Uitspraken

zaaknummer / rolnummer: C/01/257002 / KG ZA 12-889

Vonnis in kort geding van 29 maart 2013

in de zaak van

tegen

Partijen zullen hierna de Provincie en BAM genoemd worden.

1. De procedure

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. De Provincie heeft in 2012 de opdracht tot het ombouwen van de provinciale weg N261 Europees niet-openbaar aanbesteed als een Design, Build & Maintain contract op basis van de UAV-gc 2005, met als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving.

2.2. De aanbestede werkzaamheden dienen te worden uitgevoerd conform de Vraagspecificatie bij het contract. De Vraagspecificatie is onderverdeeld in de delen A, B en C. Bij Vraagspecificatie deel A hoort een concept Voorlopig Ontwerp dat een uitwerking is van een verkeerskundig ontwerp dat de Provincie in samenspraak met Rijkswaterstaat, de omliggende gemeentes en andere “stakeholders” zoals de Efteling, heeft opgesteld.

2.7. BAM heeft ingeschreven op de aanbesteding voor een bedrag van € 76.308.000,-- exclusief BTW. De inschrijving van BAM is door de Provincie als geldig aangemerkt en als economisch meest voordelige beoordeeld.

2.8. Op 9 mei 2012 heeft een afstemmingsoverleg plaatsgevonden tussen de Provincie en BAM waarbij onder meer het grote prijsverschil van bijna € 16.000.000,-- tussen de aanbieding van BAM en de eerstvolgende inschrijver aan de orde is gesteld.

2.9. Op 18 juni 2012 heeft de Provincie de opdracht aan BAM gegund. Vervolgens zijn partijen overgegaan tot ondertekening van het Design, Build, maintain-contract dat als opschrift heeft “DBm Ombouw N261 Tilburg-Waalwijk Basisovereenkomst”, hierna kortweg aangeduid als de Overeenkomst.

2.10. Op 28 juni 2012 heeft tussen partijen een zogenaamd escalatieoverleg plaatsgevonden waarbij de status van het concept Voorlopig Ontwerp aan de orde is gesteld. Daarbij zijn tussen partijen afspraken gemaakt die zijn bevestigd per e-mail.

2.11. Tussen partijen is vervolgens discussie ontstaan over een aantal door BAM aangedragen ontwerpoplossingen. De Provincie heeft daarbij aangegeven dat de meeste oplossingen een versobering inhouden van het concept Voorlopig Ontwerp en dat zij daarmee niet instemt.

2.12. Bij e-mail van 14 juli 2012 heeft BAM aan de Provincie laten weten dat als laatstgenoemde vasthoudt aan het concept Voorlopig Ontwerp als minimumeis, dat voor BAM vanwege de financiële consequenties niet acceptabel is.

2.13. Op 19 september 2012 heeft tussen partijen nogmaals overleg plaatsgevonden over de kwestie. Dat heeft niet geleid tot overeenstemming.

2.14. BAM heeft vervolgens op 5 oktober 2012 formeel een geschil aanhangig gemaakt conform de geschillenregeling opgenomen in Annex XI bij de Overeenkomst. De Provincie heeft verweer gevoerd en heeft BAM gesommeerd de (ontwerp)werkzaamheden voort te zetten overeenkomstig de aanwijzingen van de Provincie. BAM heeft aan die sommatie geen gehoor gegeven.

2.15. Nader overleg tussen partijen heeft niet tot een oplossing van het geschil geleid.

3. Het geschil

een en ander, tenzij de rechtbank in een nader te voeren (bodem)procedure anders heeft beslist.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. De Provincie heeft voldoende spoedeisend belang bij haar vordering. De werkzaamheden aan de ombouw van de N261 liggen thans nagenoeg stil als gevolg van het geschil tussen de Provincie en BAM. Daardoor ontstaat vertraging in de uitvoering. De Provincie heeft er, mede ter voorkoming van verder oplopende financiële schade, onmiskenbaar belang bij dat de werkzaamheden zo spoedig mogelijk worden voortgezet.

4.2. Kern van dit kort geding is de vraag hoeveel vrijheid BAM heeft bij het ontwerpen van de ombouw van de N261. Het geschil spitst zich met name toe op de vraag wat de status is van het concept Voorlopig Ontwerp en de vraag in hoeverre BAM bij haar ontwerp daarvan mag afwijken.

