4.3.
In onderhavige aanbesteding is Enexis de aanbestedende dienst, zodat de aanbesteding geschiedt onder vigeur van Richtlijn 2004/17/EG die ziet op de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten. Deze richtlijn is, evenals Richtlijn 2004/18/EG in Nederland geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012.
Voor zover Zionic betoogt dat de door het Europese Hof van Justitie gewezen arresten SAG (HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10) en Manova (HvJ EU 10 oktober 2013, C-336/12), hier niet van toepassing zouden zijn aangezien deze beiden betrekking hebben op de Richtlijn 2004/18/EG, treft haar betoog geen doel.
In deze arresten gaat het HvJ in op de vraag of, en zo ja wanneer en onder welke omstandigheden aanbestedende diensten aanmeldingen en inschrijvingen die een gebrek bevatten kunnen laten repareren.
In rechtsoverweging 40 en 41 van het SAG-arrest oordeelt het HvJ:
40 Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Dat artikel verzet zich er dus evenmin tegen dat het nationale recht een bepaling bevat, zoals artikel 42, lid 2, van wet nr. 25/2006, volgens welke in wezen de aanbestedende dienst de gegadigden schriftelijk kan verzoeken om hun inschrijving te verduidelijken zonder evenwel een wijziging van de inschrijving te vragen of te aanvaarden.
41 In de uitoefening van deze beoordelingsbevoegdheid dient de aanbestedende dienst de verschillende gegadigden gelijk en op loyale wijze te behandelen, zodat het verzoek om toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht.
In rechtsoverweging 37 tot en met 40 van het Manova-arrest oordeelt het HvJ:
37 Ten slotte, en in het algemeen, moet de aanbestedende dienst in de uitoefening van zijn beoordelingsbevoegdheid wat de mogelijkheid betreft om de gegadigden te verzoeken hun inschrijving nader toe te lichten, de gegadigden gelijk en op loyale wijze behandelen, zodat een verzoek om toelichting aan het einde van de selectieprocedure van de inschrijvingen en in het licht van de uitkomst daarvan niet overkomt als ten onrechte in het voordeel of nadeel van de gegadigde of gegadigden tot wie dit verzoek was gericht (reeds aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punt 41).
38 Die conclusie, die betrekking heeft op de door inschrijvers ingediende inschrijvingen, kan worden toegepast op inschrijvingsdossiers die worden ingediend in de fase van voorafgaande selectie van gegadigden in een niet openbare procedure.
39 Derhalve kan de aanbestedende dienst verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure.
40 Evenwel moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen (zie in die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C 496/99 P, Jurispr. blz. I 3801, punt 115).
Uit deze rechtsoverwegingen van het HvJ vloeit voort dat het aanbestedingsrecht er niet aan in de weg staat dat de aanbestedende dienst een verbeter- of aanvullingsmogelijkheid biedt. Deze bevoegdheid van de aanbestedende dienst wordt begrensd door de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende algemene beginselen, in bovenstaande uitspraken is met name genoemd het gelijkheidsbeginsel. De algemene beginselen in het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, dienen zowel bij aanbestedingen onder vigeur van Richtlijn 2004/18/EG als bij aanbestedingen die vallen onder de Richtlijn 2004/17/EG in acht te worden genomen, zodat de voorzieningenrechter deze uitspraken ook in de onderhavige aanbesteding van toepassing acht.
4.6.
Daarenboven is de inschrijving van Zionic ook op de volgende punten onjuist, dan wel onvolledig:
Door de Eigen Verklaring op haar eigen naam in te vullen en te ondertekenen heeft Zionic een Eigen Verklaring ingediend die in strijd is met de wijze waarop Zionic feitelijk wenst deel te nemen aan de aanbesteding. Bovenaan de paragrafen 4.4.1, 4.5.1 en 4.6.1 van de RFI (hierboven onder de feiten weergegeven) is immers bepaald dat (de Kandidaat) Zionic met de ondertekening van de Eigen Verklaring verklaart dat zij voldoet aan de in die paragrafen genoemde geschiktheidseis, terwijl vast staat dit niet het geval is. Hier heeft Enexis Zionic ook op gewezen in haar brief van 8 september 2015.
Voorts heeft Zionic, door zich als ‘independent’ in te schrijven, terwijl het de bedoeling was dat zij een beroep op Kaifa zou doen en dus met een ‘subcontractant’ in te schrijven, zich niet ingeschreven conform het bepaalde in §4.2.3 van de RFI, waarin staat op welke wijze de Kandidaat kon deelnemen en welke verklaringen de Kandidaat moest indienen, afhankelijk van de wijze waarop zij wenste deel te nemen. De inschrijver met een ‘subcontractant’ moest volgens de RFI met name gedeelte 6.2 van de Eigen Verklaring ook invullen, hetgeen Zionic niet heeft gedaan. Ook dit heeft Enexis naar voren gebracht in haar brief van 8 september 2015.
4.9.
Zionic heeft nog gesteld dat een onduidelijkheid in de aanbestedingsstukken (verschillende terminologie in het inschrijvingsformulier en in de Eigen Verklaring) heeft geleid tot haar gebrekkige inschrijving. Deze door Zionic gestelde onduidelijkheid dient niet voor risico van Enexis te komen. Niet is gebleken dat Zionic hierover vragen heeft gesteld, terwijl daar wel gelegenheid voor is geweest zo blijkt uit de in de RFI in paragraaf 3.5 weergegeven planning.
Bovendien is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van onduidelijke/niet transparante stukken. In de RFI (onder paragraaf 4.2.3, hierboven onder de feiten geciteerd) is toegelicht op welke manier Zionic aan de aanbesteding kon deelnemen en welke verklaringen zij, als zij met ‘subcontractors’ wenste deel te nemen, moest overleggen. Daarbij wordt ook nog verwezen naar het onderdeel in de Eigen Verklaring (6.2) waaraan de inschrijver dan extra aandacht moest besteden.
Verder had Zionic uit de vermelding bovenaan de paragrafen 4.4.1, 4.5.1 en 4.6.1 van de RFI kunnen afleiden dat, nu vast staat dat zij zelf niet aan deze geschiktheidseisen kon voldoen, van haar verwacht werd dat zij nadere en specifieke informatie had moeten geven over het feit dat zij voor die bepaalde geschiktheidseisen een beroep op Kaifa zou doen.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
