personeel is overgenomen (vgl. arrest HR d.d. 10 december 2014, JAR 2005,13).
10. De tweede vraag die beantwoord moet worden is die of Villa Attent gehouden is [eiseres] c.s. weder tewerk te stellen in Villa Bernard. Door de overgang van onderneming zijn de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten met [eiseres] c.s. van rechtswege overgegaan op Villa Attent, zodat Villa Attent daartoe in beginsel is gehouden.
Villa Attent heeft echter, veronderstellende dat er sprake zou zijn van overgang van onderneming, aangevoerd dat [eiseres] c.s. in dienst zijn getreden toen Villa Bernard nog niet bestond, dat niemand (dus) is aangenomen voor specifiek een functie in Villa Bernard en dat Villa Attent onder de gegeven (financiële) omstandigheden de vrijheid heeft en ook moet hebben om [eiseres] c.s. elders te werk te stellen. Villa Attent heeft in dat verband gewezen op artikel 1.5 of 1.6 van de arbeidsovereenkomsten met [eiseres] c.s. luidende: “Werkgever kan eventuele andere werkzaamheden aan werkneemster opdragen indien de belangen van werkgever dit vereisen”.
11. Villa Attent heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij voor 2015 minder budget heeft gekregen dan Attent Thuiszorg kreeg voor 2014. Villa Attent heeft gewezen op de verschillende vergoedingen voor langdurige zorg en thuiszorg en heeft als standpunt aangevoerd dat zij medewerkers met een hoger loon thuiszorgwerkzaamheden wil laten verrichten, omdat daarvoor een hogere vergoeding wordt verstrekt, en zij medewerkers met een lager loon de langdurige zorg (in Villa Bernard) wil laten verrichten, omdat daarvoor een lagere vergoeding wordt verstrekt. Dit standpunt heeft geleid tot het elders te werk (willen) stellen van [eiseres] c.s., die, met een hoger loon, werkzaam waren in de langdurige zorg in Villa Bernard.
12. [eiseres] c.s. zijn volgens de overgelegde arbeidsovereenkomsten aangenomen in de functies verzorgende c, verzorgende, gezins/ziekenverzorgende, verzorgende IG, helpende en verzorgende en huishoudelijke verzorgende. Zij zijn dus niet aangenomen voor specifiek een functie in Villa Bernard en mede gelet op de artikelen 1.5 dan wel 1.6 en de veranderde (financiële) omstandigheden aan de zijde van Villa Attent, kan niet worden uitgesloten dat de bodemrechter zal oordelen dat [eiseres] c.s. gehouden zijn het werken in de thuiszorg te accepteren, mede gelet op het voortbestaan van de hele onderneming. De vordering tot wedertewerkstelling in Villa Bernard zal daarom worden afgewezen.
13. Tenslotte dient de vraag beantwoord te worden of [eiseres] c.s. recht hebben op achterstallig loon, verhogingen, rente en de eindejaarsuitkering. Villa Attent heeft onweersproken gesteld dat Attent Thuiszorg [eiseres] c.s. het loon op het gebruikelijke niveau heeft doorbetaald. Dat gegeven en de stelling van Villa Attent dat, indien sprake is van overgang van onderneming en Villa Attent het loon had moeten betalen, de vorderingen middels verrekening (met terugwerkende kracht) tussen de drie partijen zal worden opgelost, staat toewijzing van de vordering in de weg. [eiseres] c.s. hebben het loon tijdig doorbetaald gekregen, zij het van een derde, uitgaande van de overgang van onderneming. Voor het alsnog toekennen van loon, vermeerderd met verhogingen wegens te late betaling, is geen plaats.
14. Vast staat dat de eindejaarsuitkering door Attent Thuiszorg noch Villa Attent is uitbetaald aan [eiseres] c.s.. De eindejaarsuitkering is een bestanddeel van het overeengekomen loon en de vordering ter zake is daarmee, anders dan Villa Attent heeft gesteld, naar haar aard spoedeisend. Het betreft een verplichting die door de overgang van onderneming is overgegaan op Villa Attent, als bedoeld in art. 7: 663 BW, en is daarmee (bij wijze van voorschot) jegens Villa Attent toewijsbaar. De wettelijke verhoging zal vooralsnog worden beperkt tot 10%. Dat voor de eindejaarsuitkering geen middelen beschikbaar zijn staat toewijzing van de vordering niet in de weg.
15. Gelet op de uitkomst van de procedure, beide partijen zijn deels in het (on-)gelijk gesteld, zullen de buitengerechtelijke kosten, voor zover al gemaakt, worden afgewezen en zullen de proceskosten worden gecompenseerd.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