4.3. Uitgangspunt bij beantwoording van die vraag is wat daarover is bepaald in de Overeenkomst. Daarbij is van belang dat die overeenkomst het resultaat is van een Europese aanbesteding die aan strikte regels is gebonden om eerlijke concurrentie tussen de inschrijvers zoveel mogelijk te waarborden. De aanbestedingsrechtelijke beginselen die gelden voor de gunningsprocedure werken door bij de uitleg van de Overeenkomst. Immers, voorkomen moet worden dat BAM door een voor haar gunstige uitleg achteraf alsnog wordt bevoordeeld ten opzichte van andere inschrijvers. Dat betekent dat geen ruimte bestaat om de bepalingen van de Overeenkomst uit te leggen volgens de Haviltex-norm, waarbij het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient bij de uitleg aansluiting te worden gezocht bij de strikte uitleg volgens de CAO-norm, waarbij de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn.

4.4. In de Overeenkomst is duidelijk bepaald wat de status van het concept Voorlopig Ontwerp is. Artikel 3 van de Overeenkomst geeft een opsomming van de Contractdocumenten die in onderlinge samenhang de rechten en verplichtingen omschrijven die voor partijen uit de Overeenkomst voortvloeien. Daartoe behoren blijkens lid 1 sub b van artikel 3 de Vraagspecificatie delen A, B en C. In Bijlage 1 bij Vraagspecificatie deel A wordt in een tabel een overzicht gegeven van (onder meer) bindende en informatieve documenten. In hoofdstuk 5 van Vraagspecificatie deel A wordt uitgelegd wat bindende documenten zijn: als zodanig binnen Opdrachtgeverorganisatie aangegeven documenten met eisen. Daarbij is tevens aangegeven dat het Werk aan de eisen voortkomend uit deze bindende documenten dient te voldoen. In de genoemde tabel wordt het “Concept Voorontwerp N261” – waarmee kennelijk het concept Voorlopig Ontwerp wordt bedoeld - als bindend document aangemerkt. Dat het concept Voorlopig Ontwerp als bindend document is aangemerkt is door BAM ook niet betwist. Dat betekent dus dat het werk aan de eisen van het concept Voorlopig Ontwerp dient te voldoen.

4.4.1. Uit het feit dat in § 3.3.1 van Vraagspecificatie deel A, waarin de eisen en uitgangspunten worden opgesomd die in het bijzonder gelden voor de ontwerp- en uitvoeringswerkzaamheden, ten aanzien van het concept voorlopig Ontwerp niet (nogmaals) expliciet staat vermeld dat het werk daaraan moet voldoen, terwijl dat wel als zodanig staat vermeld ten aanzien van wet- en regelgeving en planologische en ruimtelijke aders, kan dan niet worden afgeleid dat het werk niet aan de eisen van het concept Voorlopig Ontwerp hoeft te voldoen, ondanks de status van bindend document. Dat het concept Voorlopig Ontwerp volgens § 3.3.1 de basis is voor nadere uitwerking rechtvaardigt evenmin de conclusie dat daarin dus geen minimumeisen zijn opgenomen en dat daarvan mag worden afgeweken. Het tegendeel lijkt eerder het geval. Ook aan het gebruik van het woord “concept” kan in dat verband geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Daarmee is alleen aangegeven dat nadere uitwerking noodzakelijk is, maar niet dat het ook helemaal anders zou kunnen.

4.5. Dat neemt niet weg dat het concept Voorlopig Ontwerp nog geen kant-en-klaar ontwerp is en sprake is van enige ontwerpvrijheid voor BAM. Dat volgt ook met zoveel woorden uit het hierboven aangehaalde § 3.3.1 van Vraagspecificatie deel A. Daarin is immers bepaald dat optimalisatie tijdens de verdere uitwerking niet alleen mogelijk, maar zelfs noodzakelijk is. Gelet op het feit dat het concept Voorlopig Ontwerp als bindend Ontwerp is aangemerkt en § 3.3.1 uitdrukkelijk bepaalt dat wijzigingen expliciet overeen gekomen dienen te worden, kan die bepaling naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders worden uitgelegd dan dat BAM minimaal aan de vereisten van het concept Voorlopig Ontwerp moet voldoen, maar wel de vrijheid heeft om daar verbeteringen op aan te brengen. Op één specifiek onderdeel diende zelfs een afwijkende oplossing te worden gezocht (de noodzakelijke optimalisatie). De uitleg van BAM dat het haar vrijstaat om naar eigen inzicht “kostentechnische” optimalisaties door te voeren door te kiezen voor goedkopere oplossingen ten opzichte van het concept Voorlopig Ontwerp zolang daarbij maar wordt voldaan aan de overige eisen van de Vraagspecificatie, kan dan ook niet worden gevolgd.

