Uitspraken

Artikel 7:652 lid 8 sub d BW bepaalt dat het proeftijdbeding nietig is, indien het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en dezelfde werkgever, tenzij die overeenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist dan de vorige arbeidsovereenkomst.

De arbeidsovereenkomst d.d. 9 juni 2015, met als ingangsdatum 1 juli 2015, betreft een dergelijke opvolgende arbeidsovereenkomst.

Zowel uit de door [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] overgelegde stukken als uit het door [naam directeur] zelf ter zitting aangevoerde, is genoegzaam gebleken dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] reeds vóór 1 juli 2015 voor een substantiële periode veel werkzaamheden verrichtte die volgens de CAO horen bij die van bedrijfsleider. Ook als juist is dat [naam directeur] haar werk nog controleerde, zoals hij ter zitting heeft verklaard en wat door [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] is betwist, heeft Decla zich op basis van de voorgaande jaren een goed beeld kunnen vormen van de vaardigheden van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek]. Daarvoor is niet noodzakelijk dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] reeds vóór 1 juli 2015 formeel de functie van bedrijfsleider had.

Evenmin is er, zo volgt naar het oordeel van de kantonrechter uit de overgelegde stukken en de stellingen van partijen, sprake van dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] na 1 juli 2015 duidelijk andere verantwoordelijkheden kreeg. Het was kennelijk al eerder voorgekomen dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] de verantwoordelijkheid voor de winkel droeg tijdens afwezigheid van [naam directeur]. Verder blijkt uit het feit dat [naam directeur] wenste dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] na haar ziekmelding zaken overdroeg c.q. Decla informeerde over lopende zaken, dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] een grote mate van zelfstandigheid, en daaruit voortvloeiend verantwoordelijkheid, had. De behoefte tot overdracht van informatie impliceert immers dat [naam directeur] geen (volledig) zicht had op de stand van zaken.

De conclusie is dat de overeenkomst van 9 juni 2015 niet duidelijke andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] vroeg dan de vorige arbeidsovereenkomst. Dat betekent dat het proeftijdbeding nietig is. De opzegging, die is geschied met een beroep op dat beding, is dan ook niet rechtsgeldig.

in de zaak van het voorwaardelijk tegenverzoek

In het kader van het inmiddels vervallen artikel 7:685 BW is aanvaard dat een werkgever, nadat een werknemer de nietigheid van een ontslag op staande voet heeft ingeroepen, een gerechtvaardigd belang kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door dat ontslag (zie: HR 21 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4670; NJ 1984/296). De kantonrechter ziet geen reden om voor een ontbinding met toepassing van artikel 7:671b lid 1 BW tot een ander oordeel te komen. De omstandigheid dat tegen een beschikking tot ontbinding op grond van artikel 7:671b lid 1 BW, anders dan in geval van een beschikking op grond van artikel 7:685 BW, hoger beroep mogelijk is, betekent niet dat de werkgever geen belang meer kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding. In hoger beroep kan een beschikking tot ontbinding immers worden bekrachtigd of kan de zaak worden beslecht door toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 BW, in plaats van door herstel van de arbeidsovereenkomst. In dergelijke gevallen heeft de beschikking tot voorwaardelijke ontbinding, ondanks hoger beroep, het door de werkgever beoogde effect, te weten (zekerheid over de) beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde geldt in geval partijen afzien van hoger beroep of dat beroep later intrekken.

Decla is dus ontvankelijk in haar voorwaardelijk tegenverzoek.

De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft gesteld ongeschikt te zijn tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van de werknemer. Het verzoek is immers gebaseerd op de verstoorde arbeidsverhouding en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte.

Op grond van de stukken en hetgeen partijen ter zitting hebben aangevoerd, moet worden geconcludeerd dat de arbeidsrelatie tussen partijen onherstelbaar verstoord is geraakt. Met het oog daarop kan van Decla niet meer worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren.

Er is daarom reden de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Rekening houdende met het bepaalde in artikel 7:671b lid 8 sub a BW zal de arbeidsovereenkomst worden ontbonden per 1 november 2015.

transitievergoeding

Voor het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding is volgens artikel 7:673 lid 2 BW van belang wat de duur is geweest van de arbeidsovereenkomst. Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst bepaalt artikel 7:673 lid 4 sub b BW dat een of meer arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, worden samengeteld.

Partijen verschillen van mening over de vraag vanaf welk moment er sprake was van een arbeidsovereenkomst.

[verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft bij verzoekschrift eerst aangegeven dat het dienstverband is aangevangen op 3 september 2012. Later, ter zitting, heeft zij betoogd dat er reeds vanaf medio april 2012 sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. Decla stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst is begonnen op 1 februari 2013.

De kantonrechter overweegt als volgt.

Voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst, dient aansluiting te worden gezocht bij artikel 7:610 BW. Daarin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst de overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Vaststaat dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] van 14 februari 2012 tot april 2012 haar eerste stage heeft gevolgd bij (de rechtsvoorgangster van) Decla. Ter zitting heeft zij verder onweersproken gesteld dat zij direct aansluitend, naast haar studie, tot 8 augustus 2012 werkzaamheden voor (de rechtsvoorgangster van) Decla is gaan verrichten. [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] heeft gemotiveerd aangegeven waaruit deze werkzaamheden bestonden. Onder andere heeft zij vanaf april 2012 tot 8 augustus 2012 meegeholpen met het schilderen van muren en het uitpakken van meubels. Zij werkte in die periode gemiddeld meer dan 20 uur per maand, zo stelt [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] onbetwist ter zitting. Vervolgens heeft [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] vanaf 3 september 2012 tot 25 januari 2013 bij Decla stage gelopen, en daarvoor loon ontvangen.

De kantonrechter beantwoordt de vraag of de door [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] vanaf medio april 2012 verrichte werkzaamheden zijn verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst, bevestigend. Daarvoor is van belang dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] voor deze werkzaamheden vanaf medio april 2012 loon ontving en zij kennelijk reeds vanaf april 2012 gemiddeld meer dan 20 uur per week voor Decla werkte. En uit het door [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] aangevoerde over de inhoud van haar werkzaamheden en de bijdrage die zij in de beleving van [naam directeur] leverde aan de onderneming van Decla, blijkt dat deze werkzaamheden, ondanks dat [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] nog studeerde, reeds vanaf april 2012 niet primair gericht waren op het verwerven en/of uitbreiden van de eigen kennis en ervaring van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] zonder dat deze werkzaamheden lucratief waren voor Decla.

Als datum van de aanvang van het dienstverband wordt daarom 15 april 2012 aangemerkt.

Het laatste loon van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] bedraagt € 1.378,79 bruto. Daarover is Decla vakantietoeslag verschuldigd van 8%.

De hoogte van de transitievergoeding bedraagt dan, mede rekening gehouden met de leeftijd van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] en de duur van het dienstverband van 3 jaar en 6 maanden, € 1.737,- bruto.

Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Voor zover Decla heeft beoogd te betogen dat daarvan sprake is, overweegt de kantonrechter als volgt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39). Uit het door Decla gestelde volgt onvoldoende dat van een dergelijke of daarmee gelijk te stellen situatie sprake is geweest.

Decla zal daarom worden veroordeeld tot het betalen van bovengenoemde transitievergoeding aan [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek].

billijke vergoeding

Artikel 7:671b lid 8 sub c BW bepaalt dat de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van ernstig verwijtbaar handelen van Decla. Daarvoor neemt de kantonrechter in aanmerking dat Decla het dienstverband met [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] vanwege haar ziekmelding heeft willen beëindigen, onder – zo begrijpt de kantonrechter de stellingen van Decla - in twijfel trekking van haar arbeidsongeschiktheid. Dat terwijl het niet aan Decla is om een oordeel te vellen over de medische toestand van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek], en het op haar weg heeft gelegen een bedrijfsarts in te schakelen. Tevens moet worden geconcludeerd dat Decla een ernstig verwijt moet worden gemaakt van het feit dat de arbeidsrelatie tussen partijen verstoord is geraakt. Het verzoek van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] om toekenning van een billijke vergoeding zal dan ook worden toegewezen.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (zie: Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2104, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever.

De kantonrechter overweegt als volgt.

Uitgaande van het voorgaande zal de kantonrechter de billijke vergoeding in casu vaststellen op een bedrag van € 2.000,- bruto. Decla heeft aangevoerd in financieel zwaar weer te verkeren en een vergoeding niet te kunnen betalen, maar aangezien van haar zijde geen stukken zijn overgelegd ter onderbouwing van dat standpunt, is daarmee geen rekening gehouden bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding.

De proceskosten komen voor rekening van Decla, omdat zij ongelijk krijgt.

Ook indien Decla het verzoek tot ontbinding intrekt, zal zij de proceskosten van [verzoekster in het verzoek/verweerster in het voorwaardelijk tegenverzoek] moeten betalen.