beschikking
RECHTBANK OOST-BRABANT
Zaaknummer: 4090387 \ EJ VERZ 15-299
Kanton Eindhoven
Beschikking van 7 augustus 2015
de Ondernemingsraad van de Hermes Groep N.V.,
gevestigd te Eindhoven,
verzoeker,
gemachtigde: mr. R. van der Stege,
de naamloze vennootschap Hermes Groep N.V.,
gevestigd te Eindhoven,
verweerster,
gemachtigde: mr. L.I. Hofstee.
Partijen worden hierna “de OR” en “Hermes” genoemd.
3 De beoordeling
3.1.
In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
3.1.1.
Hermes exploiteert openbaar vervoer in de stadsregio Arnhem/Nijmegen en Eindhoven. Binnen de onderneming zijn circa 1400 personen werkzaam.
3.1.2.
Op de dienstverbanden van de werknemers van Hermes zijn de bepalingen uit de CAO Openbaar Vervoer (CAO OV) van toepassing, alsmede een aantal bedrijfseigen regelingen.
3.1.3.
Hermes maakt deel uit van het Connexxion-concern. Voor de door Hermes in stand gehouden onderneming is een ondernemingsraad (OR) ingesteld. De OR bestaat uit 15 leden.
3.1.4.
Binnen het concern van Connexxion zijn meerdere ondernemingsraden ingesteld die een afvaardiging hebben in de centrale ondernemingsraad (COR) van Connexxion.
3.1.5.
Hermes zet vanaf 2010 incidenteel Mystery Guests – anonieme rijinstructeurs – in op ritten. Aan de chauffeur wordt vooraf meegedeeld dat er binnen vier weken op zeker moment en zonder dat de chauffeur daarvan op de hoogte is een Mystery Guest zal meerijden. De chauffeur wordt daarbij geïnformeerd over de aanleiding en het doel van de inzet van de Mystery Guest. De desbetreffende chauffeur wordt door de Mystery Guest beoordeeld op 51 punten, betrekking hebbend op gedrag en houding, alsmede rijvaardigheid. De uitkomsten van de beoordeling worden door de rijinstructeur met de chauffeur besproken en komen in het personeelsdossier terecht.
3.1.6.
Binnen het concern van Connexxion wordt ter bevordering van (sociale) veiligheid, gezondheid en welzijn van mensen en middelen die vallen onder de zorg van Connexxion en aan haar gelieerde ondernemingen, gebruik gemaakt van cameratoezicht in zowel voertuigen als op bus-/tram-/en treinstations, halteplaatsen en rondom en in gebouwen waar activiteiten van Connexxion zijn gehuisvest. Daarnaast kan als afgeleide cameratoezicht worden gebruikt voor ongevallenanalyse en interne verzekeringsdoeleinden. De in dit verband opgestelde ‘Regeling Cameratoezicht Connexxion en al haar dochterondernemingen’ (hierna: Regeling Cameratoezicht, productie 4 verzoekschrift) is door Connexxion voorgelegd aan de COR die met de regeling heeft ingestemd.
De Regeling Cameratoezicht houdt voor zover hier van belang het volgende in:
“(…) De camerabewaking is uitdrukkelijk niet bedoeld om het gedrag van medewerkers te observeren, tenzij sprake is van een redelijk vermoeden van een misdrijf of betrokkenheid daarbij. Beelden kunnen alleen tegen medewerkers worden gebruikt als onderdeel van een formele aangifte van een misdrijf of betrokkenheid daarbij en/of politie/justitie de beelden heeft opgevraagd (zie ook onder ‘inzage gegevens’).
Overigens kunnen beelden op nadrukkelijk en schriftelijk verzoek van de medewerker eveneens worden ingezien (…)”
3.1.7.
Tussen de OR en Hermes zijn, voor zover in deze zaak aan de orde, een tweetal geschillen ontstaan die betrekking hebben op de inzet van de hiervoor genoemde Mystery Guests alsmede op het cameratoezicht.
3.1.8.
Per e-mailbericht van 25 november 2014 aan de algemeen directeur van Hermes, de heer [H] (hierna: [H] ), heeft de OR de nietigheid ingeroepen van het besluit om Mystery Guests in te zetten wegens het ontbreken van instemming van de OR op grond van artikel 27 lid 1 onder l WOR, dan wel het ontbreken vervangende toestemming van de kantonrechter.