4.6. Dat de ontwerpvrijheid door de bindende status van het concept Voorlopig Ontwerp wellicht kleiner is dan gebruikelijk bij een Design Build en Maintain contract, en de ontwerpoplossingen zich (vooral) beperken tot detailniveau zoals bijvoorbeeld het ontwerpen van de voorgeschreven kunstwerken, doet niet af aan het feit dat aan de inschrijvers wel enige mate van ontwerpvrijheid is gegeven. Uit het gebruik van de aanduiding Design Build en Maintain en de expliciete vraag van de Provincie naar ontwerpoplossingen kan dan ook niet worden afgeleid dat BAM dus de door haar gestelde verdergaande ontwerpvrijheid heeft. Het was aan BAM om vooraf te onderzoeken aan welke eisen haar ontwerp moet voldoen, te meer nu BAM een professionele speler is op de markt en de nodige ervaring heeft met aanbestedingsprocedures.

4.7. Voor zover BAM bij het opstellen van haar inschrijving is uitgegaan van de onjuiste veronderstelling dat het concept Voorlopig Ontwerp geen minimumeisen bevat en dat zij mocht kiezen voor goedkopere ontwerpoplossingen indien zij aan de overige eisen zou voldoen, dan heeft te gelden dat dat in beginsel voor rekening en risico van BAM dient te komen. BAM heeft zich door ondertekening en indiening van het inschrijvingsbiljet uitdrukkelijk bereid verklaard om het werk aan te nemen voor de door haar ingeschreven prijs. Zij kan daar dan nu niet op terug komen met het argument dat zij de stukken verkeerd heeft begrepen. Dat zou ook in strijd zijn met de strikte regels van de aanbestedingsprocedure.

4.8. Voor zover stelt dat BAM door uitlatingen van de Provincie is bevestigd in het idee dat haar opvatting over de status van het concept Voorlopig Ontwerp juist was, geldt het volgende. Voor zover BAM doelt op uitlatingen van de Provincie die zijn gedaan na 18 juni 2012 heeft te gelden dat deze niet relevant kunnen zijn voor een onjuiste veronderstelling BAM bij het aangaan van de Overeenkomst. BAM wijst verder nog op de Individuele Inlichtingen van 17 november 2011. Bij die gelegenheid heeft BAM een aantal vragen gesteld waarop de Provincie heeft geantwoord. De Provincie heeft in dat kader onder meer aangegeven dat optimalisatie is toegestaan en ook wordt gestimuleerd. Daarbij heeft zij echter tevens aangegeven dat de optimalisatie moet voldoen aan de gestelde eisen. Dat betekent dus dat ook moet worden voldaan aan het concept Voorlopig Ontwerp, dat immers als bindend document is aangemerkt. Dat BAM zich met het antwoord desondanks toch gesterkt heeft gezien in haar opvatting van een veel verdergaande ontwerpvrijheid, komt dan voor haar eigen risico. Ook het feit dat de Provincie zich akkoord heeft verklaard met een door BAM voorgestelde aanpassing ten opzichte van het concept Voorlopig Ontwerp om twee ongelijkvloers kruisende wegen om te draaien (in die zin dat de ander weg boven zou komen te liggen) kan bezwaarlijk worden gezien als een bevestiging door de Provincie dat BAM een juiste opvatting had over haar ontwerpvrijheid. In plaats van een uiting van de Provincie dat het BAM toegestaan is dergelijke “optimalisaties” door te voeren, duidt het feit dat de Provincie aangeeft akkoord te gaan met het voorstel van BAM er veeleer op dat sprake is van het expliciet vooraf overeenkomen van een wijziging, zoals bedoeld in § 3.3.1 van Vraagspecificatie deel A.

