Uitspraken

RECHTBANK OOST-NEDERLAND

Team belastingrecht

Zittingsplaats Arnhem

registratienummers: AWB 12/1923 en 12/1924

inzake

tegen

de ontvanger van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi, kantoor Utrecht Ortesiuslaan, verweerder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft eiser en eiseres ieder apart bij beschikking van 11 april 2011 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffing (LB) en omzetbelasting (OB) van [A] B.V. ten bedrage van € 198.483.

Verweerder heeft bij afzonderlijke uitspraken op bezwaar van 20 maart 2012 de beide hoofdelijke aansprakelijkstellingen verminderd tot € 41.595.

Eisers hebben daartegen bij brieven van 27 april 2012, ontvangen door de rechtbank op 1 mei 2012, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2012 te Arnhem. Eiser en eiseres zijn daar in persoon verschenen. Zij hebben erin toegestemd dat hun zaken gelijktijdig zouden worden behandeld. Namens verweerder is verschenen [gemachtigde], bijgestaan door [B] (inspecteur loonbelasting).

Tijdens de zitting heeft verweerder nader bewijs aangeboden ter zake van de gestelde grove schuld. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst ten behoeve van deze bewijslevering. Voorts heeft de rechtbank verweerder opgedragen om een overzicht te verstrekken van hem bekende gegevens die onderbouwen dat met de ter beschikking gestelde auto’s privékilometers zijn gereden.

Om praktische redenen en omdat het een hoofdelijke aansprakelijkstelling betreft, heeft de rechtbank de uitspraken in beide zaken in één geschrift neergelegd.

2. Feiten

Eiser en eiseres (hierna: eisers) zijn echtgenoten. Zij waren in 2005 en 2006 samen bestuurder van [C] B.V. (hierna: [C] B.V.). [C] B.V. was toen op haar beurt mede-aandeelhouder van [D] B.V. (hierna: [D] B.V.). De aandelen van [D] B.V. behoorden toen in eigendom toe aan vier partijen: [C] B.V., [E] B.V., [F] B.V. en [G] B.V., waarbij iedere B.V. een kwart van de aandelen bezat.

De activiteiten van [D] B.V. bestonden uit het uitvoeren van grond-, straat- en rioolwerken alsmede bodemsaneringen, cultuurtechnische werken en groenvoorzieningen.

Eisers waren van 14 januari 2005 tot en met 24 januari 2007 eigenaar en bestuurder van [D] B.V. Bij notariële akte van 24 januari 2007 heeft [C] B.V. haar aandelen in [D] B.V. voor € 3 overgedragen aan de drie mede-aandeelhouders. In de notariële akte is onder andere opgenomen dat eisers direct na het ondertekenen van de akte af zullen treden als bestuurder van [D] B.V. Na deze overdracht hadden de kopers ieder 1/3 deel van de aandelen in [D] B.V. in eigendom.

Met ingang van 30 november 2007 is de statutaire naam van [D] B.V. gewijzigd in [A] B.V. (hierna: [A]). De activiteiten van [A] bestonden onder andere uit het uitvoeren van grond-, straat- en rioolwerken alsmede bodemsaneringen, cultuurtechnische werken en groenvoorzieningen. Later zijn de activiteiten nog verder uitgebreid.

[D] B.V. heeft in 2006 diverse auto’s ter beschikking gesteld aan haar werknemers. Er is (voor de meeste auto’s) geen bijtelling voor privégebruik aangegeven. Hetzelfde geldt voor de latere jaren, toen eisers geen bestuurder meer waren van de vennootschap.

Namens de inspecteur van de Belastingdienst Utrecht-Gooi, kantoor Amersfoort heeft [H] CB op 1 oktober 2009 een boekenonderzoek ingesteld bij [A]. Eisers zijn hier niet bij betrokken.

De resultaten van het boekenonderzoek zijn opgenomen in het controlerapport van 13 juli 2010. In dit rapport, dat destijds niet aan eisers is toegestuurd, wordt onder andere geconcludeerd dat door [A] niet aannemelijk is gemaakt dat de medewerkers niet privé met de auto’s hebben gereden, waardoor er een naheffing LH en OB zal volgen voor de jaren 2006 tot en met 2009. Vermeld wordt dat met betrekking tot de loonheffing, voor zover deze ziet op het privégebruik auto, een vergrijpboete van 25% zal worden opgelegd.