3.1.9.
Bij brief van 21 april 2015 aan [H] (aanvullende productie OR) heeft de OR tevens de nietigheid ingeroepen van een vermeend besluit van Hermes tot wijziging van de Regeling Cameratoezicht.
3.2.
In deze zaak gaat het om de vraag of het door de OR gestelde besluit van Hermes met betrekking tot de inzet van Mystery Guests en het door de OR gestelde wijzigingsbesluit met betrekking tot het cameratoezicht instemmingsplichtig zijn op grond artikel 27 lid 1 WOR. Niet aan de orde is derhalve de vraag of voornoemde regelingen inhoudelijk door de beugel kunnen.
Artikel 27 lid 1 WOR houdt voor zover in deze zaak van belang het volgende in:
“1. De ondernemer behoeft de instemming van de ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van:
(…)
g. een regeling op het gebied van de personeelsbeoordeling;
(…)
k. een regeling omtrent het verwerken van alsmede de bescherming van de persoonsgegevens van de in de onderneming werkzame personen;
(…)
l. een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen;
een en ander voor zover betrekking hebbende op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen.”
3.3.
De standpunten van partijen komen hierna per onderdeel aan de orde.
3.4.
Hermes heeft als meest verstrekkend formeel verweer aangevoerd dat de OR in zijn verzoek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat hij te laat de nietigheid van het in 2010 genomen besluit met betrekking tot de inzet Mystery Guests heeft ingeroepen. De OR heeft dit gemotiveerd betwist.
3.5.
Op grond van artikel 27 lid 5 WOR dient de OR een beroep op de nietigheid te doen binnen een maand nadat hetzij de ondernemer hem zijn besluit heeft meegedeeld, hetzij de ondernemingsraad is gebleken dat de ondernemer uitvoering of toepassing geeft aan zijn besluit. Nu Hermes zich erop beroept dat door de OR niet tijdig een beroep op de nietigheid van het besluit is gedaan, dient Hermes ter onderbouwing hiervan concrete feiten te stellen en – bij betwisting – te bewijzen.
Volgens de OR wist hij vóór 24 oktober 2014 niet van de inzet van Mystery Guests af nu een schriftelijk besluit van Hermes ontbrak en Hermes, volgens haar eigen stelling, het middel vanaf 2010 pas zeven keer had ingezet.
Hermes acht het onwaarschijnlijk dat de OR niet eerder op de hoogte was van de inzet van Mystery Guests, maar zij heeft geen concrete feiten gesteld waaruit het tegendeel kan worden afgeleid. Bij gebreke van een voldoende feitelijke onderbouwing, dient dit formele verweer van Hermes dan ook te worden verworpen.
3.6.
Eveneens wordt verworpen het formele verweer van Hermes dat het beroep op de nietigheid door de OR niet tijdig zou zijn omdat de OR daarbij aanvankelijk de onjuiste grondslag van artikel 27 lid 1 sub l WOR zou hebben genoemd, terwijl in het verzoekschrift een beroep wordt gedaan op artikel 27 lid 1 sub g en k WOR. Met de OR is de kantonrechter van oordeel dat voor Hermes op basis van de inhoud van het e-mailbericht 25 november 2014 van de OR duidelijk moet zijn geweest van welk besluit de OR de nietigheid inriep op grond van het feit dat zijn instemming niet was gevraagd. Gesteld noch gebleken is dat Hermes door de onjuiste kwalificatie van de regeling in voornoemd e-mailbericht in haar belangen is geschaad (vgl. kantonrechter Amsterdam 17 juli 2012, JAR 2012/22).
3.7.
Tegen het verzoek van de OR met betrekking tot de inzet van Mystery Guests heeft Hermes daarnaast het formele verweer gevoerd dat er geen sprake is van een ondernemersbesluit van algemene strekking, maar van een beslissing die betrekking heeft op incidentele situaties. Inhoudelijk komt het verweer van Hermes erop neer dat er geen sprake is van (een wijziging van) een regeling die betrekking heeft op de in artikel 27 lid 1 sub g of k WOR genoemde onderwerpen, en evenmin van een regeling die betrekking heeft op de overige in het artikel genoemde onderwerpen. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2002 (JAR 2003/18) stelt Hermes zich op het standpunt dat het doel van de regeling maatgevend is en dat betreft hier, volgens Hermes, het verbeteren van, naar de kantonrechter begrijpt, houding en gedrag, dan wel het rijgedrag van de betreffende chauffeur en het bieden van hulp aan de chauffeur daarbij. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Hermes hieraan toegevoegd dat het doel van het besluit tot inzet van Mystery Guests (tevens) het voorkomen van eigen-schuld-schades is.