4.9. Dan is er nog het afstemmingsoverleg dat op 9 mei 2012 heeft plaatsgevonden naar aanleiding van (met name) de relatief lage inschrijfprijs van BAM. Tijdens het overleg is wel gesproken over optimalisaties, maar in hoeverre BAM daarbij aan de Provincie duidelijk heeft gemaakt wat haar opvattingen zijn over de ontwerpvrijheid is niet geheel duidelijk. Partijen zijn het daarover niet geheel eens. In elk geval staat vast dat BAM heeft aangegeven dat haar relatief lage inschriftprijs het gevolg is van een slim inkoopbeleid. BAM stelt dat zij ook haar opvatting over de ontwerpvrijheid naar voren heeft gebracht en dat de Provincie daarop niet afwijzend heeft gereageerd. Volgens de Provincie is wel een aantal geringe aanpassingen besproken, maar is BAM er (nogmaals) nadrukkelijk op gewezen dat het concept Voorlopig Ontwerp bindend is en zou zij haar zorgen hebben geuit over de vraag of de optimalisaties zouden voldoen een de contracteisen en het concept Voorlopig Ontwerp. Wat daar verder ook van zij, vast staat dat de Provincie op dat moment niet beschikte over het (tender)ontwerp van BAM en dus niet op de hoogte was van alle door BAM beoogde “optimalisaties”. Dat de Provincie bewust de Overeenkomst heeft gesloten met BAM terwijl zij wist dat laatstgenoemde bij haar inschrijving was uitgegaan van een onjuiste opvatting over de ontwerpvrijheid – voor zover al relevant – is onvoldoende aannemelijk geworden. BAM stelt in dat kader nog dat op haar verzoek de passage “het concept VO bevat de minimum eisen” is gewijzigd in de notulen in die zin dat het woord “minimumeisen” is komen te vervallen. Zij zou daarbij zelfs tegen de Provincie hebben gezegd dat zij niet bereid was de Overeenkomst te ondertekenen indien de Provincie zou vasthouden aan het woord minimumeisen. De Provincie betwist dat en stelt in dat kader dat zij door het niet opnemen van het woord minimumeisen maar in plaats daarvan de passage van § 3.3.1 van Vraagspecificatie deel A heeft willen voorkomen dat de Overeenkomst mogelijk zou worden aangepast. Voorshands bestaat onvoldoende grond om aan de juistheid van die verklaring te twijfelen.

4.10. Ook het verweer dat de Provincie de inschrijving van BAM als ongeldig terzijde had moeten leggen, treft geen doel. In § 4.3 van de Inschrijvingsleidraad is bepaald dat de Provincie de geldigheid van inschrijvingen toetst aan de inhoudelijke en procedurele eisen zoals onder meer gesteld in de basisovereenkomst. Zoals hierboven reeds is overwogen had de Provincie op het moment van gunning niet de beschikking over het (tender)ontwerp van BAM en is ook niet aannemelijk geworden dat de Provincie uit de stukken die zij op dat moment wel tot haar beschikking had op dat moment had moeten concluderen dat de inschrijving van BAM niet aan de in het concept Voorlopig Ontwerp gestelde eisen voldeed.

4.11. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat BAM uit hoofde van de Overeenkomst en de daarbij behorende Geschillenregeling is gehouden om haar (ontwerp)werkzaamheden voort te zetten, met inachtneming van de minimumeisen van het concept Voorlopig Ontwerp. De vordering van de Provincie is in het licht van de Overeenkomst voldoende concreet. Duidelijk is dat BAM bij haar Voorlopig Ontwerp dient voort te borduren op de eisen van het concept Voorlopig Ontwerp. Dat daarover vervolgens mogelijk nog onenigheid over bestaat tussen partijen is geen reden om de vordering thans af te wijzen. Dat betekent dat de vordering van de Provincie toewijsbaar is. BAM heeft voorts onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door de Provincie gevorderde termijnen voor BAM onhaalbaar zouden zijn. Dit te meer nu de Provincie onweersproken heeft gesteld dat zij in haar vordering aansluiting heeft gezocht bij de termijnen zoals opgenomen in het Acceptatieplan in Annex III van de Overeenkomst. De voorzieningenrechter ziet onvoldoende grond om van die termijnen af te wijken. De vordering zal daarom worden toegewezen.

4.12. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen als na te melden.

4.14. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. veroordeelt BAM om haar (ontwerp)werkzaamheden uit hoofde van de Overeenkomst onverminderd voort te zetten overeenkomstig § 47-6 UAV-gc zoals gewijzigd in artikel 1.3 van Annex XVI juncto artikel 3.2 van d Geschillenregeling (Annex XI), met inachtneming van de aanwijzingen van de Provincie, waaronder:

een en ander tenzij de rechtbank in een nader te voeren (bodem) procedure anders heeft beslist.

5.2. veroordeelt BAM om aan de Provincie een dwangsom te betalen van € 5.000,-- voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet,

5.3. bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,

5.4. veroordeelt BAM in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 1.505,12, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5. veroordeelt BAM in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2013.