[A] is op 5 oktober 2010 failliet verklaard.

[A] heeft de verschuldigde bedragen niet voldaan. Door [A] is geen melding betalingsonmacht gedaan.

De curator heeft bij de FIOD aangifte gedaan van faillissementsfraude.

Verweerder heeft eisers op 11 april 2011 op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) en artikel 60 van de Wet financiering sociale verzekeringen en premiebesluiten (hierna: Wfsv) aansprakelijk gesteld voor de door [A] niet betaalde bedragen.

Eisers hebben bij brief van 18 mei 2011 bezwaar ingediend tegen de aansprakelijkstelling. Op 31 augustus 2011 heeft er een hoorgesprek plaatsgevonden, waarbij eiseres aanwezig was. Hiervan is een verslag opgesteld.

3. Geschil

4. Beoordeling van het geschil

Bijtelling privégebruik auto

Partijen zijn het erover eens dat geen kilometeradministratie voor privégebruik is bijgehouden, zodat de onder a) bedoelde uitzondering niet aan de orde is.

Voor wat de controle betreft (voorwaarde 3) hebben eisers erkend dat er geen schriftelijke stukken bestaan waaruit blijkt dat controle op naleving van het verbod is uitgevoerd en ook geen stukken waaruit blijkt wat de uitkomst van controles is geweest. Eiser heeft ter zitting wel aangevoerd dat het privégebruik een vast agendapunt was tijdens het maandelijkse werkoverleg. Verder heeft hij verklaard dat sprake was van een grote sociale controle in dit verband. In het beroepschrift is gesteld dat de kilometerstanden periodiek werden gecontroleerd en de gegevens van de verkeersboetes ook. Ter zitting heeft eiser voorts verklaard dat aan de garage opdracht is gegeven om extreme kilometerstanden te melden. Eisers hebben echter geen van deze stellingen nader uitgewerkt of onderbouwd.

Voor wat de sancties betreft (voorwaarde 4) hebben eisers aangevoerd dat geen sprake is geweest van privégebruik, zodat er ook geen aanleiding is geweest voor het opleggen van sancties. De opgelegde verkeersboetes hebben zij verklaard met de stelling dat de auto’s door diverse werknemers zakelijk werden gebruikt, ook op zaterdagen. In geval van verlof van de vaste berijder (de heer [I]), werd de auto volgens hen door andere werknemers van het bedrijf zakelijk gebruikt. Stukken om dit aannemelijk te maken hebben eisers echter niet overgelegd.

De rechtbank is van oordeel dat het door eisers over de controle gestelde niet voldoende is om te voldoen aan voorwaarde 3. Dit brengt mee dat zij niet aannemelijk hebben gemaakt dat voldaan is aan de vereisten voor het van toepassing zijn van uitzondering b) op de hoofdregel. De vraag of aan voorwaarde 4 is voldaan behoeft daarom geen bespreking meer. Ook kan in het midden blijven of daadwerkelijk sprake is geweest van privégebruik van de auto’s.

Eisers hebben ook nog aangevoerd dat de bestelauto’s door aard of inrichting uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestemd waren voor goederenvervoer, zodat de uitzondering onder c) zich zou voordoen. Verweerder heeft dit echter betwist. Op eisers rust dan de bewijslast van hun stelling. Zij hebben hun stelling echter niet kunnen onderbouwen, omdat zij geen verifieerbare gegevens of foto’s van de auto’s meer hebben. Deze bewijsnood moet voor hun risico komen. Ook op deze grond komen eisers dus niet in aanmerking voor het achterwege laten van de bijtelling.

Dat uitzondering d) niet aan de orde is, is niet in geschil. De werknemers gebruikten de auto’s namelijk ook voor woon-werkverkeer (wat als zakelijk gebruik geldt), zodat zij wel de mogelijkheid hadden om de auto privé te gebruiken. Ook is niet gesteld of gebleken dat uitzondering e) zich voordoet.