3.8.
De OR heeft het door Hermes ingenomen standpunt en het gestelde doel van het besluit tot inzet van de Mystery Guests gemotiveerd weersproken.
3.9.1.
De kantonrechter stelt in de eerste plaats vast dat het in 2010 genomen besluit tot inzet van Mystery Guests en de beweegredenen die tot het besluit hebben geleid door Hermes niet schriftelijk zijn vastgelegd. De vraag of het bedoelde besluit instemmingsplichtig is dient derhalve te worden beoordeeld op basis van de thans ingenomen stellingen van partijen c.q. de aannemelijk daarvan. De kantonrechter begrijpt het standpunt van de OR aldus dat het besluit tot het inzetten van rijinstructeurs als Mystery Guest instemmingsplichtig is, omdat wat de rijinstructeur als Mystery Guest doet een personeelsbeoordeling inhoudt als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub g WOR. Hij beoordeelt de chauffeur immers op houding en gedrag, alsmede rijvaardigheid en maakt daartoe gebruik van een in het personeelsdossier te bewaren beoordelingsformulier.
3.9.2.
De kantonrechter overweegt als volgt. Uit de stukken en het onderzoek ter zitting is gebleken dat het inzetten van een rijinstructeur ter beoordeling van houding en (rij)gedrag, dan wel rijvaardigheid van een chauffeur aan de hand van het als productie 1 bij verzoekschrift overgelegde beoordelingsformulier al langer gebeurt. De wijziging van de in 2010 reeds bestaande werkwijze bestaat enkel in het anoniem meerijden door de rijinstructeur en niet in het voor de beoordeling te gebruiken beoordelingsformulier. Dat is, naar onbetwist is gesteld door Hermes, hetzelfde gebleven. Hermes heeft daarnaast gesteld dat noch voormelde beoordeling noch het beoordelingsformulier onderdeel uitmaakt van de geldende regeling ten aanzien van de personeelsbeoordeling van Hermes die met instemming van de OR is vastgesteld. Van het tegendeel is de kantonrechter niet gebleken.
3.9.3.
Uit de stukken en het onderzoek ter zitting is verder gebleken dat er alleen in bepaalde situaties een rijinstructeur wordt ingezet door Hermes, al dan niet anoniem. Het gebeurt alleen in de gevallen waarin tijdens de ritten van een chauffeur zich een of meerdere schades hebben voorgedaan, dan wel in de gevallen dat er klachten zijn geuit door passagiers over de houding en het (rij)gedrag van de chauffeur. Het vertrekpunt voor Hermes is, zo begrijpt de kantonrechter, niet het opmaken van een personeelsbeoordeling van (een groep) chauffeurs. Het vertrekpunt voor haar is of zich een situatie voordoet waarin het aangewezen is om een rijinstructeur in te zetten. Ter zitting heeft Hermes bovendien gesteld dat niet in alle gevallen waarin er schade wordt gereden, dan wel een klacht over houding en/of (rij)gedrag van een chauffeur wordt ingediend, er tot inzet van een rijinstructeur wordt besloten. Er wordt telkens een afweging gemaakt of de inzet van een rijinstructeur, al dan niet anoniem, noodzakelijk is. In de afgelopen vijf jaar is, naar Hermes onbetwist heeft gesteld, op een populatie van 1.335 buschauffeurs slechts zeven keer een Mystery Guest ingezet.
3.9.4.