De stelling van eisers dat verweerder geen aanvullende eisen mag stellen aan het toezicht op het verbod privégebruik, welke eisen zijn vermeld op de website van het Landelijk Coördinatiecentrum Auto, behoeft niet te worden behandeld, omdat de rechtbank de beoordeling alleen heeft gebaseerd op de voorwaarden die in de Wet LB zijn gesteld.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de hoofdregel van de bijtelling van toepassing is, zodat de naheffingsaanslagen over 2006 terecht zijn opgelegd. Daarbij volgt de omzetbelasting de vaststellingen in de sfeer van de loonbelasting.

Wettelijk kader aansprakelijkheid

Ingevolge artikel 36, eerste lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) is, voor zover hier van belang, iedere bestuurder van een lichaam hoofdelijk aansprakelijk voor - onder meer - de loonbelasting en de omzetbelasting die het rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam verschuldigd is overeenkomstig het bepaalde in de volgende leden van het artikel.

In artikel 36, tweede lid, van de IW juncto artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990 (hierna: het Uitvoeringsbesluit) is bepaald, voor zover hier van belang, dat het lichaam verplicht is om, nadat gebleken is dat het niet tot betaling van de belasting in staat is, uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen, daarvan mededeling aan de Ontvanger te doen. Dit is de zogenaamde meldingsplicht.

In artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit is bepaald dat de melding betalingsonmacht in afwijking van het eerste lid kan worden gedaan uiterlijk binnen twee weken na de vervaldag van de naheffingsaanslag die is opgelegd vanwege de omstandigheid dat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die welke overeenkomstig de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen. Dit geldt echter alleen voor zover die omstandigheid niet te wijten is aan opzet of grove schuld van het lichaam.

Artikel 36, derde lid, van de IW bepaalt dat indien het lichaam op de juiste wijze aan de meldingsplicht heeft voldaan, een bestuurder aansprakelijk is indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren, voorafgaande aan het tijdstip van de melding.

In artikel 36, vierde lid, van de IW is bepaald dat indien het lichaam niet of niet op de juiste wijze aan de meldingsplicht heeft voldaan, een bestuurder op de voet van het derde lid aansprakelijk is, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn meldingsplicht heeft voldaan.

Ingevolge artikel 36, vijfde lid, onderdeel a, van de IW wordt voor de toepassing van dit artikel onder bestuurder ook verstaan de gewezen bestuurder. In artikel 36, zesde lid, van de IW, is echter bepaald dat de tweede volzin van het vierde lid (“Tot de weerlegging van het vermoeden wordt slechts toegelaten …”), niet van toepassing is op de gewezen bestuurder.

Beoordeling aansprakelijkheid

Uit de hiervoor weergegeven wetsartikelen volgt dat eisers als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de niet betaalde naheffingsaanslagen LB en OB over 2006 (toen eisers bestuurder waren), indien geen tijdige melding betalingsonmacht is gedaan. De grondslag daarvoor is artikel 36, vierde lid van de IW.

Vast staat dat in 2006 geen melding betalingsonmacht is gedaan, hetgeen ook logisch is omdat de vennootschap in 2006 meende aan haar betalingsverplichtingen te hebben voldaan, omdat was betaald wat was aangegeven. Slechts doordat tijdens het boekenonderzoek in 2010 is gebleken dat ten onrechte de bijtelling voor privégebruik niet is aangegeven en betaald in 2006, blijkt voor 2006 te weinig OB en LB te zijn betaald. De naheffingsaanslagen die als gevolg daarvan in 2011 zijn opgelegd, konden toen niet meer worden betaald, omdat inmiddels sprake was van een faillissement. De vraag is of nog een rechtsgeldige melding kon plaatsvinden voor die betalingonmacht.

Op grond van artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit kan een melding betalingsonmacht voor de nageheven belasting nog plaatsvinden uiterlijk twee weken na de vervaldag (= datum betaling) die op de naheffingsaanslag staat vermeld. Voorwaarde daarvoor is echter dat de omstandigheid dat de nageheven belasting destijds niet tijdig is afgedragen of voldaan niet is te wijten aan opzet of grove schuld van de vennootschap (voor het jaar 2006 was dat [D] B.V.).