Hermes heeft gesteld dat het doel van de inzet van Mystery Guests is het verbeteren van het (rij)gedrag en het bieden van hulp aan de chauffeur daarbij. Het beoordelingsformulier dient daarbij volgens Hermes als hulpmiddel voor het door de rijinstructeur met de chauffeur en diens leidinggevende te voeren gesprek. Hermes heeft voorts gesteld dat het formulier enkel en alleen in het personeelsdossier wordt bewaard, teneinde aan te kunnen tonen wat er is gedaan om hulp te bieden bij het verbeteren van de vaardigheden van de chauffeur. Gelet op het beperkt aantal keren dat de Mystery Guests door Hermes zijn ingezet oordeelt de kantonrechter die uitleg van Hermes aannemelijk.
3.9.5.
Op grond van het voorgaande is, naar het oordeel van de kantonrechter, voldoende komen vast te staan dat het beoordelen van een chauffeur van Hermes door rijinstructeurs aan de hand van het als productie 1 bij het verzoekschrift overgelegde beoordelingsformulier geschiedt op basis van beslissingen van Hermes die incidentele situaties betreffen en die buiten de geldende, met instemming van de OR tot stand gekomen regeling ten aanzien van de personeelsbeoordeling van Hermes vallen. Dat was ook al zo in de situatie vóór 2010. De slotsom is derhalve dat het in 2010 genomen besluit van Hermes om rijinstructeurs in de hiervoor genoemde gevallen ook anoniem als Mystery Guest in te zetten, geen besluit betreft dat de vaststelling, of wijziging of intrekking van een regeling als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub g WOR tot doel heeft. De door de OR verzochte verklaring voor recht en het verbod zijn dan ook niet toewijsbaar.
3.10.
Tegen het verzoek van de OR met betrekking tot de Regeling Cameratoezicht heeft Hermes in de eerste plaats aangevoerd dat geen sprake is geweest van een wijzigingsbesluit. Volgens Hermes handelt zij in lijn met de Regeling Cameratoezicht uit 2013. Voor het geval geoordeeld mocht worden dat toch sprake is van een wijzigingsbesluit, meent Hermes dat de OR niet tijdig een beroep op de nietigheid ervan heeft gedaan.
3.11.
De OR heeft aangevoerd dat zij op enig moment bemerkte dat Hermes kennelijk een wijziging heeft aangebracht in de Regeling Cameratoezicht, door camerabeelden wel degelijk te gebruiken tegen werknemers van Hermes. Het feitelijk en in substantiële zin, dat wil zeggen meer dan incidenteel, afwijken van een bestaande regeling impliceert volgens de OR een wijziging van die regeling.
3.12.
De kantonrechter volgt de OR erin dat het meer dan incidenteel afwijken van een regeling een wijziging van die regeling impliceert en dat in een zodanig geval gesproken kan worden van een wijzigingsbesluit met betrekking tot die regeling.
Volgens de OR worden door Hermes regelmatig camerabeelden tegen haar chauffeurs gebruikt indien er volgens Hermes sprake is van een laakbare gedraging, zoals het roken van een sigaret, gebruikmaking van een mobiele telefoon of onjuiste bejegening van een reiziger. Hermes heeft dit echter betwist en de OR heeft vervolgens slechts twee concrete gevallen kunnen noemen, waaronder het geval dat heeft geleid tot de uitspraak van de kantonrechter te Arnhem in de ontbindingsprocedure van 3 juli 2015 (ECLI:NL:RBGEL:2015:4357). Hermes heeft die twee gevallen ook erkend. De OR heeft naar het oordeel van de kantrechter met deze gevallen echter onvoldoende gesteld om te kunnen spreken van een door Hermes genomen wijzigingsbesluit met betrekking tot de Regeling Cameratoezicht. Voor zover de stellingen van de OR zijn gebaseerd op het door hem gestelde wijzigingsbesluit dienen zij dan ook te worden verworpen.
3.13.
Uit de standpunten van partijen blijkt echter dat Hermes een andere – ruimere – uitleg geeft aan de Regeling Cameratoezicht van Connexxion dan de OR. Gelet op die ruimere uitleg heeft de OR naar het oordeel van de kantonrechter voldoende belang bij het door haar verzochte verbod ter voorkoming van toekomstige geschillen. Aan de beoordeling van het verzoek van de OR wordt daarom toegekomen.
3.14.
Volgens Hermes is de OR niet de juiste partij om deze kwestie aan de orde stellen nu de Regeling Cameratoezicht met de COR is afgestemd en de COR op grond van artikel 35 lid 2 WOR bij uitsluiting bevoegd is hierover te procederen.
Dat standpunt wordt verworpen. Volgens de OR heeft Hermes feitelijk een wijziging aangebracht aan de Regeling Cameratoezicht, althans geeft Hermes daar volgens de OR een onjuiste uitleg c.q. uitvoering aan door de camerabeelden te gebruiken tegen werknemers van Hermes. Gesteld noch gebleken is dat het door Hermes gevoerde beleid concernbeleid betreft dan wel dat sprake is van een belang dat betrekking heeft op alle of een meerderheid van de ondernemingen binnen Connexxion. Naar het oordeel van de kantonrechter is de OR daarom het juiste orgaan om Hermes in rechte te betrekken.
3.15.
Volgens de OR kunnen camerabeelden alleen (rechtspositioneel) tegen chauffeurs worden gebruikt in geval van een redelijk vermoeden van een misdrijf of betrokkenheid daarbij. Volgens de OR is over deze kwestie uitvoerig onderhandeld in de COR en is uiteindelijk de passage geformuleerd zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.1.6.
3.16.
Volgens Hermes heeft de door de OR aangehaalde tekst uit de regeling zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.1.6. geen zelfstandig bestaansrecht omdat deze tekst volgens haar niet strookt met het geformuleerde doel van de regeling en met de zorgplicht die zij als vervoerder heeft ten opzichte van haar reizigers. Alleen bij een concrete incidentmelding worden de beelden die betrekking hebben op dat specifieke incident volgens Hermes bekeken en bewaard, waarbij de verkregen informatie niet anders wordt gebruikt dan voor het in de regeling beschreven doel.
3.17.
Naar het oordeel van de kantonrechter miskent Hermes met haar uitleg dat de Regeling Cameratoezicht reeds voorschrijft bij welke incidenten de camerabeelden rechtspositioneel tegen medewerkers kunnen worden gebruikt, namelijk slechts als onderdeel van een formele aangifte van een misdrijf of betrokkenheid daarbij en/of politie/justitie de beelden heeft opgevraagd. Door Hermes is niet weersproken dat de desbetreffende passage na uitvoerig overleg met de COR in de Regeling Cameratoezicht is opgenomen. Voor zover Hermes meent ook buiten deze gevallen de beelden rechtspositioneel tegen haar medewerkers te kunnen gebruiken, bijvoorbeeld na een klacht over het tijdens het rijden door een chauffeur bedienen van een smartphone geeft Hermes naar het oordeel van de kantonrechter een te ruime uitleg aan de regeling. De verwijzing naar het doel van de Regeling Cameratoezicht en haar zorgplicht als vervoerder kan Hermes daarbij niet baten. Zonder toelichting valt niet in te zien dat het doel van de regeling en de zorgplicht van Hermes in het gedrang kunnen komen door een juiste toepassing van de in die regeling opgenomen rechtspositionele bescherming van haar chauffeurs. De verwijzing naar de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter te Arnhem kan Hermes evenmin baten. De vraag die in die procedure door de kantonrechter beantwoord moest worden, namelijk of de camerabeelden als (onrechtmatig verkregen) bewijs dienden te worden uitgesloten, was een andere dan de vraag die in de onderhavige procedure aan de orde is en kan aan het hiervoor overwogene daarom niet af doen.
3.18.
De conclusie van het voorgaande is dat Hermes de Regeling Cameratoezicht te ruim uitlegt zodat het door de OR verzochte verbod toewijsbaar is.
3.19.
Hermes wordt op grond van het bepaalde in artikel 22a WOR in de proceskosten veroordeeld.
4 De beslissing
met betrekking tot de Regeling Cameratoezicht:
verbiedt Hermes met onmiddellijke ingang camerabeelden tegen haar werknemers te gebruiken, behoudens als onderdeel van een formele aangifte van een misdrijf of betrokkenheid daarbij en/of indien politie/justitie de beelden heeft opgevraagd;
wijst af het meer of anders verzochte;
veroordeelt Hermes in de proceskosten, aan de zijde van de OR gevallen en tot op heden begroot op € 116,-- wegens griffierecht en € 400,-- wegens salaris gemachtigde (niet met btw belast);
verklaart deze beschikking voor zover het veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. W.M. Callemeijn, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2015.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