Indien geen sprake is van opzet of grove schuld, is de faillietverklaring van [A] aan te merken als een rechtsgeldige melding. Aansprakelijkheid van eisers kan dan alleen aan de orde zijn als sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de drie jaar voor de faillietverklaring, maar dat is niet gesteld of gebleken. Bovendien staat vast dat het bestuurderschap van eisers langer dan drie jaar voor het faillissement is geëindigd, zodat de aansprakelijkheid van artikel 36, derde lid, van de Invorderingswet reeds daarom niet mogelijk is.

Indien wel sprake is van opzet of grove schuld, dan is rechtsgeldige melding niet mogelijk en zijn eisers als bestuurder voor de niet betaalde naheffingsaanslagen met betrekking tot 2006 aansprakelijk op de voet van artikel 36, vierde lid van de IW. Er geldt dan een wettelijk vermoeden ten nadele van de bestuurders.

De aanwezigheid van opzet of grove schuld is niet afhankelijk van het opleggen en/of de hoogte van een boete. De boete wordt namelijk opgelegd door de inspecteur. De beoordeling of er sprake is van opzet of grove schuld in de zin van artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit komt toe aan de Ontvanger en kan worden getoetst door de rechtbank.

De rechtbank is van oordeel dat de bewijslast voor het aanwezig zijn van grove schuld op verweerder rust. Een andere verdeling van de bewijslast zou niet passen bij de zware gevolgen van het aanwezig achten van grove schuld voor de aansprakelijkheid van eiser.

Verweerder heeft aangevoerd dat er sprake is van grove schuld, omdat eiser als werkgever niet voldoende controle heeft uitgevoerd op het privégebruik van de auto’s, terwijl hij wel wist of had moeten weten dat dit vereist was om in aanmerking te komen voor de uitzondering op de hoofdregel van bijtelling voor privégebruik. Verweerder heeft daarbij gewezen op een aantal bekeuringen die voort zijn gekomen uit gebruik van de auto’s op tijdstippen waarop de betrokken chauffeur volgens verweerder vrij was (verlof, zaterdag, avond) of op tijden waarop er volgens zijn informatie geen zakelijke rit is geweest. Deze bekeuringen hadden volgens verweerder aanleiding moeten zijn voor het opleggen van sancties, maar deze zijn niet opgelegd.

Eisers hebben hier tegenover gesteld dat de auto’s wel steeds zakelijk zijn gebruikt en dat andere werknemers de auto’s gebruikten op momenten waarop de gewone chauffeur verlof had. Eisers hebben deze stelling echter niet nader onderbouwd.

Eisers hebben naar het oordeel van de rechtbank tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder niet aannemelijk gemaakt dat zij controle hebben uitgeoefend naar aanleiding van de boetes. In elk geval is duidelijk dat er niets is vastgelegd over dergelijke controles. Als gevolg daarvan is het nu niet duidelijk en niet meer controleerbaar of er destijds op grond van de boetes aanleiding was om aan te nemen dat sprake was van privégebruik. Die onduidelijkheid en oncontroleerbaarheid komt voor rekening en risico van eisers, omdat op hen de verplichting rustte om een en ander zodanig te controleren dat dit kon worden aangetoond. Dit geldt temeer nu eisers ook niet aannemelijk hebben gemaakt dat op andere wijze is gecontroleerd op privégebruik. Juist in het licht van de door verweerder gestelde en onderbouwde verkeersovertredingen met de auto’s op afwijkende tijden, is de enkele stelling van eisers dat wel is gecontroleerd, onvoldoende.

Naar het oordeel van de rechtbank moet de conclusie zijn dat eisers onvoldoende controle hebben uitgeoefend op het privégebruik. Eisers hadden als bestuurder moeten weten dat zij meer moesten controleren. Zij hadden zich vooraf op de hoogte moeten stellen van de toepasselijke wet- en regelgeving en daarnaar moeten handelen. Gezien hetgeen verweerder heeft gesteld over de duidelijke voorlichting en over de grote media-aandacht die er destijds was voor dit onderwerp, acht de rechtbank aannemelijk dat eisers daadwerkelijk op de hoogte waren van de geldende vereisten. Juist het feit dat er speciale vastleggingen zijn van afspraken met de werknemers ter zake van het verbod op privégebruik impliceert dat eisers van de regeling op de hoogte waren. Door desondanks niet te voldoen aan de bijbehorende controlevereisten en ook geen bijtelling privégebruik aan te geven, hebben eisers grove schuld aan het feit dat te weinig belasting is betaald.

Het bovenstaande brengt mee dat verweerder is geslaagd in de op hem rustende bewijslast van grove schuld. Dit betekent dat rechtsgeldige melding van betalingsonmacht na 2006 niet meer mogelijk was. Eisers kunnen daarom aansprakelijk worden gesteld voor de niet betaalde naheffingsaanslagen over de periode waarin zij bestuurder waren op grond van artikel 36, vierde lid, van de IW.

Over de uitleg en toepassing van artikel 36, vierde lid, van de IW merkt de rechtbank nog het volgende op. Het vierde lid van artikel 36 IW moet zo worden uitgelegd dat de vennootschap in de omstandigheden van dit geval in 2006 in gebreke was en dus de bijbehorende betalingsonmacht in 2006 had moeten melden. De periode van drie jaar wordt dan gerekend vanaf dat (fictieve) moment van melding in 2006. Eisers waren toen bestuurder, zodat aan de voorwaarde van de driejaarstermijn is voldaan. Ook kunnen eisers daarom niet worden aangemerkt als gewezen bestuurders zoals bedoeld in het vijfde lid van artikel 36 IW. Als gevolg hiervan kunnen eisers alleen worden toegelaten tot weerlegging van het wettelijke vermoeden van aansprakelijkheid als zij aannemelijk maken dat het niet aan hen te wijten is dat de vennootschap niet aan zijn meldingsplicht heeft voldaan.

Gelet op bovenstaand oordeel over de grove schuld van eisers, moet echter worden aangenomen dat het wel aan hen te wijten is dat niet aan de meldingsplicht (in 2006) is voldaan. Daaraan doet niet af dat de vennootschap in 2006 wel zou hebben kunnen betalen als de juiste hoeveelheid belasting zou zijn aangegeven of als de naheffingsaanslagen in 2006 zouden zijn opgelegd. Ook maakt het niet uit dat eisers niets te maken hebben met de (gestelde) fraude van de opvolgende bestuurders. Eisers zijn namelijk aansprakelijk op basis van het onweerlegbare vermoeden dat in de wet staat.

Op het bovenstaande stuiten alle beroepsgronden van eisers ter zake van de aansprakelijkstelling af.

De beroepsgrond ter zake van het overleggen van stukken door verweerder moet geacht worden te zijn opgelost in de periode na de zitting doordat verweerder een betere onderbouwing met stukken heeft gegeven van de voor eisers relevante gegevens en eisers ook in de gelegenheid heeft gesteld om alle overige benodigde stukken desgewenst in te zien. Ook hebben eisers de gelegenheid gehad om hierop te reageren. Deze beroepsgrond kan daarom niet tot gegrondverklaring van het beroep leiden.

De beroepsgrond over de reeds betaalde of geïncasseerde bedragen kan evenmin slagen. Weliswaar is een bedrag afgeboekt op de totale schuld, maar dat bedrag is afkomstig van de personen die bestuurder zijn geweest nadat eisers zijn afgetreden en moet worden toegerekend aan het deel van de schuld dat op hun bestuursperiode betrekking had. Er is daarom geen reden om die bedragen in mindering te brengen op het bedrag over 2006 waarvoor eisers aansprakelijk zijn.

Gelet op het bovenstaande dienen de beroepen van eiser en van eiseres ongegrond te worden verklaard. De hoofdelijke aansprakelijkstelling, zoals verminderd bij uitspraak op bezwaar, blijft derhalve gehandhaafd.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling, aangezien de beroepen ongegrond zullen worden verklaard.

6. Beslissing

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. F.M. Smit, rechter, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Gudden, griffier.

De griffier, De rechter,

Uitgesproken in het openbaar op: 15 januari 2013

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Arnhem (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.